Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 307/16

G r ü n d e

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der Antrag des Antragstellers,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu untersagen, ihn auf der Grundlage der dienstlichen Weisung zur sozialmedizinischen Untersuchung vom 8. Dezember 2015 zu einer ärztlichen Untersuchung zu laden,

sei unbegründet. Der Antragsteller habe die tatsächlichen Voraussetzungen eines seinen Antrag stützenden Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht. Die streitbefangene, auf § 44 Abs. 6 BBG gestützte Untersuchungsanordnung vom 8. Dezember 2015, die sich auch schon aus der „Information über eine sozialmedizinische Untersuchung“ vom 20. November 2015 ergebe, genüge noch den mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu stellenden formellen und inhaltlichen Anforderungen, und der Antragsteller könne auch nicht die Begutachtung durch einen Amtsarzt anstelle eines Arztes der B. A. D. GmbH verlangen.

Das hiergegen gerichtete, fristgerecht vorgelegte Beschwerdevorbringen rechtfertigt nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO die tenorierte Änderung der angefochtenen Entscheidung. Denn mit ihm hat der Antragsteller die tatsächlichen Voraussetzungen eines seinen mit der Beschwerde weiterverfolgten zulässigen (nachfolgend 1.) Antrag stützenden Anordnungsanspruchs (nachfolgend 2.) und Anordnungsgrundes (nachfolgend 3.) glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO).

1. Der nach § 123 VwGO gestellte Eilantrag ist, wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend zugrunde gelegt hat, keinen Zulässigkeitsbedenken ausgesetzt.

a) Unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erweist er sich zunächst als statthaft. Denn nach dieser Rechtsprechung stellt die Anordnung des Dienstherrn gegenüber dem Beamten, sich ärztlich untersuchen zu lassen, keinen Verwaltungsakt dar, was für den Eilrechtsschutz zur Folge hat, dass das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht eröffnet und mithin die statthafte Rechtsschutzform ein Antrag nach § 123 VwGO ist (vgl. § 123 Abs. 5 VwGO).

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. April 2014– 2 B 80.13 –, ZBR 2014, 254 = juris, Rn. 8, sowie Urteile vom 30. Mai 2013 – 2 C 68.11 –, BVerwGE 146, 347 = ZBR 2013, 348 = juris, Rn. 16, und vom 26. April 2012 – 2 C 17.10 –, ZBR 2013, 128 = juris, Rn. 14; dem aus Gründen der Wahrung der Rechtseinheit folgend OVG NRW, Beschlüsse vom 29. August 2013 – 1 B 712/13 –, n. v., BA S. 2 f., und vom 1. Oktober 2012 – 1 B 550/12 –, NVwZ-RR 2013, 139 = juris, Rn. 3 ff.; vgl. ferner die Beschlüsse des 6. Senats des hiesigen Gerichts vom 28. Januar 2016 – 6 B 1397/15 –, juris, Rn. 2 ff., und vom 27. November 2013 – 6 B 975/13 –, ZBR 2014, 141 = juris, Rn. 3 ff., welcher der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht nur insoweit folgt, als die Untersuchungsanordnung – wie hier – nicht in der Gestalt einer Entscheidung ergangen ist, die aus der Sicht eines verständigen Adressaten schon wegen ihrer äußeren Form als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist.

b) Der Zulässigkeit des Eilantrags steht auch nicht die Regelung des § 44a Satz 1 VwGO entgegen.

Vgl. insoweit näher: Niedersächsisches OVG, Urteil vom 23. Februar 2010 – 5 LB 20/09 –, RiA 2010, 177 = juris, Rn. 50; OVG NRW, Beschluss vom 1. Oktober 2012 – 1 B 550/12 –, NVwZ-RR 2013, 198 = juris, Rn. 17 f.; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22. Juli 2014 – 4 S 1209/13 –, juris, Rn. 24 bis 26; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 3. Februar 2015 – 2 A 10458/14 –, DÖD 2015, 191 = juris, Rn. 24 bis 33; Bayerischer VGH, Beschluss vom 23. Februar 2015 – 3 CE 15.172 –, juris, Rn. 14.

c) Schließlich ist das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers für sein Eilbegehren nicht etwa dadurch entfallen, dass die bislang festgesetzten Untersuchungstermine storniert bzw. verstrichen sind. Denn dieser Umstand betrifft nur die „technische Abwicklung“ der Untersuchungsanordnung und hindert die Antragsgegnerin nicht, auf der Grundlage dieser Anordnung einen neuen Untersuchungstermin zu bestimmen.

Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2016 – 6 B 1397/15 –, juris, Rn. 9 f., m. w. N.

2. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Untersuchungsanordnung erweist sich in Ansehung des Beschwerdevortrags bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung aller Voraussicht nach als rechtswidrig.

Die an einen Beamten gerichtete Anordnung, sich einer (amts-) ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, um seine Dienstfähigkeit zu überprüfen, unterliegt nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestimmten formellen und inhaltlichen Anforderungen. Ausgehend von dem Erfordernis, dass der Dienstherr sich bereits im Vorfeld des Erlasses einer Untersuchungsanordnung nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden muss, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind, gilt Folgendes: Einer Untersuchungsanordnung müssen – erstens – tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen bzw. hinreichende Zweifel an der Dienstfähigkeit des Beamten wecken (inhaltliche Anforderung), und der Dienstherr muss diese tatsächlichen Umstände auch in der Anordnung angeben, damit der Beamte die Auffassung des Dienstherrn nachvollziehen und die Tragfähigkeit der Gründe prüfen kann (formelle Anforderung). Zweitens muss der Dienstherr dem Arzt Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung näher eingrenzend vorgeben, was entsprechende, dem Beamten eine Rechtmäßigkeitsprüfung ermöglichende Angaben in der Untersuchungsanordnung verlangt (inhaltliche und formelle Anforderung). Namentlich wird es regelmäßig der Eingrenzung bedürfen, ob sich die Untersuchung nur auf den körperliche-physischen Zustand erstrecken oder sich auch mit etwaigen psychischen Beeinträchtigungen befassen soll und – wenn ja – ggf. mit welchen.

Vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 10. April 2014– 2 B 80.13 –, ZBR 2014, 254 = juris, Rn. 8 bis 10, 13 und 21.

In Anwendung dieser Grundsätze liegen der Untersuchungsanordnung hier schon keine solchen tatsächlichen Feststellungen zugrunde, die die Dienstfähigkeit des Antragstellers als naheliegend erscheinen lassen. Sowohl die „Information über eine sozialmedizinische Untersuchung“ vom 20. November 2015 als auch die korrigierte Fassung der „dienstlichen Weisung zur sozialmedizinischen Untersuchung am 04.01.2016“ sind ausschließlich auf die Erwägung gestützt, die arbeitsmedizinische Stellungnahme der Frau Dr. X. vom 2. November 2015 gebe Hinweise auf eine ggf. vorliegende dauernde Dienstunfähigkeit des Antragstellers. Diese Stellungnahme ist in einem Verwaltungsverfahren erfolgt, in dem der in I. wohnhafte Antragsteller seiner beabsichtigten Versetzung nach Köln als eigenen gesundheitlichen Belang entgegengehalten hatte, die bei Versetzung entstehenden langen Fahrzeiten seien angesichts der vorbekannten gesundheitlichen Einschränkungen nicht zumutbar. Die ärztliche Stellungnahme lautet:

„Herr E. T. , geb.: 28.04.1956 kann nicht als Referent in L. eingesetzt werden. Unter Berücksichtigung seiner Erkrankungen und der damit verbundenen gesundheitlichen Einschränkungen (wohnortnaher Einsatz, amtsangemessen, Verschlechterung bei Stress wie dem Schreiben des behandelnden Neurologen zu entnehmen ist und durch die Anamnese bestätigt wurde) liegt meines Erachtens bei den heutigen Verhältnissen auf dem Arbeitsmarkt keine ausreichende Belastbarkeit vor. Somit ist eine Überprüfung der Dienstfähigkeit bzw. Dienstunfähigkeit zu empfehlen.“

Das damit in Bezug genommene privatärztliche Attest des Facharztes für Neurologie und für Nervenheilkunde Dr. C. aus E1. vom 19. Oktober 2015 gibt zum einen die (auch der Antragsgegnerin) seit langem bekannten neurologischen Diagnosen (linksseitiges Temporallappengliom, sekundäre Epilepsie mit niedriger Anfallsfrequenz) wieder. Zum anderen wird eine sekundäre Depression mit zeitweiligen Verstimmtheiten und Einschränkungen der Konzentration und Aufmerksamkeit attestiert, welche aber nach der (allerdings grundsätzlich nicht maßgeblichen) Einschätzung des Neurologen nicht zu einer (Teil-) Dienstunfähigkeit führe. Durch massive äußere Stressoren wie das aktuell erlebte Verhalten des Dienstherrn sei eine deutliche Akzentuierung der Depression (deutliche depressive Verstimmung, deutliche Affektlabilität mit Weinattacken) festzustellen. Werde der Antragsteller indes ausbildungsentsprechend eingesetzt, die Wegstrecke auf unter 40 km beschränkt, Konstanz der Arbeit und Belastungen sichergestellt und die Möglichkeit zu Pausen eingeräumt, so sei der Antragsteller voll arbeitsfähig.

Weshalb die soeben wiedergegebenen Diagnosen und Einschätzungen des Neurologen Feststellungen darstellen sollen, die die Dienstunfähigkeit des Antragstellers als nahe liegend erscheinen lassen, ergibt sich aus den knappen Erläuterungen der Frau Dr. X. nicht in hinreichend nachvollziehbarer Weise. Dass der Antragsteller „bei den heutigen Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt“ u. U. nicht mehr ausreichend belastbar – gemeint: nicht mehr dienstfähig – sei, soll sich hier aus bestimmten, einer Versetzung nach L. entgegenstehenden Umständen ergeben, nämlich aus den im Klammerzusatz angegebenen drei Gründen. Diese Gründe tragen die in Rede stehende Annahme der Frau Dr. X. und der Antragsgegnerin aber weder für sich genommen noch in ihrer Gesamtheit. Das Erfordernis eines wohnortnahen Einsatzes kann Zweifel an der Dienstfähigkeit des Antragstellers schon deshalb nicht begründen, weil es erst im Zusammenspiel mit der fehlenden Möglichkeit eines Umzugs, welche nicht mit dem Gesundheitszustand des Antragstellers zusammenhängt, zu Einschränkungen hinsichtlich des Einsatzes des Antragstellers führt. Mit anderen Worten: Bei fehlender Bindung des Antragstellers an den Wohnort I. stünde einem Einsatz in L. nach einem ihm dann ohne Weiteres zuzumutenden Umzug dorthin insoweit nichts entgegen. Der mit dem Stichwort „amtsangemessen“ umrissene weitere Grund ist schon nicht aus sich heraus verständlich: Wenn damit nur gesagt werden sollte, der Antragsteller wende sich gegen nicht amtsangemessene Beschäftigungen, so wäre das lediglich ein Hinweis darauf, dass der Antragsteller seine verfassungsmäßigen Rechte durchzusetzen versucht. Sollte mit ihm hingegen auf ggf. erhebliche psychische Reaktionen des Antragstellers auf das Ansinnen hingewiesen werden, ihn unterwertig einzusetzen, so wäre der Fallbezug durchaus unklar. Denn mit der Versetzung, auf die sich die Untersuchung der Frau Dr. X. bezogen hat, sollte dem Antragsteller nach der einschlägigen Anhörungsverfügung ein mit A 11 BBesO bewerteter und damit amtsangemessener Personalposten übertragen werden. Schließlich weckt auch der dritte von Frau Dr. X. angeführte Gesichtspunkt „Verschlechterung bei Stress“ keine hinreichenden Zweifel an der Dienstfähigkeit des Antragstellers. Der Bescheinigung des Herrn Dr. C. ist nur zu entnehmen, dass die momentan festzustellende „deutliche Akzentuierung der Depression“ auf das „zurzeit vom Pat. erlebte(s) Verhalten seitens des Arbeitgebers“ zurückzuführen sei, welches einen massiven äußeren Stressor darstelle. Zwar erscheint nach der Formulierung des Herrn Dr. C. theoretisch denkbar, dass auch andere massive Stressoren geeignet sein könnten, eine vergleichbare Akzentuierung der Depression zu bewirken. Welche das bei realistischer Betrachtung sein könnten, bleibt aber offen. Vor diesem Hintergrund und mit Blick darauf, dass auch Frau Dr. X. mit ihrem bloßen Hinweis auf die Anamnese keine konkreten Angaben macht, kann es hier im Kern nur um die aktuelle psychische Reaktion des Antragstellers auf die konkrete Absicht seines Dienstherrn gehen, ihn (bei aus anderen Gründen gegebener Unmöglichkeit eines Umzugs) entgegen ärztlichen Äußerungen an einen unzumutbar weit entfernten Ort zu versetzen, nicht aber um eine generelle besondere, ggf. auf die Annahme der Dienstunfähigkeit führende Stressanfälligkeit, zumal da Herr Dr. C. den Antragsteller bei Beachtung der oben wiedergegebenen Rahmenbedingungen als voll arbeitsfähig eingestuft hat.

Unabhängig davon wäre die Einschätzung der Frau Dr. X. auch vor dem Hintergrund besonders erläuterungsbedürftig, dass eine andere Ärztin der B. A. D. GmbH, Frau Dr. T1. -L1. , bei – wie der Antragsteller unwidersprochen vorgetragen hat – in jeglicher Hinsicht gleichen Diagnosen und unverändertem Gesundheitszustand noch unter dem 15. Oktober 2014 zu einem deutlich anderen Ergebnis gelangt war, und zwar in Auswertung zahlreicher ärztlicher Stellungnahmen, auch solcher der Herrn Dr. C. . Frau Dr. T1. -L1. hat nämlich hinsichtlich des seinerzeit geplanten Einsatzes des Antragstellers im deutlich näher gelegenen Gelsenkirchen ausgeführt, hiergegen bestünden bei regelmäßigem Tagdienst und Ausstattung des Arbeitsplatzes mit eine höhenverstellbaren Sitz-/Stehtisch keine Bedenken. Gründe dafür, dass diese Einschätzung fehlerhaft gewesen sein könnte, ergeben sich aus der Stellungnahme von Frau Dr. X. nicht.

Die Untersuchungsanordnung ist voraussichtlich auch deshalb rechtswidrig, weil darin dem Arzt Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung nicht hinreichend eingegrenzt vorgeben sind. Zu dem Inhalt der geplanten sozialmedizinischen Untersuchung äußert sich überhaupt nur das o. a. Schreiben vom 20. November 2015. Dort heißt es:

„Besondere Hinweise: Zu der Untersuchung gehört ein ausführliches Gespräch mit der Erhebung der körperlichen Untersuchungsbefunde. Im Einzelfall können zusätzliche Untersuchungen wie Blutabnahme oder die Durchführung eines EKG’s erforderlich sein.“

Diese offensichtlich formularmäßig verwendeten und nicht auf den Einzelfall bezogenen Ausführungen mögen in solchen Fällen Art und Umfang der beabsichtigten Untersuchung (noch) hinreichend umreißen, in denen es sich mit Blick auf die Art der konkret dargelegten Zweifel an der Dienstfähigkeit des Betroffenen von selbst versteht, dass (nur) eine allgemeinmedizinische, nicht auf ein spezielles Fachgebiet der Medizin bezogene Untersuchung angeordnet ist.

Vgl. zu einem solchen Fall: OVG NRW, Beschluss vom 18. Februar 2016 – 1 B 1414/15 –, juris.

So liegt der Fall hier aber nicht. Da die Antragsgegnerin sich auf die Äußerung der Frau Dr. X. stützen will, welche Zweifel an der Dienstfähigkeit unter dem Gesichtspunkt der psychischen Belastbarkeit geäußert hat, kann eine geeignete, zur endgültigen Klärung der Frage der Dienstunfähigkeit gebotene

– vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. April 2014– 2 B 80.13 –, ZBR 2014, 254 = juris, Rn. 10 –

Untersuchung nur eine solche sein, welche im Wesentlichen die psychischen Beeinträchtigungen des Antragstellers in den Blick nimmt und sich nicht nur auf allgemeinmedizinisch zu beurteilende Aspekte beschränkt. Ob sich aber der Untersuchungsauftrag und dabei namentlich das „ausführliche Gespräch“ (auch) auf die psychischen Beeinträchtigungen des Antragstellers erstrecken sollen, bleibt in der Anordnung offen. Für den Antragsteller ist also unklar, welche Art von Untersuchung hier nun gewollt ist, und es bleibt – unzulässigerweise – dem Arzt überlassen, ob er auch gesprächsweise psychische Befunde erhebt.

Mit Blick darauf, dass sich die Untersuchungsanordnung schon aus den vorstehenden Gründen aller Voraussicht nach als rechtswidrig erweist, bedarf es keiner Klärung der weiter aufgeworfenen Frage, ob auch das vom Antragssteller gerügte Verlangen der Antragsgegnerin rechtlich zu beanstanden ist, dass sich der Antragsteller gerade einer Untersuchung durch eine Ärztin oder einen Arzt der B. A. D. GmbH (und nicht durch einen Amtsarzt) unterziehen soll. In diesem Zusammenhang soll allerdings auf die Rechtsprechung des Senats hingewiesen werden, nach der– erstens – es § 48 Abs. 1 BBG entspricht und nicht zu beanstanden ist, dass der Vorstand der Deutschen Telekom AG ärztliche Untersuchungen in den Fällen der §§ 44 bis 47 BBG Ärztinnen und Ärzten überträgt, die er – nach § 1 Abs. 2 PostPersRG die Befugnisse der obersten Dienstbehörde wahrnehmend – als Gutachter zugelassen hat, wie es bei den Ärztinnen und Ärzten der B. A. D. GmbH der Fall ist, und – zweitens – das von einer solchen Ärztin bzw. von einem solchen Arzt erstellte Gutachten grundsätzlich geeignet ist, taugliche Grundlage für die Beurteilung der Dienstfähigkeit einer Beamtin oder eines Beamten zu sein.

Vgl. den Senatsbeschluss vom 4. September 2014– 1 B 807/14 –, NWVBl. 2015, 100 = IÖD 2014, 247 = juris, Rn. 5 ff.

3. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Denn die Antragsgegnerin beabsichtigt weiterhin, den Antragsteller auf der Grundlage der Untersuchungsanordnung einer ärztlichen Untersuchung zuzuführen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.