Oberverwaltungsgericht NRW, 2 A 718/15

G r ü n d e :

Der auf die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1, 2, 3 und 5 VwGO gestützte Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) ergeben sich aus dem Zulassungsvorbringen nicht.

Zur Darlegung des Zulassungsgrunds der ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bedarf es einer hinreichenden Auseinandersetzung mit den entscheidungstragenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts. Dabei ist in substantiierter Weise aufzuzeigen, dass und warum das vom Verwaltungsgericht gefundene Ergebnis ernstlich zweifelhaft sein soll. In der Sache liegen ernstliche Zweifel vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird. Sie sind (nur) begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt.

Derartige Zweifel weckt das Antragsvorbringen nicht.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem Antrag,

festzustellen, dass die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 28. April 2014 erloschen ist,

hilfsweise,

die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 28. April 2014 aufzuheben,

im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, der Hauptantrag sei bereits unzulässig. Der gestellte Feststellungsantrag sei subsidiär, weil die Kläger ihre auf die Beseitigung der Verletzung nachbarschützender öffentlich-rechtlicher Vorschriften gerichtete Interessenlage im Wege der Verpflichtungsklage geltend machen könnten. Die mit dem Hilfsantrag verfolgte Anfechtungsklage sei unbegründet, weil die angefochtene Baugenehmigung Rechte der Kläger nicht verletze.

Im Hinblick auf die Ablehnung des Hauptantrages als unzulässig gehen die Kläger zunächst zu Unrecht davon aus, dass die Feststellung des Erlöschens der Baugenehmigung wegen abweichender Bauausführung im Hinblick auf den hilfsweise erhobenen Klageantrag vorgreiflich sei. Die Feststellung des Erlöschens einer Baugenehmigung ist vielmehr ein neuer Streitgegenstand, der neben die mit dem Anfechtungsantrag verbundene Behauptung, die Baugenehmigung sei rechtswidrig, tritt. Ein Rangverhältnis zwischen diesen Behauptungen besteht dabei nicht. Allenfalls mag das Rechtsschutzbedürfnis für einen Anfechtungsantrag fehlen, wenn die Baugenehmigung offensichtlich erloschen ist. Ein solcher Fall ist hier indes nicht gegeben. Selbst die Kläger behaupten nicht, dass ein Fall der Offensichtlichkeit vorliege. Dies ist ihrem Vorbringen und der hierzu vorgelegten Bescheinigung des Herrn Dipl.-Ing. I. vom 7. Mai 2015 auch nicht der Sache nach zu entnehmen. Diese lässt die angeblich geänderte Bauausführung nämlich nicht erkennen. Dies gilt auch für den Nachtrag vom 28. Mai 2015, der im Wesentlichen rechtliche Ausführungen enthält, aber keinerlei Aussagen zu einer tatsächlich abweichenden Bauweise macht.

Das Verwaltungsgericht hat das mit dem Hauptantrag verfolgte Klagebegehren auch nicht zu Lasten des Klägers fehlgedeutet. Soweit mit dem Zulassungsvorbringen geltend gemacht wird, mit dem Feststellungsantrag wollten die Kläger zunächst nur gerichtlich festgestellt bekommen, ob es sich bei dem ausgeführten Bauvorhaben im Hinblick auf das genehmigte um ein aliud handelt, fehlte es an einem rechtlich schutzwürdigen Interesse der Kläger. Es ist weder dargelegt noch ersichtlich, woraus sich vorliegend das rechtlich schutzwürdige Interesse der Kläger an der Überprüfung

von Erlöschensgründen unabhängig von ihrer nachbarrechtlichen Relevanz und an der Feststellung des Erlöschens der Genehmigung unabhängig von der Möglichkeit, durch ordnungsbehördliches Einschreiten eine Beseitigung der geltend gemachten Nachbarrechtsverletzungen erreichen zu können, ableiten sollte.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Juli 2015

- 2 A 820/15 -, und vom 20. Mai 2014

- 2 A 1690/13 - , juris Rn. 31.

Zu einer entsprechenden Auseinandersetzung hätte um so mehr Veranlassung bestanden, als die Kläger im Folgenden ausführen, dass „abhängig von einer positiv ausgefallenen Feststellung eine Entscheidung darüber gefällt werden solle, ob und in wieweit sie dann – je nach Tragweite der gerichtlich festgestellten Verstöße im Bezug auf die ihnen zustehenden Nachbarrechte – vom Bürgermeister der beklagten Stadt ein bauordnungsbehördliches Einschreiten gegenüber der Beklagten verlangen und eventuell später gerichtlich einfordern wollen.“ Ein Feststellungsanspruch der Kläger ginge jedoch in jedem Fall nicht weiter als ein etwaiger Anspruch auf bauaufsichtsrechtliches Einschreiten. Unabhängig davon machen die Kläger an dieser Stelle selbst deutlich, dass eigentliches Ziel auch des Hauptantrages ein bauordnungsrechtliches Vorgehen gegen die Beigeladene ist. Gerade hiervon ist jedoch das Verwaltungsgericht – und damit auch zu Recht – ausgegangen.

Schon deshalb bedeutet die damit bestehende Susidiarität der Feststellungsklage gegenüber einem auf bauordnungsrechtliches Einschreiten gerichtetes Verpflichtungsbegehren, wie sie das Verwaltungsgericht angenommen und dargelegt hat, auch keinen Verstoß gegen einen wie auch immer gearteten Effektivitätsgrundsatz. Im Gegenteil würde die begehrte Feststellung einen nachfolgenden Beseitigungsanspruch unberührt lassen. Aus der entsprechenden Feststellung ergäbe sich nämlich unmittelbar allein die formelle Rechtswidrigkeit des Bauvorhabens, die jedoch keinen nachbarschützenden Gehalt hat. Damit bleibt es dabei, dass die Kläger vorliegend ihr Rechtsschutzziel mit einer Gestaltungsklage,

d. h. – soweit es um die Behauptung geht, durch das genehmigte Bauvorhaben in ihren Rechten verletzt zu werden – einer Anfechtungsklage gegen die Baugenehmigung oder – soweit es um die Behauptung geht, durch das als „aluid“ verwirklichte Bauvorhaben in Nachbarrechten verletzt zu sein – einer Verpflichtungsklage auf bauordnungsrechtliches Einschreiten, ebenso gut bzw. sogar wirksamer erreichen könnten und müssen. Sowohl im Rahmen einer gegen die Baugenehmigung gerichteten Anfechtungsklage als auch im Rahmen einer auf ordnungsbehördliches Einschreiten gerichteten Verpflichtungsklage muss zwar nicht zwangsläufig entschieden werden, ob die Baugenehmigung tatsächlich erloschen ist. Vielmehr hätten beide Klagen nur Erfolg, wenn baurechtliche Vorschriften verletzt sind, die gerade dem Schutz des Klägers als Nachbarn zu dienen bestimmt sind. Weitergehende Schutzansprüche haben die Kläger – wie ausgeführt – nicht.

Vgl. in diesem Zusammenhang OVG NRW, Beschluss vom 20. Mai 2014 – 2 A 1690/13 -, juris Rn. 31.

Aus Vorstehendem folgt zugleich, dass ein von den Klägern ohnehin nur behaupteter, nicht aber begründeter Verstoß gegen den Grundsatz der Prozessökonomie – unbeschadet der hierzu fehlenden Darlegung - ebenfalls nicht besteht.

Das Zulassungsvorbringen weckt ebenso wenig ernstliche Zweifel an der Abweisung des Hilfsantrages als unbegründet. Dies gilt zunächst hinsichtlich der Feststellung des Verwaltungsgerichts, das Vorhaben der Beigeladenen halte zum Grundstück der Kläger die erforderlichen Abstandflächen ein. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen ergeben sich auch nicht aus den Ausführungen hinsichtlich der Nichtberücksichtigung zweier rechtwinkliger Versprünge in der dreigliedrigen nördlichen Gebäudewand jeweils zwischen den einzelnen Gebäudeteilen. Unabhängig von der Frage, ob diese Versprünge bei der Berechnung der Abstandflächen zum Grundstück der Kläger hin tatsächlich hätten berücksichtigt werden müssen, führte ihre Einbeziehung jedenfalls nicht zu einer Verletzung der Abstandflächen. Dies ergibt sich bereits aus der im zugehörigen Eilverfahren unter dem 4. Juli 2014 – 8 L 547/14 – vorgelegten, fünf Wandteile betrachtenden Alternativ- bzw. Nachberechnung der Beklagten, wie das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Senats in seinem Beschluss vom 10. September 2014 – 2 B 918/14 – dargelegt hat. Hiermit setzen sich die Kläger nicht auseinander. Vielmehr lässt das Zulassungsvorbringen außer Acht, dass die Privilegierung nach § 6 Abs. 6 Satz 1 BauO NRW für die nördliche Gebäudewand nach der in den genehmigten Bauvorlagen befindlichen Abstandflächenberechnung (Ansicht Nord) nur auf einer Wandlänge von insgesamt 12,47 m in Anspruch genommen wurde. Für die straßenabgewandte hintere Teilwand ist hingegen auf einer Länge von 4,22 m für die Berechnung der Abstandfläche das Maß von 0,8 zugrunde gelegt worden. Die Gesamtlänge der rechtwinkligen Vorsprünge lässt sich anhand des grün gestempelten Lageplans mit einem Maßstab mit 1 : 250 mit maximal 3,5 m berechnen, wie die Beklagte ihrer Alternativ- bzw. Nachberechnung der Sache nach auch zugrunde gelegt hat.

Im Hinblick auf das (unterirdische) Garagengeschoß stellt die Klägerin lediglich eigene Überlegungen in den Raum, ohne auf die Feststellungen des Verwaltungsgerichts und des beschließenden Senats einzugehen. Auch hinsichtlich der erfolgten Abgrabungen wiederholt die Klägerin letztlich lediglich ihre erstinstanzliche Behauptung, diese seien nachbarrechtsrelevant und -verletzend. Dies genügt den Darlegungserfordernissen nicht.

Gleiches gilt im Ergebnis für die nach Ansicht der Kläger fehlende Genehmigungsfähigkeit der Außentreppe. Mit den gegenteiligen Ausführungen des Verwaltungsgerichts, das sich auch insoweit auf die Begründung des Senatsbeschlusses vom 10. September 2014 – 2 B 918/14 – bezogen hat, setzt sich das Zulassungsvorbringen nicht auseinander. Die Kläger wiederholen lediglich ihre Auffassung, § 6 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 BauO NRW sei anwendbar, ohne dies zu begründen.

Entsprechendes gilt für die angenommene Verletzung des Rücksichtnahmegebotes. Die lediglich stichwortartig genannten Aspekte, die eine erdrückende Wirkung nach Ansicht der Kläger auslösen sollen, hat das Verwaltungsgericht eingehend betrachtet und gewürdigt. Ernstliche Zweifel hieran lassen sich der Begründung des Zulassungsantrages nicht entnehmen.

Der abschießenden Rüge der fehlenden Bestimmtheit der Baugenehmigung fehlt jede prüffähige Substanz, sodass auch dies nicht zu ernstlichen Zweifeln an der Ergebnisrichtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung führen kann.

2. Angesichts dessen weist die Rechtssache auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) auf. Diese ergibt sich namentlich nicht aus einer angeblich abweichenden Bauausführung. Diese ist – wie ausgeführt – jedenfalls nicht entscheidungserheblich.

3. Das Urteil beruht entgegen der Auffassung der Kläger auch nicht auf einem Verfahrensmangel (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO). Soweit sie ihre Annahme damit begründen, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht den Hauptantrag durch Prozessurteil abgewiesen, trifft dies nicht zu. Die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts ist – wie bereits ausgeführt – nicht zu beanstanden. Schon aus diesem Grund hat das Verwaltungsgericht auch den von den Klägern drei Tage vor der mündlichen Verhandlung gestellten Terminsverlegungsantrag zu Recht abgelehnt. Unbeschadet des Umstandes, dass die für die Vertagung angebrachten Gründe bereits grundsätzlich nicht erheblich im Sinne von § 227 Abs. 1 ZPO sind (vgl. insbesondere § 227 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ZPO) und nach der insoweit maßgeblichen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts – die im Übrigen zutrifft – für das Verfahren keine Bedeutung hatten, hat das Verwaltungsgericht außerdem zu Recht darauf abgestellt, für die Kläger habe angesichts der frühzeitigen Ladung mehr als ausreichend Gelegenheit bestanden, die Feststellungen zur - vermeintlich - abweichenden Bauausführung ihrem aktuellen Prozessbevollmächtigten schon einige Wochen vorher mitzuteilen. Hierauf geht der Zulassungsantrag nicht ein. Angesichts der am 19. Dezember 2014 erfolgten Ladung - und auch angesichts der am 29. Dezember 2014 erfolgten Mandatierung der jetzigen Prozessbevollmächtigten und der jedenfalls vor dem 9. Januar 2015 genommenen Akteneinsicht - steht diese Annahme auch im Übrigen nicht in Zweifel. Dass ein Beratungsgespräch erst am 19. Februar 2015 stattgefunden hat, begründet jedenfalls keinen Fehler der gerichtlichen Verfahrensgestaltung.

4. Aus dem Zulassungsvorbringen ergibt sich schließlich auch nicht, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) hat.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im betreffenden Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

Diesen Anforderungen wird das Zulassungsvorbringen nicht gerecht.

Die Begründung der Kläger für ihre Annahme, die aufgeworfene Frage,

„Darf eine wegen wesentlicher Abweichungen von der Genehmigungslage auf Feststellung des Erlöschens der Baugenehmigung gerichtete Feststellungsklage eines betroffenen Nachbarn unter Hinweis auf den aus § 43 Abs. 2 VwGO abzuleitenden Grundsatz der Subsidiarität einer nicht auf die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes gerichteten Feststellungsklage mit Verweis auf einen zunächst bei der zuständigen Bauaufsichtsbehörde zu stellenden Antrag auf bauordnungsbehördliches Einschreiten als unzulässig zurückgewiesen werden – und wenn ja, gilt dies auch dann, wenn der von der Baugenehmigung betroffene Nachbar bereits eine beim zuständigen Verwaltungsgericht gegen die Baugenehmigung gerichtete Drittanfechtungsklage anhängig gemacht hat und sich erst im Verlaufe dieses Gerichtsverfahrens herausstellt, dass das den Bauherren genehmigte Bauvorhaben wesentlich abweichend errichtet worden ist?“

sei grundsätzlich bedeutsam, lässt auch im Zusammenhang mit den zu anderen Zulassungsgründen gemachten Ausführungen einen über das oben zu I. Ausgeführte hinausgehenden Klärungsbedarf nicht erkennen. Für die von der Klägerin begehrte gewissermaßen abstrakte Feststellung fehlte im Übrigen - unabhängig von der Frage der Subsidiarität - ein Rechtsschutzbedürfnis. Dass im Hinblick auf ein begehrtes Einschreiten wegen einer abweichenden Bauausführung die Verpflichtungsklage nach § 43 Abs. 2 VwGO vorrangig ist, bedarf keiner Überprüfung in einem Berufungsverfahren. Unabhängig davon fehlt es an jeglicher Auseinandersetzung mit der zu diesem Themenkreis bereits vorliegenden obergerichtlichen Rechtsprechung, namentlich des beschließenden Senats, die die Argumentation des Verwaltungsgerichts stützt.

Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 20. Mai 2014 – 2 A 1690/13 -, juris, m. w. N.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 und 3, 159, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, den Klägern auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen. Denn diese hat keinen Antrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das angefochtene Urteil rechtskräftig, § 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO.