Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 943/16

G r ü n d e

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO sind bereits nicht entsprechend den Anforderungen an eine hinreichende Darlegung (§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO) dargelegt bzw. liegen auf der Grundlage der maßgeblichen– fristgerecht vorgelegten – Darlegungen nicht vor.

I. Es bestehen zunächst keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Zweifel solcher Art sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Der die Zulassung der Berufung beantragende Beteiligte hat gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung (seiner Ansicht nach) zuzulassen ist. Darlegen in diesem Sinne bedeutet, unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fallbezogen zu erläutern, weshalb die Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten Zulassungsgrundes im Streitfall vorliegen sollen. Das Oberverwaltungsgericht soll allein aufgrund der Zulassungsbegründung die Zulassungsfrage beurteilen können, also keine weiteren aufwändigen Ermittlungen anstellen müssen.

Vgl. etwa Beschluss des Senats vom 18. November 2010 – 1 A 185/09 –, juris, Rn. 16 f.; ferner etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 124a Rn. 186, 194.

In Anwendung dieser Grundsätze kann die begehrte Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht erfolgen. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass die Klage mit dem Antrag, die Ernennung der Beigeladenen zur „Leitenden Polizeidirektorin“ am 7. August 2014 aufzuheben, unzulässig ist, weil diese Ernennung Ämterstabilität genießt. Was der Kläger dagegen (im Wesentlichen unter Zuordnung seines Vorbringens zum Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) vorträgt, greift nicht durch.

Der Kläger macht zunächst geltend, die Beklagte habe die Beigeladene erst knapp drei Monate nach Bekanntgabe des Ergebnisses der Auswahlentscheidung durch Konkurrentenmitteilung vom 8. Mai 2014 sowie mehr als zwei Monate nach Zurückweisung seines gegen die Konkurrentenmitteilung erhobenen Widerspruchs durch Bescheid vom 3. Juni 2014 ernannt. Durch „das Zuwarten“ habe sie, die Beklagte, suggeriert, dass eine Ernennung „erst nach rechtskräftiger Entscheidung im vorliegenden Verfahren“ erfolgen werde, wie sie es in ihrer „Nichtbeförderungszusage vom 11.12.2013“ – gemeint ist offenbar das mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2013 im Eilverfahren 15 L 1822/13 (Verwaltungsgericht Köln) vorgelegte Schreiben des Bundesministeriums des Innern vom 9. Dezember 2013 – schon einmal versichert hätte.

Das verfängt nicht. Es liegt auf der Hand, dass der Kläger hier allein aus dem bloßen (angesichts der Umstände des Falls im Übrigen nicht ungewöhnlich erscheinenden) Zeitablauf kein schutzwürdiges Vertrauen darauf herleiten konnte, die Beklagte werde die Besetzung der streitigen Beförderungsstelle erst nach rechtskräftigem Abschluss des vorliegenden Klageverfahrens vornehmen. Gesichtspunkte, die zu einer abweichenden Bewertung führen könnten, sind schon nicht dargelegt worden und darüber hinaus auch sonst nicht ersichtlich. Sie ergeben sich namentlich nicht aus dem vom Kläger erwähnten Schreiben vom 9. Dezember 2013. Mit diesem hat die Beklagte seinerzeit in dem vom Kläger gegen sie angestrengten erstinstanzlichen Eilverfahren (VG Köln, 15 L 1822/13), welches die erste Auswahlentscheidung zur Besetzung des Dienstpostens „Stabsbereichsleiter/-in 1 - Einsatz“ bei der Bundespolizeidirektion T. B. betraf, erklärt, die Beigeladene nicht vor einer rechtskräftigen Entscheidung „in diesem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes“ zu befördern. Damit bietet das Schreiben keinerlei Grundlage für die behauptete Erwartung des Klägers, die Beklagte werde, nachdem sie im Anschluss an sein Obsiegen in diesem Eilverfahren eine neue Auswahlentscheidung getroffen hatte, mit einer Ernennung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens der Hauptsache zuwarten. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte eine vergleichbare Zusage in diesem Verfahren gerade nicht abgegeben hat. Überdies hat der Kläger in seiner E-Mail an die Beklagte vom 13. Mai 2014, in der er die Einlegung eines Widerspruchs gegen den „Ablehnungsbescheid“ vom 8. Mai 2014 angekündigt hat, um „schnellstmögliche Bestätigung“ gebeten, dass eine Beförderung der Beigeladenen „während der aufschiebenden Wirkung dieses Widerspruchs unterbleibt“. Auf diese Bitte hat die Beklagte nicht reagiert, weshalb der Kläger nicht davon ausgehen konnte, sie werde seiner Bitte entsprechend zunächst von einer Ernennung absehen.

Die Beklagte musste dem Kläger, nachdem sie ihn über das Ergebnis der Auswahlentscheidung per Konkurrentenmitteilung vom 8. Mai 2014 informiert hatte, auch nicht „die beabsichtigte Ernennung der Beigeladenen […] erneut anzeigen“. Der Kläger hatte vor der Ernennung der Beigeladenen ausreichend Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung, die später mit der angegriffenen Ernennung umgesetzt wurde, auszuschöpfen. Seine Ansprüche aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG sind damit erfüllt. Zu einer weiteren Mitteilung war die Beklagte nicht verpflichtet.

Vgl. das Urteil des Senats vom 30. Mai 2011– 1 A 1757/09 –, juris, Rn. 81, und nachgehend den Beschluss des BVerwG vom 8. Dezember 2011– 2 B 106.11 –, juris, mit dem die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen wurde.

Mit seinen Ausführungen zum Zeitpunkt der Eröffnung der für die Beigeladene erstellten Regelbeurteilung 2012 und zu deren „Pauschalbegründung“ macht der Kläger angebliche inhaltliche Mängel der Auswahlentscheidung der Beklagten geltend. Für einen Verstoß gegen die ihr im Anschluss an diese Auswahlentscheidung obliegende Wartepflicht, der zu einer Durchbrechung des Grundsatzes der Ämterstabilität führen könnte, lassen seine Darlegungen insoweit nichts erkennen.

Der Kläger wendet sich ferner gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Beklagte habe die ihr obliegenden Mitteilungspflichten erfüllt.

Er trägt zum einen vor, die der Konkurrentenmitteilung vom 8. Mai 2014 beigefügte, auf die Möglichkeit des Widerspruchs hinweisende Rechtsbehelfsbelehrung hätte (zusätzlich) über „die Folgen der Säumnis der 14-Tages-Frist und den statthaften Rechtsbehelf“, nämlich einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO, aufklären müssen. Das trifft nicht zu. Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 16. November 2015 in dem weiteren vom Kläger gegen die Beklagte angestrengten Eilverfahren (1 B 694/15, vorgehend VG Köln, 15 L 792/15) ausgeführt, dass es einer Belehrung über die Möglichkeit eines grundsätzlich nicht fristgebundenen Antrags nach § 123 VwGO in der Konkurrentenmitteilung vom 8. Mai 2014 nicht bedurfte. Im Übrigen war dem Kläger – einem Volljuristen – bereits vor der Ernennung der Beigeladenen bekannt, dass er einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nehmen kann, um diese Ernennung zu verhindern. Dies ergibt sich, wie der Senat in seinem Beschluss vom 16. November 2015 ebenfalls ausgeführt hat, schon aus dem Umstand, dass er, der Kläger, im November 2013 eine entsprechende einstweilige Anordnung beim Verwaltungsgericht Köln (15 L 1822/13) im vorhergehenden Auswahlverfahren um dieselbe Stelle und betreffend dieselbe Konkurrentin beantragt hatte. Die Kenntnis des Kläger ergibt sich weiter aus seiner schon erwähnten E-Mail vom 13. Mai 2014, in der er die Beklagte um eine Bestätigung gebeten hatte, von einer Beförderung während des Widerspruchsverfahrens abzusehen, um ein erneutes einstweiliges Rechtsschutzverfahren zu vermeiden. Angesichts des Vorstehenden greift auch der Vorwurf des Klägers nicht durch, die Rechtsbehelfsbelehrung sei „bewusst irreführend“ und „rechtsmissbräuchlich“.

Zum anderen überzeugt auch nicht das Vorbringen des Klägers im Zusammenhang mit den (aus Gründen des Datenschutzes) von der Beklagten vorgenommenen Schwärzungen von Namen und Beurteilungsergebnissen seiner Konkurrenten in dem Vermerk über die Auswahlentscheidung vom 8. Mai 2014, den er, der Kläger, im Widerspruchsverfahren eingesehen hat.

Das gilt schon deshalb, weil es für die Frage, ob die Beklagte die sie treffende Mitteilungspflicht erfüllt hat, grundsätzlich nur auf den Inhalt der Konkurrentenmitteilung ankommt, nicht aber auf Inhalte des (erst im Wege der Akteneinsicht zugänglichen) Auswahlvorgangs. Der Einschätzung des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Urteil aber, die Beklagte habe dem Kläger mit der Konkurrentenmitteilung in hinreichender Weise die wesentlichen Auswahlerwägungen mitgeteilt (UA S. 7, zweiter Absatz, mit dem Verweis auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts vom 1. Juni 2015 – 15 L 792/15 – und des beschließenden Senats vom 16. November 2015– 1 B 694/15 –, BA S. 4, dritter Absatz; ferner UA S. 8 oben), hält der Kläger mit seiner Zulassungsbegründung nichts Durchgreifendes entgegen. In der Konkurrentenmitteilung ist in aller Deutlichkeit ausgeführt, dass die Beigeladene bei dem „Leistungsvergleich“ mit den Mitbewerbern am besten abgeschnitten, nämlich „in der aktuellen Anlassbeurteilung eine deutlich bessere Gesamtnote erzielt“ habe und deshalb als bestgeeignete Bewerberin ausgewählt worden sei. Diese Informationen reichten ersichtlich aus, um dem Kläger die Prüfung zu ermöglichen, ob er um einstweiligen Rechtsschutz nachsuchen (und dabei insbesondere die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Anlassbeurteilungen angreifen) sollte. Eine abweichende Bewertung ergibt sich namentlich nicht aus dem Zulassungsvorbringen, mit welchem der Kläger die weiteren Ausführungen der Beklagten in der Konkurrentenmitteilung in Bezug nimmt, „[a]uch bei Betrachtung der für das Anforderungsprofil maßgeblichen Einzelnoten und der Beurteilung der relevanten Befähigungsmerkmale“ seien deutliche Unterschiede zwischen der Beigeladenen und ihren Konkurrenten vorhanden, weswegen weitere Auswahlinstrumente nicht herangezogen worden seien. Diese Ausführungen machten den Inhalt der Konkurrentenmitteilung nicht etwa unklar. Mit ihnen sollte vielmehr ohne Weiteres erkennbar nur dargelegt werden, dass die schon anhand des Kriteriums der maßgeblichen Gesamtnoten getroffene Auswahlentscheidung durch die angesprochenen weiteren Aspekte bestätigt werde. Die Konkurrentenmitteilung war gemessen an den dokumentierten Auswahlerwägungen auch nicht etwa unvollständig und damit ggf. fehlerhaft. Denn auch dem Auswahlvermerk vom 5. Mai 2014 sowie dem Vermerk über die Auswahlentscheidung vom 8. Mai 2014 war als allein tragender Gesichtspunkt jeweils der deutliche Notenvorsprung der Beigeladenen gegenüber den Mitbewerbern klar zu entnehmen. In dem Vermerk vom 5. Mai 2014 wird festgestellt, dass die Mitbewerber der Beigeladenen in ihren Anlassbeurteilungen eine andere Gesamtnote als diese erhalten hätten und „damit deutlich unter der Note“ der Beigeladenen lägen. „Aufgrund des deutlichen Vorsprungs“ der Beigeladenen seien „weitere Auswahlinstrumente“ nicht heranzuziehen, da das Ergebnis der aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine „eindeutige Auswahlentscheidung“ erlaube. Entsprechende Ausführungen finden sich in dem Vermerk vom 8. Mai 2014. Warum diese Ausführungen nicht „genügend differenziert“ gewesen sein sollen, um die Gründe für das Unterliegen (u. a.) des Klägers in der Auswahlentscheidung darzutun, erschließt sich nicht. Gleiches gilt für die Rüge des Klägers, es sei im Ergebnis unklar geblieben, wie die Bewerberreihenfolge zustande gekommen sei und welche als bedeutsam angesehenen Kriterien bei der Auswahlentscheidung „letztendlich relevant“ gewesen seien. Eine abweichende Bewertung lässt sich auch nicht etwa auf den vom Kläger angeführten Beschluss des hiesigen 6. Senats vom 22. Februar 2016 – 6 B 1357/15 – gründen. Denn in jenem– nicht vergleichbaren – Fall fehlte es an jeglicher schriftlicher Dokumentation der maßgeblichen Auswahlerwägungen in den Verwaltungsvorgängen (vgl. Rn. 6, 9 und 11 der juris-Fassung). Nicht in die Konkurrentenmitteilung aufnehmen musste die Beklagte schließlich die im Auswahlvermerk vom 5. Mai 2014 im Rahmen des Entscheidungsvorschlags neben dem Leistungsvorsprung der Beigeladenen erwähnten weiteren Gesichtspunkte (Gleichstellungsaspekte; Ergebnis der Potentialanalyse). Denn nach dem eben dargestellten klaren Inhalt des Auswahlvermerks stützte sich die Auswahlentscheidung tragend allein auf den zu Tage getretenen Unterschied in der Beurteilungsgesamtnote, also gerade nicht auf irgendwelche weiteren Aspekte.

Auf die umfangreichen Ausführungen des Klägers zur Begründetheit der Klage (Seite 5 unten bis Seite 8 Mitte der Antragsbegründungsschrift vom 13. Juni 2016) kommt es nicht an, da das Verwaltungsgericht aus den vorstehenden Gründen die Klage zutreffend als unzulässig angesehen hat.

II. Mit Blick auf die obigen Ausführungen weist die Rechtssache auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf; namentlich können die Erfolgsaussichten des angestrebten Rechtsmittels danach nicht schon als offen bezeichnet werden.

III. Die Berufung kann auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen werden.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder für die Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung des Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert anzuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Ist die aufgeworfene Frage eine Rechtsfrage, so ist ihre Klärungsbedürftigkeit nicht schon allein deshalb zu bejahen, weil sie bislang nicht obergerichtlich oder höchstrichterlich entschieden ist. Nach der Zielsetzung des Zulassungsrechts ist vielmehr Voraussetzung, dass aus Gründen der Einheit oder Fortentwicklung des Rechts eine obergerichtliche oder höchstrichterliche Entscheidung geboten ist. Die Klärungsbedürftigkeit fehlt deshalb, wenn sich die als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts nach allgemeinen Auslegungsmethoden und auf der Basis der bereits vorliegenden Rechtsprechung ohne Weiteres beantworten lässt.

Vgl. Beschluss des Senats vom 13. Oktober 2011– 1 A 1925/09 –, juris, Rn. 31 m. w. N.

Ausgehend davon hat die Berufung des Klägers auf den Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO keinen Erfolg.

Mit seinen Ausführungen zu der dem Dienstherrn im Anschluss an eine Auswahlentscheidung obliegenden Wartepflicht (Seite 2 des Schriftsatzes vom 13. Juni 2016) verfehlt der Kläger bereits die Anforderungen an eine hinreichende Darlegung dieses Zulassungsgrundes. Denn er hat insoweit keine entscheidungserhebliche Frage von grundsätzlicher Bedeutung ausformuliert. Eine solche lässt sich seinem Vorbringen auch der Sache nach namentlich nicht insofern entnehmen, als er geltend macht, die Beklagte hätte ihm die bevorstehende Ernennung der Beigeladenen „erneut anzeigen müssen“, nachdem sie ihn mit ihrer Konkurrentenmitteilung bereits über das Ergebnis der Auswahlentscheidung informiert hatte. Denn die Beantwortung der entsprechenden Frage nach einer solchen Verpflichtung der Beklagten würde, wie sich schon aus der Argumentation des Klägers selbst ergibt, maßgeblich von der „Besonderheit dieses Falls“ (Schriftsatz vom 13. Juni 2016, S. 2, dritter Absatz), also von den tatsächlichen Umständen des Einzelfalles abhängen. Damit fehlte es aber an einer – indes erforderlichen – fallübergreifenden Rechtsfrage. Außerdem wäre eine entsprechende Frage nicht klärungsbedürftig, sondern auf Grundlage der obigen Ausführungen zur Zweifelsrüge ohne Weiteres zu verneinen.

Soweit der Kläger ferner die Frage aufwirft, „ob der unterlegene Mitbewerber über die Folgen der Säumnis der 14-Tages-Frist und den statthaften Rechtsbehelf, nämlich Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, aufzuklären ist“, lässt auch das eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im genannten Sinne nicht erkennen. Denn diese Frage lässt sich, wie sich ebenfalls aus den obigen Ausführungen ergibt, ohne Weiteres verneinen und bedarf keiner Klärung in einem Berufungsverfahren. Im Übrigen war dem Kläger, wie ausgeführt, bereits vor der Ernennung der Beigeladenen bekannt, dass um Rechtsschutz gegen die bevorstehende Ernennung einer Konkurrentin im Wege eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO nachgesucht werden kann, weswegen insofern auch keine Entscheidungserheblichkeit der Frage gegeben ist.

Die unter Bezugnahme auf den teilweise geschwärzten Vermerk der Beklagten über die Auswahlentscheidung vom 8. Mai 2014 möglicherweise auch als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfene Frage, „ob ein derart pauschaler Vermerk über das Verhältnis einer unbestimmten Vielzahl an Verfahrenskonkurrenten zu der Beigeladenen noch genügend differenziert ist, um dem Kläger die Gründe seiner persönlich-individuellen Unterlegenheit zu vermitteln“, ist auf die konkreten Umstände des vorliegenden Falls bezogen und hat keine über diesen hinausgehende Bedeutung. Im Übrigen ist sie, wie bereits ausgeführt, ohne Weiteres zu bejahen.

Auch im Hinblick auf die Frage, „welches Ausmaß an Unterlegenheit der Begriff ,deutlich‘ kennzeichnet“, verfehlt der Kläger schließlich die Darlegungsanforderungen. Denn seiner Antragsbegründung lässt sich nicht entnehmen, inwiefern diese Frage sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung gewesen als auch für eine Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein soll.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese im Verfahren mangels Antragstellung kein Kostenrisiko eingegangen ist.

Die Festsetzung des Streitwerts erfolgt auf der Grundlage der §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Sätze 2 bis 4 GKG nach der Hälfte der fiktiv an den Kläger für die im Streit stehende Beförderungsstelle (A 16, Stufe 8) im Kalenderjahr 2016 zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsbezügen abhängen.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).