Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 2310/14

Tatbestand

Der im Jahr 1956 geborene Kläger steht seit 1981 als Beamter im Dienst der Beklagten. Im Jahr 1995 beförderte die Beklagte ihn zum Technischen Fernmeldehauptsekretär (Besoldungsgruppe A 8). Bereits seit dem 1. März 1994 ist der Kläger unter Gewährung von Sonderurlaub auf der Grundlage privatrechtlicher Arbeits- und Angestelltenverträge bei der Deutschen Telekom AG (im Folgenden: Telekom) beziehungsweise deren Tochterunternehmen beschäftigt, so ab 1. April 2010 für die Telekom Deutschland GmbH.

Mit einem an die Telekom Deutschland GmbH adressierten Schreiben vom 28. November 2011 beantragte der Kläger, ihn im Wege des Schadensersatzes laufbahn‑, besoldungs‑ und gegebenenfalls versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stünde, wenn er im Rahmen der konzernweit durchgeführten Beförderungsrunde im Jahr 2009 nach Besoldungsgruppe A 9 befördert worden wäre. Zur Begründung führte er aus, er hätte in den Jahren 2009 und 2010 nach A 9 befördert werden müssen, weil er die nach der damaligen Beförderungspraxis allein maßgebliche Mindestwartezeit deutlich überschritten habe. Zudem hätte die erforderliche Nachzeichnung seines laufbahnrechtlichen Werdegangs ergeben, dass er auch alle sonstigen Beförderungsvoraussetzungen erfüllt habe.

Mit Schreiben vom 20. Januar 2012 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers auf Gewährung von Schadensersatz ab. Er habe die für eine Beförderung in den Jahren 2009 und 2010 nach der damaligen Beförderungspraxis erforderliche Mindestwartezeit jeweils nicht erfüllt. Angesichts seiner Beurlaubung sei ihm auch bisher kein Schaden entstanden. Im Übrigen habe er es unterlassen, Rechtsbehelfe gegen seine unterbliebene Berücksichtigung bei der Vergabe von Beförderungsdienstposten einzulegen, obwohl ihm dieses möglich gewesen sei.

Unter dem 21. Mai 2012 erhob der Kläger Widerspruch gegen die Ablehnung seines Antrags.

Am 9. Oktober 2012 hat der Kläger Klage erhoben und beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 20. Januar 2012 zu verpflichten, ihn im Wege des Schadensersatzes laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er im Rahmen der Beförderungsrunde im Jahre 2009, hilfsweise im Jahre 2010 zum Technischen Fernmeldebetriebsinspektor befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 eingewiesen worden wäre.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit dem angegriffenen Urteil, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei verwirkt.

Zur Begründung seiner vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung trägt der Kläger vor, die Beklagte habe seinen Bewerbungsverfahrensanspruch in den Beförderungsrunden betreffend Beförderungen zum 1. März 2009 und zum 1. Juni 2010 rechtswidrig und schuldhaft verletzt, indem sie ihre Auswahlentscheidungen lediglich an Mindestwartezeiten beziehungsweise letztlich an dem allgemeinen Dienstalter der Beamten ausgerichtet habe. Auch die erforderliche Kausalität zwischen Rechtsverletzung und entstandenem Schaden sei anzunehmen, weil ihm insoweit eine Beweislastumkehr zugutekomme. Sein Schadensersatzanspruch sei auch nicht verwirkt. Insbesondere fehle es am Umstandsmoment. Seine bloße Untätigkeit habe bei der Beklagten kein schutzwürdiges Vertrauen hervorrufen dürfen. Denn er habe als beurlaubter Beamter keine Kenntnis von den streitigen Beförderungsrunden gehabt. Einen Informationsfluss zwischen der Zentrale der Telekom und ihren Tochtergesellschaften habe es nicht gegeben. Auch aus anderen Quellen habe er keinerlei Informationen über die Beförderungsrunden erhalten. Namentlich sei er nicht darüber informiert worden, wie viele Planstellen für Beförderungen insichbeurlaubter Beamter nach Besoldungsgruppe A 9 vz zur Verfügung standen, welche Wartezeit jeweils Voraussetzung für eine Beförderung war, welche namentlich zu benennenden Beamten für eine Beförderung vorgesehen waren und wann die Ernennungen vollzogen wurden. Dass die Beklagte regelmäßig ganz allgemein über das System der Beförderung von beurlaubten Beamten informiert haben soll, führe zu keiner anderen Einschätzung. Denn die entsprechenden Informationen seien nie in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit Beförderungsaktionen veröffentlicht worden. Für ihn als juristischen Laien wären Fehler, die der Beförderungspraxis anhafteten, auch nicht erkennbar gewesen. Schließlich entstünde der Beklagten durch den Schadensersatzanspruch auch kein unzumutbarer Nachteil. Im Hinblick auf seine Untätigkeit habe sie keine Dispositionen getroffen. Im Übrigen habe sie die Beamten bewusst nicht über Beförderungen informiert und sei daher auch nicht schutzwürdig.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 20. Januar 2012 zu verpflichten, ihn im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 1. März 2009, hilfsweise zum 1. Juni 2010 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 befördert worden wäre.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor, der Schadensersatzanspruch sei verwirkt. Das Zeitmoment sei gegeben, zumal es nahe liege, sich bei fehlender Bekanntgabe einer behördlichen Entscheidung an der einjährigen Frist des § 58 Abs. 2 VwGO zu orientieren. Auch das Umstandsmoment sei erfüllt. Seit dem Jahr 1997 habe sie ein Beförderungssystem praktiziert, das später zwar verschiedentlich ergänzt oder geändert worden, dessen wesentliches Auswahlkriterium aber stets eine Mindestwartezeit bzw. das allgemeine Dienstalter gewesen sei. Entsprechende verbindliche Anweisungen sowie sogenannte Dienstrecht-Infos seien, wie sich aus im Verwaltungsvorgang befindlichen Exemplaren ergebe, an die Organisationseinheiten der Telekom sowie an die inländischen Tochtergesellschaften versandt worden. Darüber hinaus seien sie per E-Mail verteilt und im Intranet bereitgestellt worden. Zu den Obliegenheiten eines am beruflichen Aufstieg interessierten Beamten gehöre es, diese Informationsmöglichkeiten zu nutzen.

Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte den Kläger zum Technischen Postbetriebsinspektor befördert und rückwirkend zum 1. Februar 2016 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 vz t eingewiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakten dieses Verfahrens und des inzwischen erledigten Eilverfahren der gleichen Beteiligten vor dem VG Köln (15 L 1622/12), auf die beigezogene Personalakte des Klägers (4 Bände) sowie auf die in diesem und in dem genannten Eilverfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Klägers hat Erfolg.

Die Klage ist als Untätigkeitsklage im Sinne von § 75 Satz 1 VwGO zulässig. Der Kläger hat im Mai 2012 Widerspruch gegen die Ablehnung seines Schadensersatzantrags eingelegt. Über den Widerspruch hat die Beklagte ohne erkennbaren Grund bis heute nicht entschieden.

Die Klage ist auch begründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zu.

Ein Beamter kann nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung bzw. verspätete Beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung des Beamten kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) bestehenden Anspruchs ist das Beamtenverhältnis; eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf es nicht.

Vgl. statt vieler BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = NVwZ 2012, 1477 = juris, Rn. 15, m.w.N.

Die genannten Voraussetzungen sind hier erfüllt (I. bis V.). Der Schadensersatzanspruch ist auch nicht verwirkt (VI.).

I. Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl bei Vergabe von Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 9 in der Beförderungsrunde des Jahres 2009 (Zuweisung der Beförderungsstellen zum 1. März 2009) verletzt.

Der Kläger kann sich auf den Bewerbungsverfahrensanspruch berufen, auch wenn die Beklagte die streitigen Stellen nicht ausgeschrieben und der Kläger sich demzufolge nicht beworben hat. Denn einer Bewerbung ist es gleich zu achten, wenn – wie hier im streitgegenständlichen Zeitraum – diejenigen Beamten, welche die laufbahnrechtlichen oder sonstigen allgemeinen Beförderungsvoraussetzungen erfüllen, gleichsam von Amts wegen in das Bewerbungsverfahren einbezogen werden, ohne dass sie selbst aktiv werden müssten.

Vgl. Beschluss des Senats vom 24. November 2015 – 1 B 884/15 –, IÖD 2016, 5 = juris, Rn. 39.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu vergeben. Der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen Amtes dürfen nur Kriterien zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Der für die Auswahlentscheidung maßgebliche Leistungsvergleich muss anhand von aussagekräftigen, d.h. hinreichend differenzierten und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen vorgenommen werden. Dienst- und Lebensalter gehören nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten, die der Bewerberauswahl für eine Beförderungsstelle zugrunde zu legen sind. Es gibt keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass von einem höheren Dienstalter auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden kann. Dementsprechend ist die Berücksichtigung des Dienstalters bei der Besetzung von Beförderungsstellen nur im Falle eines Leistungsgleichstands mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar. Eine Beförderungspraxis oder Regelungen über das Beförderungsverfahren, die Beförderungsaussichten von einem Mindestdienstalter abhängig machen, stehen nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes zu dienen bestimmt sind. Die Wartezeit, die mit dem Erfordernis des Mindestdienstalters zwangsläufig verbunden ist, muss geeignet und erforderlich sein, um eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen. Dieser Zweck als „Bewährungszeit“ setzt dem Umfang von Wartezeiten Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. März 2015 – 2 C 12.14 –, BVerwGE 151, 333 = ZBR 2015, 311 = juris, Rn. 16 f., und vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23.03 –, BVerwGE 122, 147 = DVBl. 2005, 456 = juris, Rn. 15 f.; OVG NRW, Urteil vom 22. Juni 2006 – 1 A 1732/04 –, ZBR 2007, 59 = juris, Rn. 39.

Aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgt ferner die Pflicht des Dienstherrn, einem bei der Entscheidung über die Vergabe von Beförderungsstellen unterlegenen Beamten das Ergebnis der Entscheidung samt den sie tragenden Gründen rechtzeitig vor der Ernennung des Mitbewerbers mitzuteilen. Eine solche Konkurrentenmitteilung soll den unterlegenen Beamten in die Lage versetzten, gegen eine aus seiner Sicht rechtswidrige Auswahlentscheidung um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachzusuchen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, NVwZ 2007, 1178 = juris, Rn. 17 f.; BVerwG, Urteile vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, BVerwGE 138, 102 = DVBl. 2011, 228 = juris, Rn. 34, und vom 1. April 2004 – 2 C 26.03 –, NVwZ 2004, 1257 = juris, Rn. 15.

Gemessen daran hat die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers in mehrfacher Hinsicht verletzt. Sie hat für den Kläger keine dienstliche Beurteilung oder ein vergleichbares Beurteilungssurrogat erstellt, weshalb es schon an einer Grundlage für die Vergabe der streitigen Beförderungsstellen nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes fehlt.

Vgl. zur Leistungsbewertung beurlaubter Beamter bei den Postnachfolgeunternehmen Beschluss des Senats vom 18. Juni 2015 – 1 B 146/15 –, juris, Rn. 4 ff., sowie zur früheren Rechtslage Beschlüsse vom 27. August 2010 – 1 B 332/10 –, DÖD 2011, 12 = juris, Rn. 24 ff., und vom 15. März 2013 – 1 B 133/13 –, ZBR 2013, 266 = juris, Rn. 83 f.

Stattdessen hat sie die Vergabe dieser Beförderungsstellen ausschließlich an dem Kriterium des allgemeinen Dienstalters ausgerichtet. Das ist unstreitig und beruht auf der Grundsatzanweisung „Beförderung der aus dienstlichem Interesse beurlaubten und insichbeurlaubten Beamten“ der Beklagten vom 6. August 1997 (Az. P2A3-1 B 6214), die insoweit durch die von der Beklagten später erlassenen und mit der vom Gericht beigezogenen Beiakte 3 vorgelegten Ergänzungs- und Änderungsanweisungen nicht wesentlich verändert wurde. Danach musste ein beurlaubter Beamter, um befördert zu werden, eine für das entsprechende Beförderungsamt vorgegebene durchschnittliche Mindestwartezeit abgeleistet haben (Nr. 2.2, Satz 1). Die Mindestwartezeit wurde anhand des allgemeinen Dienstalters berechnet (Nr. 2.2.1 und 2.2.2).

Eine solche Beförderungspraxis, die allein auf das Dienstalter der Beamten abstellt, ohne in irgendeiner Weise bei der Auswahl der zu befördernden Beamten an den Leistungsgrundsatz anzuknüpfen, verstößt gegen den aus Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden Grundsatz der Bestenauslese, ohne dass es darauf ankäme, ob die oben dargelegten Anforderungen an die Länge einer „Bewährungszeit“ erfüllt waren.

So schon Urteil des Senats vom 22. Juni 2006– 1 A 1732/04 –, ZBR 2007, 59 = juris, Rn. 42, zur Beförderung von Beamten bei der Telekom.

Im Übrigen wäre die für die Feststellung einer Bewährung erforderliche Zeitdauer offenkundig erheblich überschritten gewesen. Denn die von einem Technischen Fernmeldehauptsekretär zu erfüllende Mindestwartezeit für eine Beförderung in die Besoldungsgruppe A 9 vz lag ausweislich der in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Übersichten für Beamte, die wie der Kläger in den Außenorganisationen der Telekom beschäftigt waren, im Jahr 2009 bei 174 Monaten (Beiakte 3, Bl. 46).

Schließlich hat die Beklagte es auch unterlassen, eine Konkurrentenmitteilung an den Kläger zu versenden. Einer solchen Mitteilung hätte es im Übrigen selbst bei dem von der Beklagten praktizierten Wartezeitensystem bedurft, weil der Beginn und etwaige Unterbrechungen der Wartezeit der Beförderungsaspiranten und demzufolge ihr Ranglistenplatz durchaus umstritten sein können.

II. Die aufgezeigten Rechtsverstöße sind auf schuldhaftes Verhalten der Beklagten zurückzuführen.

Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts. Zu vertreten hat der Dienstherr danach Vorsatz und Fahrlässigkeit. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Von den für die Auswahlentscheidung Verantwortlichen muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden. Dazu gehören auch die Auswertung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und ggf. die ernsthafte Auseinandersetzung mit der Frage, ob aus sachfremden Erwägungen gewünschte Personalentscheidungen am Maßstab der relevanten Rechtsnormen Bestand haben können.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. März 2015 – 2 C 12.14 –, BVerwGE 151, 333 = ZBR 2015, 311 = juris, Rn. 21, und vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = NVwZ 2012, 1477 = juris, Rn. 39.

Nach diesem Maßstab hat die Beklagte die genannten Rechtsverstöße jedenfalls fahrlässig begangen.

Die Verantwortlichen hätten bei sorgfältiger Prüfung erkennen müssen, dass Beförderungsentscheidungen auf der Grundlage von Beurteilungen zu treffen sind und die Vergabe von Beförderungsstellen anhand des Kriteriums des allgemeinen Dienstalters nicht im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG steht. Dies war seinerzeit in der Rechtsprechung geklärt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23.03 –, BVerwGE 122, 147 = DVBl. 2005, 456 = juris, Rn. 15 f.; OVG NRW, Urteil vom 22. Juni 2006 – 1 A 1732/04 –, ZBR 2007, 59 = juris, Rn. 39.

Das zitierte Urteil des Senats vom 22. Juni 2006 betraf sogar die Beförderungspraxis der Telekom bei beurlaubten und insichbeurlaubten Beamten. In der Rechtsprechung war ferner geklärt, dass der Dienstherr seine Auswahlentscheidung dem unterlegenen Bewerber rechtzeitig vor Ernennung des Mitbewerbers mitteilen muss.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, NVwZ 2007, 1178 = juris, Rn. 17 f.; BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 – 2 C 26.03 –, NVwZ 2004, 1257 = juris, Rn. 15.

III. Dem Kläger ist ein Schaden entstanden, der darin besteht, dass er nicht schon früher in ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 befördert worden ist. Dass der Kläger beurlaubt war, ändert am Vorliegen eines Schadens nichts. Der Schaden eines rechtswidrig während der Beurlaubung nicht beförderten Beamten liegt darin, nicht der höheren Besoldungsgruppe anzugehören. Dieser Schaden ist auch nicht bloß hypothetisch. Vielmehr besteht er sofort und unmittelbar, wenngleich er sich in bestimmten Bereichen unter Umständen auch erst zu einem späteren Zeitpunkt aktualisieren mag (etwa bei Ende der Beurlaubung oder bei dem regelmäßig nicht vorhersehbaren und jederzeit möglichen Eintritt der Dienstunfähigkeit). Dieses Verständnis ist nicht zuletzt wegen des hinsichtlich Beförderungen in § 4 Abs. 2 Satz 3 PostPersRG (bzw. gleichlautenden Vorläuferregelungen) geregelten Benachteiligungsverbots für beurlaubte Beamte der Postnachfolgeunternehmen geboten. Dass danach die Beurlaubung einer Beförderung im Rahmen einer regelmäßigen Laufbahnentwicklung nicht entgegensteht, bliebe eine bloße Leerformel, wenn das schuldhaft rechtswidrige Übergehen eines Beamten bei der Bewerberauswahl nicht durch einen Schadensersatzanspruch sanktioniert wäre.

IV. Die aufgezeigten Rechtsverletzungen sind kausal für den Schaden des Klägers.

Kausalität ist gegeben, wenn der Beamte nach den Gegebenheiten des Einzelfalles ohne den Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich ausgewählt und befördert worden wäre. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. März 2015 – 2 C 12.14 –, BVerwGE 151, 333 = ZBR 2015, 311 = juris, Rn. 27, und vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = NVwZ 2012, 1477 = juris, Rn. 42.

Allerdings ist die Darlegung und Ermittlung eines derartigen hypothetischen Kausalverlaufs desto schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren im konkreten Fall gewesen ist. Denn auch wenn es häufig möglich sein wird, einzelne Rechtsfehler eines Auswahlverfahrens hinweg zu denken, um den hypothetischen Kausalverlauf bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn nachzuzeichnen, werden hinreichende Anhaltspunkte für eine derartige Betrachtung häufig fehlen, wenn das Auswahlverfahren durch eine Vielzahl miteinander verschränkter Rechtsfehler gekennzeichnet ist. Schwierig, wenn nicht vielfach unmöglich kann die Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs auch dann sein, wenn den vom Dienstherrn vorgelegten Unterlagen nicht zu entnehmen ist, dass der Dienstherr eine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt hat. In solchen Fällen kann das Gericht Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr zugunsten des Klägers erwägen oder der Situation bei seiner Prognose eines möglichen Erfolgs des Klägers bei rechtmäßigem Verhalten des Dienstherrn Rechnung tragen. Ein Anspruch auf Schadensersatz wird hierbei schon dann regelmäßig in Betracht kommen, wenn der unterlegene Kandidat bei einer Entscheidung nach leistungsbezogenen Auswahlkriterien zumindest reelle Beförderungschancen gehabt hätte, wenn also seine Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Dinge ernsthaft möglich gewesen wäre.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = NVwZ 2012, 1477 = juris, Rn. 43 ff.; OVG NRW, Urteil vom 2. Februar 2015 – 1 A 596/12 –, juris, Rn. 51.

Eine Verschränkung von Rechtsfehlern ist jedenfalls anzunehmen, wenn die Unaufklärbarkeit von Umständen, die durch den einen Fehler bedingt ist, weitere Ungewissheiten auch im Hinblick auf Umstände mit sich bringt, die durch einen weiteren Fehler hervorgerufen werden. Ein Fall mangelnder Verfolgung einer rechtmäßigen Handlungsalternative ist gegeben, wenn die Behörde von vornherein keinen rechtmäßigen Weg innerhalb ihres Entscheidungsprozesses einschlägt.

Vgl. Urteil des Senats vom 20. Juni 2013 – 1 A 1/11 –, Schütz, Beamtenrecht ES/A II 1.4 Nr. 224 = juris, Rn. 66 f.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist hier der Prognosemaßstab anzuwenden, nach welchem der Beamte bei rechtmäßiger Auswahlentscheidung (nur) zumindest eine reelle Beförderungschance gehabt haben muss. Denn die Beklagte hat für die Vergabe der streitigen Beförderungsstellen von vornherein keinen rechtmäßigen Weg eingeschlagen und demgemäß keine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt. Zudem liegt eine Verschränkung von Rechtsfehlern vor. Die Beklagte hat ihre Vergabeentscheidung nämlich nicht an dem Prinzip der Bestenauslese ausgerichtet, sondern an dem mit Art. 33 Abs. 2 GG als Hauptkriterium nicht zu vereinbarenden Kriterium des allgemeinen Dienstalters. Für zahlreiche beurlaubte Beamte, so auch für den Kläger, hat sie in der Folge darauf verzichtet, dienstliche Beurteilungen bzw. Beurteilungssurrogate zu erstellen, die Grundlage für Beförderungsentscheidungen am Maßstab des Leistungsgrundsatzes hätten sein können.

Es ist nichts dafür vorgetragen worden oder sonst ersichtlich, dass die aus dem weitgehenden Fehlen von Beurteilungen bzw. Beurteilungssurrogaten resultierende Lücke in den tatsächlichen Erkenntnisgrundlagen geschlossen werden könnte, um hinreichend belastbare Feststellungen über den Kausalverlauf bei einem hypothetisch am Leistungsgrundsatz ausgerichteten rechtmäßigen Beförderungsverfahren der Beklagten zu treffen. Die Vertreterin der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, mit Blick auf die Vielzahl der betroffenen Beamten, die inzwischen verstrichene Zeit und den Umstand, dass einige für die nachträglich zu erstellenden Leistungsbewertungen zuständige Personen das Unternehmen inzwischen verlassen haben, sei es zumindest schwierig, eher wohl unmöglich, heute noch rechtmäßige Leistungsbewertungen für den Kläger und die weiteren in Betracht zu ziehenden Beamten zu erstellen. Auch der Senat geht davon aus, dass dies faktisch nicht mehr möglich ist. Ebenso wenig lässt sich erkennen, dass die Beklagte eine am Beförderungsstichtag 1. März 2009 in § 8 Abs. 2 der Postlaufbahnverordnung (PostLV) vom 22. Juni 1995 (BGBl. I, 868) in der seinerzeit gültigen Fassung von § 56 Abs. 41 Nr. 7 der Bundeslaufbahnverordnung vom 12. Februar 2009 (BGBl. I, 284) bzw. heute in § 6 Abs. 1 und 2 PostLV vorgesehene Referenzgruppe für die Feststellung der regelmäßigen Laufbahnentwicklung gebildet hätte oder dies heute noch möglich wäre.

Die für einen Erfolg der Klage danach erforderliche reelle Beförderungschance ist dem Kläger für das Jahr 2009 nicht abzusprechen. Für eine solche Chance spricht schon, dass er jahrelang ohne erkennbare Beanstandungen auf einem Dienstposten eingesetzt worden ist, dessen Wertigkeit gemäß den nachvollziehbaren und unwidersprochenen Angaben des Kläger in der mündlichen Verhandlung im Bereich A 13/A 14 und damit erheblich über seinem Statusamt (seinerzeit A 8) lag, womit zugleich die erfolgreiche Erprobung auf einem höherwertigen Dienstposten (vgl. § 7 Abs. 2 PostLV vom 22. Juni 1995 (BGBl. I, 868) in der seinerzeit gültigen Fassung von § 56 Abs. 41 Nr. 6 der Bundeslaufbahnverordnung vom 12. Februar 2009 (BGBl. I, 284)) feststeht. Aus der Personalakte oder den weiteren Verwaltungsvorgängen ist nichts ersichtlich, was der Möglichkeit entgegenstünde, dass der Kläger bei rechtmäßiger Ausgestaltung des Beförderungsverfahrens ausgewählt worden wäre. Auf die für den Kläger ab dem Jahr 2011 erstellten Beurteilungen darf schon deswegen nicht abgestellt werden, weil Beurteilungen von Bewerbern, die spätere Erkenntnisse aufnehmen, bei der Betrachtung der hypothetischen Kausalität nicht einbezogen werden dürfen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013– 2 C 23.12 –, BVerwGE 148, 217 = ZBR 2014, 126 = juris, Rn. 45.

V. Dem Schadensersatzanspruch steht nicht der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 3 BGB entgegen, wonach eine Ersatzpflicht nicht eintritt, wenn es der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels auf der Primärebene kein hinreichender Grund bestand. Denn einem Bewerber kann nicht vorgeworfen werden, er habe die Inanspruchnahme primären Rechtsschutzes schuldhaft versäumt, wenn der Dienstherr es – wie im vorliegenden Fall – unterlassen hat, ihn über das Ergebnis einer Auswahlentscheidung zu informieren.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 – 2 C 26.03 –, NVwZ 2004, 1257 = juris, Leitsatz 2 und Rn. 15.

VI. Der Schadensersatzanspruch ist auch nicht verwirkt.

Die Verwirkung von Rechten ist eine besondere Ausprägung des auch im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben. Danach darf ein (prozessuales oder materielles) Recht nicht mehr ausgeübt werden, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen (Umstandsmoment). Erforderlich für die Erfüllung des Umstandsmoments ist, dass der Rechtsinhaber innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf.

Vgl. jüngst etwa BVerwG, Beschluss vom 23. Dezember 2015 – 2 B 40.14 –, juris, Rn. 21; ferner schon BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1972 – 2 BvR 255/67 –, BVerfGE 32, 305 = DVBl. 1973, 361 = juris, Rn. 18; BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 – 7 A 8.09 –, juris, Rn. 26; OVG NRW, Beschluss vom 15. März 2012 – 1 A 1885/10 –, juris, Rn. 9 ff.

Das Vertrauen des Gegners ist grundsätzlich weniger schutzwürdig, wenn er selbst gut oder sogar besser als der Berechtigte in der Lage war, die Sach- und Rechtslage zu überblicken, oder wenn ihm ein rechtswidrig-schuldhaftes Verhalten zur Last fällt.

Roth/Schubert, in: Münch. Komm. zum BGB, Bd. II, 6. Aufl. 2012, § 242, Rn. 343.

Die Bewertung der späten Geltendmachung eines Rechts als treuwidrig setzt grundsätzlich weiter voraus, dass der Berechtigte schon früher Kenntnis von den rechtsbegründenden Tatsachen und der Möglichkeit der Ausübung seines Rechts hat oder zumindest hätte haben müssen (sog. subjektive Zurechenbarkeit); eine etwaige Unkenntnis muss also vermeidbar gewesen sein.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 – IV C 2.72 –, BVerwGE 44, 294 = DÖV 1974, 385 = juris, Rn. 25, sowie Beschlüsse vom 18. Januar 1988 – 4 B 257.87 –, NVwZ 1988, 532 = juris, Rn. 4, und vom 28. August 1987 – 4 N 3.86 –, BVerwGE 78, 85 = DVBl. 1987, 1276 = juris, Rn. 13 (jeweils zum nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis); OVG NRW, Beschluss vom 24. November 2015 – 1 B 884/15 –, IÖD 2016, 5 = juris, Rn. 17 (zur Ernennung eines Konkurrenten); Stich, DVBl. 1959, S. 234 (237), m.w.N.

Die Frage, ob Verwirkung vorliegt, ist stets im Einzelfall auf der Grundlage einer Gewichtung und Abwägung der Gesamtumstände zu beantworten.

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Kläger seinen Schadensersatzanspruch nicht verwirkt.

Es ist schon fraglich, ob das erforderliche Zeitmoment gegeben ist. Zwischen dem Stichtag der Beförderungsrunde 2009 (1. März 2009) und der erstmaligen Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs mit Schreiben vom 28. November 2011 lag ein Zeitraum von knapp zwei Jahren und neun Monaten. Damit war zwar die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO deutlich überschritten. Diese bildet jedoch bei einem Schadensersatzanspruch wegen verspäteter oder unterbliebener Beförderung nicht den ausschlaggebenden Anhaltspunkt für die Frage der Erfüllung des Zeitmoments. Denn anders als ein Widerspruch gegen eine belastende oder leistungsverweigernde Maßnahme des Dienstherrn ist die Geltendmachung des Anspruchs auf Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung im Wege der Einleitung eines entsprechenden Verwaltungsverfahrens an prozessuale Rechtsbehelfsfristen nicht gebunden. In materieller Hinsicht greift (lediglich) die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB. Diese trägt dem Interesse des Dienstherrn an Rechtssicherheit bereits weitgehend Rechnung. Verwirkung ist zwar nicht ausgeschlossen, wenn der geltend gemachte Anspruch noch nicht verjährt ist. Das Institut der Verwirkung darf aber nicht dazu führen, dass eine gesetzliche Verjährungsregelung in weitem Maße unterlaufen wird.

BVerfG, Beschluss vom 14. Dezember 2005– 1 BvR 2874/04 –, juris, Rn. 27.

Auch handelt es sich bei einem Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung um ein bipolares Rechtsverhältnis, bei dem Aspekte des Vertrauensschutzes Dritter in den Hintergrund treten. Damit unterscheidet sich die vorliegende, zum Sekundärrechtsschutz gehörende Fallgruppe von den Fällen der zum Primärrechtsschutz zählenden Anfechtung der Ernennung eines Konkurrenten, in denen das Vertrauen des Ernannten auf die Rechtsbeständigkeit seiner Ernennung in die Abwägung einzubeziehen ist. Die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO kann insofern zur zeitlichen Orientierung dienen.

Vgl. Urteil des Senats vom 4. Juli 2012 – 1 A 1339/10 –, IÖD 2012, 194 = juris, Rn. 45, sowie Beschluss des Senats vom 3. Februar 2016 – 1 A 1235/15 –, juris, Rn. 19.

Jedenfalls aber fehlt es hier an Umständen, angesichts derer die späte Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs als treuwidrig zu bewerten wäre. Aufgrund der bloßen Untätigkeit des Klägers durfte die Beklagte nicht darauf vertrauen, er werde mit Blick auf die Beförderungsrunde 2009 keine Rechte mehr geltend machen. Er ist nicht unter Verhältnissen untätig geblieben, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Denn seine Untätigkeit kann ihm nicht subjektiv zugerechnet werden. Dem Kläger fehlten wesentliche Informationen über die streitige Beförderungsrunde, weil die Beklagte ihn nicht hinreichend informiert hat. Ihm oblag es auch nicht, sich durch eigene Initiative die noch fehlenden Informationen zu verschaffen. Allein dass dem Kläger die Ausrichtung der Beförderungsentscheidungen der Beklagten am Kriterium der Wartezeit bekannt war, begründet keine Treuwidrigkeit, zumal die Schutzwürdigkeit der Beklagten gering ist. Im Einzelnen:

Der Kläger ist von der Beklagten über das Beförderungsgeschehen gemessen an den für den Dienstherrn bestehenden rechtlichen Verpflichtungen nicht ausreichend informiert worden. Insbesondere hat er keine Konkurrentenmitteilung oder eine vergleichbare einzelfallbezogene Ablehnungsmitteilung erhalten; solche Mitteilungen sind seinerzeit unstreitig nicht flächendeckend versandt worden. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang angeführten allgemeinen Bekanntmachungen über das Beförderungssystem der Telekom, die diesem zugrunde liegenden konzerninternen Richtlinien sowie die jährlichen Beförderungsstichtage bieten insoweit keinen hinreichenden Ersatz. Denn sie sind weder in ihrem Informationsgehalt noch in ihrer Wirkung, den Empfänger zu einer Auseinandersetzung mit dem Ergebnis der Auswahlentscheidung zu veranlassen, vergleichbar.

Die von der Beklagten angeführten allgemeinen Bekanntmachungen enthielten namentlich keine Mitteilung über das Ergebnis und die wesentlichen Gründe der Auswahlentscheidung. Auch ließ sich ihnen der (mit dem im Vorfeld allgemein festgelegten Beförderungsstichtag nicht notwendig in jedem Einzelfall übereinstimmende) Zeitpunkt der geplanten Ernennungen der ausgewählten Konkurrenten nicht entnehmen, obwohl dieser von maßgeblicher Bedeutung für die Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Beamten ist (Verhinderung der Ernennung durch Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes oder ein auf Anfechtung der Ernennung bzw. im Jahre 2009 nach der seinerzeitigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts noch auf Schaffung einer weiteren Planstelle gerichteter Widerspruch und ggf. Klage).

Aus dem Beamtenverhältnis folgt auch keine Obliegenheit des Beamten, solche Daten und Fakten zu einem konkreten Auswahlverfahren einzuholen, wenn der Dienstherr ohne Stellenausschreibung von sich aus diejenigen Beamten in den Blick nimmt, die die allgemeinen Voraussetzungen für eine Beförderung erfüllen. Abweichendes ergibt sich nicht mit Blick auf die große Zahl der zu vergebenden Beförderungsstellen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat nämlich ein unterlegener Beamte auch in jährlich praktizierten Massenbeförderungsverfahren stets Anspruch auf eine verbindliche Information durch den Dienstherrn über das Ergebnis des Auswahlverfahrens, damit er nicht Gefahr läuft, ein Rechtsmittel auf ungesicherter tatsächlicher oder rechtlicher Grundlage zu ergreifen. Unterbleiben solche Informationen, kann dem Beamten nicht vorgeworfen werden, er habe die Inanspruchnahme primären Rechtsschutzes schuldhaft versäumt. Das gilt selbst für Beamte, denen „das Auswahlverfahren im Einzelnen bekannt“ ist.

BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 – 2 C 26.03 –, NVwZ 2004, 1257 = juris, Rn. 15 f.

Dann kann dem Beamten aber konsequenterweise auch bei Anwendung der Verwirkungsgrundsätze wegen der insoweit ebenfalls erforderlichen subjektiven Zurechenbarkeit kein treuwidriges Verhalten zur Last gelegt werden.

Vgl. zur Relevanz des Gesichtspunkts der Mitteilung maßgeblicher Umstände (dort: der Referenzgruppenbildung für vom Dienst freigestellte Soldaten) bzw. eines Handelns „in Kenntnis aller Umstände“ im Hinblick auf die Verwirkung etwa BVerwG, Beschlüsse vom 25. Juni 2014 – 2 B 1.13 –, IÖD 2014, 220 = juris, Rn. 27, und vom 6. Juni 2014 – 2 B 75.13 –, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 73 = juris, Rn. 16.

Das gilt selbst dann, wenn der Kläger davon Kenntnis gehabt haben sollte, dass zu dem hier interessierenden Zeitpunkt Konkurrentenmitteilungen durch die Telekom üblicherweise nicht versandt wurden.

Vgl. in diesem Zusammenhang allerdings auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 10 A 10738/14.OVG – (n.v.); VG Potsdam, Urteil vom 14. Juli 2015 – 2 K 1536/12 –, juris, Rn. 35.

Denn eine etwaige Kenntnis von einem nicht rechtstreuen Verhalten des Dienstherrn führt grundsätzlich noch nicht dazu, dass das eigene Verhalten, hier die infolge von Informationsdefiziten zunächst unterbliebene Geltendmachung eines Rechtsanspruchs, als treuwidrig zu qualifizieren wäre. Andernfalls würden über das Rechtsinstitut der Verwirkung die sich aus dem Beamtenverhältnis ergebenden Obliegenheiten bzw. Verpflichtungen im Verhältnis zwischen dem Beamten und seinem Dienstherrn ohne sachliche Rechtfertigung grundlegend verschoben.

Allgemeine Bekanntmachungen über ein Beförderungssystem können eine Konkurrentenmitteilung ferner auch nicht in ihrer Anstoßwirkung ersetzen. Ihnen fehlt ein individueller Bezug, während eine Konkurrentenmitteilung oder eine vergleichbare Information über den Ausgang eines Auswahlverfahrens die eigene Betroffenheit des Beamten deutlich hervortreten lässt und ihm konkreten Anlass gibt, die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung in Bezug auf seine Person oder bestimmte Mitbewerber zu hinterfragen. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist in der Bewertung der Gesamtumstände zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen, dass sie es schuldhaft unterlassen hat, den Kläger hinreichend zu informieren.

Einen Verstoß gegen Treu und Glauben stellt das Schadensersatzbegehren auch nicht deswegen dar, weil dem Kläger nach seiner Einlassung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bereits seit seiner Beförderung im Jahr 1995 bekannt war, dass die Telekom Beförderungen beurlaubter Beamter nach Wartezeit vornahm. Ihm kann nicht entgegengehalten werden, dass er Einwände gegen diese Beförderungspraxis auch dann nicht erhoben hat, als eine erneute Beförderung trotz der zwischenzeitlich von ihm erreichten weiteren Wartezeit und entgegen seiner ursprünglichen Erwartung nicht erfolgte. Denn er hatte keinen Anlass für solche Einwände, weil er nach seinen glaubhaften Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat davon ausgegangen ist, dass das von seinem Dienstherrn praktizierte Beförderungssystem rechtmäßig ist. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger als juristischer Laie aufgrund seiner Kenntnisse die Rechtswidrigkeit des Beförderungssystems hätte erkennen können oder sich diese ihm gar hätte aufdrängen müssen.

Vgl. zur Maßgeblichkeit individueller Kenntnisse für das Vertrauen des Beamten auf die Rechtmäßigkeit des Handelns seines Dienstherrn (im Zusammenhang mit der Überzahlung von Bezügen) etwa BVerwG, Urteil vom 26. April 2012– 2 C 4.11 –, Schütz BeamtR ES/C V 5 Nr. 84 = juris, Rn. 11.

Eine danach allenfalls noch in Betracht kommende Obliegenheit, die Rechtmäßigkeit des Beförderungssystems auch ohne für ihn erkennbaren Hinweis auf dessen Rechtswidrigkeit unter Hinzuziehung juristischen Sachverstands zu überprüfen, traf den Kläger nicht. Denn ein Beamter darf in dem von gegenseitiger Treue geprägten Beamtenverhältnis grundsätzlich darauf vertrauen, dass sein Dienstherr rechtmäßig handelt.

Im Übrigen ist es der Beklagten nach Treu und Glauben verwehrt, sich darauf zu berufen, dass ein juristisch nicht vorgebildeter Beamter ihr Beförderungssystem nicht früher als rechtswidrig beanstandet hat, für das sie selbst verantwortlich ist und dessen Rechtswidrigkeit sie selbst vermittels der von ihr beschäftigten und mit der fachlichen Begleitung von Beförderungsverfahren betrauten Juristen ohne Weiteres hätte erkennen müssen.

Schließlich ist die Beklagte auch deshalb weniger schutzwürdig, weil sie sich mit Blick auf die Eröffnung effektiven Rechtsschutzes selbst nicht rechtstreu verhalten hat. Durch eine rechtlich gebotene Konkurrentenmitteilung hätte sie nämlich die Entstehung des Schadensersatzanspruchs von vornherein vermeiden können. In diesem Fall wäre der Kläger auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz zu verweisen gewesen (§ 839 Abs. 3 BGB).

Im Übrigen ist nichts Substantiiertes dafür vorgetragen worden oder sonst ersichtlich, dass sich die Beklagte darauf eingerichtet hätte, der Kläger werde seinen Schadensersatzanspruch nicht mehr geltend machen. Das allgemeine fiskalische Interesse daran, nicht mit einem Schadensersatzanspruch konfrontiert zu werden, reicht insofern ebenso wenig aus wie der Umstand jährlich vorgenommener Beförderungen. Die Annahme, jährliche Beförderungsrunden belegten das (betätigte) Vertrauen der Telekom, aus vorangegangenen Beförderungsrunden nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, ist eine durch keinerlei Tatsachen auch nur ansatzweise untermauerte Spekulation. Beförderungsrunden gehen darauf zurück, dass vom Bundesministerium der Finanzen für den Bereich der Telekom Beförderungsplanstellen ausgebracht werden; dass diese Entscheidung irgendetwas mit etwaigen Fehlern bei der Abwicklung vorangegangener Beförderungsrunden zu tun haben könnte, ist weder von der Beklagten dargetan noch sonst ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.