Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 1957/14

G r ü n d e

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Das auf die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 VwGO bezogene Vorbringen des Klägers erfüllt teilweise bereits die Anforderungen an eine hinreichende Darlegung (§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO) nicht. Im Übrigen greifen die Argumente (auch) in der Sache nicht durch.

I. Es bestehen zunächst keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Zweifel solcher Art sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- und Rechtslage beantworten lässt. Der die Zulassung der Berufung beantragende Beteiligte hat gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung (seiner Ansicht nach) zuzulassen ist. Darlegen in diesem Sinne bedeutet, unter konkreter Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil fallbezogen zu erläutern, weshalb die Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten Zulassungsgrundes im Streitfall vorliegen sollen. Das Oberverwaltungsgericht soll allein aufgrund der Zulassungsbegründung die Zulassungsfrage beurteilen können, also keine weiteren aufwändigen Ermittlungen anstellen müssen.

Vgl. etwa Beschluss des Senats vom 18. November 2010 – 1 A 185/09 –, juris, Rn. 16 f.; ferner etwa Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 124a Rn. 186, 194.

In Anwendung dieser Grundsätze kann die begehrte Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht erfolgen.

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass der Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Schadensersatz wegen Nichtbeförderung besitzt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe die ersten beiden Bewerbungsverfahren in rechtmäßiger Weise abgebrochen, nachdem das Bundesverwaltungsgericht die Auswahlverfahren jeweils als fehlerhaft angesehen habe. Das dritte Auswahlverfahren habe das Bundesverwaltungsgericht im Eilverfahren dagegen als rechtmäßig angesehen.

Der Kläger macht dagegen zunächst geltend, in den Tatsachenfeststellungen des angegriffenen Urteils werde nicht erkennbar, ob das Verwaltungsgericht „von einem oder mehreren Auswahl- bzw. Stellenbesetzungsverfahren“ ausgegangen sei. Wenn es nach der Argumentation des Verwaltungsgerichts mehrere Stellenbesetzungs- und Auswahlverfahren gegeben haben solle, sei „nicht nachvollziehbar“, warum das Verwaltungsgericht keine Aussage dazu treffe, ob aus den beiden ersten Verfahren Ansprüche des Klägers herzuleiten seien. Dies habe das Gericht „schlichtweg offen“ gelassen.

Das trifft nicht zu. Das Verwaltungsgericht hat ausdrücklich ausgeführt, die dem dritten Auswahlverfahren vorgelagerten Auswahlverfahren seien zwar unter Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Klägers durchgeführt worden. Gleichwohl sei ein Schadensersatzanspruch nicht gegeben, weil die Beklagte beide Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen abgebrochen habe, bevor sie den ausgewählten Bewerber befördert habe. Der Abbruch eines Auswahlverfahrens lasse den Bewerbungsverfahrensanspruch untergehen mit der Folge, dass eine Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens für die Nichtbeförderung des übergangenen Bewerbers nicht mehr kausal sein könne (S. 6 unten und S. 7 oben des Urteilsabdrucks).

Der Kläger trägt weiter vor, das Verwaltungsgericht habe die Begriffe Auswahlverfahren und Stellenbesetzungsverfahren fehlerhaft gleichgesetzt. Dies sei „auch vor dem Hintergrund zu sehen“, dass die Beklagte bislang nicht über das Schadensersatzbegehren des Klägers entschieden habe. Auch das sei im Urteil nicht festgestellt worden, „zumal dies auch für die Entscheidungsgründe von entscheidender Bedeutung gewesen wäre“. Auch in Bezug auf die Entscheidungsgründe beanstandet der Kläger, das Verwaltungsgericht habe „nicht nur“ die Begriffe Stellenbesetzungsverfahren und Auswahlverfahren vermengt, sondern es gehe „wechselweise“ von einem bzw. mehreren Stellenbesetzungs- und Auswahlverfahren aus.

Auch dieses Vorbringen begründet keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung. Warum eine fehlende Entscheidung der Beklagten über das Schadensersatzbegehren von Bedeutung für das angegriffene Urteil sein soll, lassen die Ausführungen des Klägers nicht erkennen. Auch ist auf der Grundlage des Vortrags nicht ersichtlich, inwiefern die angeblich fehlerhafte Gleichsetzung der Begriffe Auswahlverfahren und Stellenbesetzungsverfahren für die rechtliche Bewertung des Verwaltungsgerichts im Ergebnis von Belang gewesen sein soll.

Weiter rügt der Kläger, das Verwaltungsgericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Beklagte in den ersten beiden Auswahlverfahren jeweils Oberstleutnant M. favorisiert habe, obwohl er nicht geeignet gewesen sei, und dass der Abbruch der Auswahlverfahren jeweils willkürlich erfolgt sei, um diesen in rechtswidriger Weise befördern zu können. Er, der Kläger, sei willkürlich ausgeschlossen worden, was „schon dadurch“ anzunehmen sei, dass das zweite Auswahlverfahren mit einem geänderten Anforderungsprofil durchgeführt worden sei. Es liege daher ein Fall vor, in dem gemäß den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 31. März 2011 – 2 A 2.09 – der Bewerbungsverfahrensanspruch nicht untergegangen sei.

Dieses Vorbringen greift nicht durch. Das für den Abbruch eines Auswahlverfahrens maßgebliche organisations- und verwaltungspolitische Ermessen des Dienstherrn ist ein anderes als das bei einer Auswahlentscheidung zu beachtende Auswahlermessen und nur durch das Erfordernis eines sachlichen Grundes begrenzt. Das Auswahlverfahren darf nicht willkürlich abgebrochen werden.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, BVerwGE 145, 185 = NVwZ 2013, 955 = juris, Rn. 15, und vom 25. April 1996 – 2 C 21.95 –, BVerwGE 101, 112 = DVBl. 1996, 1146 = juris, Rn. 20 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 5. Januar 2005 – 1 A 2488/03 –, IÖD 2005, 77 = juris, Rn. 30.

Ein sachlicher Grund für den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens ist in der Regel u.a. dann anzunehmen, wenn ein Gericht die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung mit bedenkenswerten Erwägungen beanstandet hat. In einem derartigen Fall liegt es im Ermessen des Dienstherrn, ein an wesentlichen Fehlern leidendes Auswahlverfahren nicht unter Heilung dieser Fehler weiter zu betreiben, sondern mit einem neuen Verfahren gleichsam von vorne zu beginnen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2014– 1 WB 7.13 –, BVerwGE 149, 153 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 68 = juris, Rn. 29, und Urteil vom 29. November 2012 – 2 C 6.11 –, BVerwGE 145, 185 = NVwZ 2013, 955 = juris, Rn. 20; OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2012 – 6 B 596/12 –, juris, Rn. 17; ferner Beschluss vom 5. Januar 2005– 1 A 2488/03 –, IÖD 2005, 77 = juris, Rn. 34.

Ein sachlicher Grund ist ferner etwa gegeben, wenn eine Bewerbersituation entstanden ist, aufgrund derer der Dienstherr nach sachgerechter Prüfung zu der Auffassung gelangt, dass eine Beförderung eines Bewerbers dem Maßstab der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung nicht gerecht wird. Es ist nicht zu beanstanden, wenn der für die Auswahlentscheidung befugte Dienstherr sich entschließt, mit dem Ziel einer bestmöglichen Besetzung der Beförderungsstelle einen breiteren Interessentenkreis anzusprechen, weil er Bedenken gegen die Eignung der bisherigen Bewerber hat. Es kommt insoweit nicht darauf an, ob die Eignungsbeurteilung in vollem Umfang einer rechtlichen Überprüfung standhält. Es genügt, dass der Dienstherr die bisherigen Bewerber nicht uneingeschränkt für geeignet hält.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 1996 – 2 C 21.95 –, BVerwGE 101, 112 = DVBl. 1996, 1146 = juris, Rn. 22 f.; siehe auch BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2014 – 1 WB 7.13 –, BVerwGE 149, 153 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 68 = juris, Rn. 29, sowie Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 –, BVerwGE 141, 361 = NVwZ 2012, 1477 = juris, Rn. 27: Der Dienstherr darf das Verfahren abbrechen, wenn kein Bewerber den Erwartungen entspricht.

Gemessen daran hat das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, die Beklagte habe die ersten beiden Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen abgebrochen, weil das Bundesverwaltungsgericht sie jeweils für rechtswidrig gehalten habe. Ein gezielter Ausschluss des Klägers ist schon deswegen nicht erkennbar, weil er jeweils auch in das folgende Auswahlverfahren als Kandidat einbezogen worden ist.

Nach dem Abbruch des ersten Auswahlverfahrens wurde das Anforderungsprofil im Übrigen nicht um ein Kriterium erweitert, welches der Kläger nicht oder jedenfalls schlechter als seine Mitbewerber erfüllt hätte, wie es für die Annahme eines Ausschlusses erforderlich wäre. Vielmehr hat die Beklagte im Anschluss an die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2011 festgelegt, dass in dem erneuten Auswahlverfahren von dem Erfordernis einer Vorverwendung im MAD und einer bereits erfolgten Ausbildung zum MAD-Stabsoffizier abgewichen werden dürfe. Sie hat dazu in ihrer Antragserwiderung ausgeführt, keiner der in das erste Auswahlverfahren einbezogenen Bewerber habe sämtliche Anforderungen des streitigen Dienstpostens erfüllt, weswegen die Betrachtung auf Kandidaten außerhalb des MAD habe ausgedehnt werden müssen. Dieses Vorbringen wird gedeckt von dem vom Inspekteur des Heeres – Fü H/Pers – im ersten Auswahlverfahren vorgelegten „Beratungsbogen“ vom 22. Oktober 2010. Dieser enthält eine tabellarische Übersicht über die Personalien, Qualifikationen und Werdegänge der fünf Kandidaten, außerdem eine auszugsweise Wiedergabe des Anforderungsprofils und der Qualifikationsmerkmale für den zu besetzenden Dienstposten, im freien Text eine Kurzvorstellung der fünf Kandidaten und eine abschließende „Abwägung“. Dort heißt es, dass alle Kandidaten zwar nicht allumfassend das Anforderungsprofil des Dienstpostens erfüllten, aber grundsätzlich für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens geeignet seien.

Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar und von hinreichenden sachlichen Gründen gedeckt, dass die Beklagte den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2011 zum Anlass genommen hat, das erste Auswahlverfahren abzubrechen und das Anforderungsprofil zu modifizieren, anstatt eine erneute Auswahlentscheidung bei unverändertem Anforderungsprofil zu treffen. Auch deswegen ist der Vorwurf eines willkürlichen Ausschlusses des Klägers nicht haltbar.

Der Kläger führt ferner aus, es sei falsch, dass das Verwaltungsgericht von einer „erneuten Ausschreibung“ des Dienstpostens ausgegangen sei, weil bei Soldaten keine Ausschreibungen im beamtenrechtlichen Sinne erfolgten mit der Konsequenz, dass Kandidaten sich auf einen Dienstposten nicht bewerben, sondern von Amts wegen betrachtet würden. Inwiefern das Zweifel an dem Ergebnis der erstinstanzlichen Entscheidung wecken soll, erschließt sich nicht. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht ausdrücklich ausgeführt, dass für die Stellenbesetzung in Betracht kommende Soldaten nicht nur auf eine Bewerbung, sondern gerade von Amts betrachtet wurden (S. 8 unten des Urteilsabdrucks).

II. Die begehrte Zulassung kann auch nicht wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO erfolgen. Solche Schwierigkeiten liegen vor, wenn der Ausgang des Rechtsstreits aufgrund des Zulassungsvorbringens bei summarischer Prüfung als offen erscheint. Dies ist dann der Fall, wenn das Zulassungsvorbringen Anlass zu solchen Zweifeln gibt, welche sich nicht schon ohne Weiteres im Zulassungsverfahren, sondern erst in einem Berufungsverfahren mit der erforderlichen Sicherheit klären und entscheiden ließen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Januar 2012– 1 A 134/10 – juris, Rn. 4, m.w.N.

Hier sind solche besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten nicht erkennbar.

Der Kläger behauptet zunächst pauschal, wie im Zusammenhang mit der Zweifelsrüge von ihm aufgezeigt, das Verwaltungsgericht sei auf bestimmte tatsächliche Aspekte nicht eingegangen bzw. habe diese fehlerhaft interpretiert. Das greift mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen nicht durch; namentlich können die Erfolgsaussichten des angestrebten Rechtsmittels danach nicht schon als offen bezeichnet werden.

Weiter meint der Kläger, die besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten der Sache zeigten sich auch daran, dass das Verwaltungsgericht das Urteil als Kammer in vollständiger Besetzung getroffen habe. Das verfängt nicht. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO soll die Kammer den Rechtsstreit in der Regel einem ihrer Mitglieder als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen, wenn die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist und die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat. Das Verwaltungsgericht hat hinsichtlich der Übertragung Ermessen. Durch die unterbliebene Übertragung auf den Einzelrichter wird das allein aus der Sicht des Oberverwaltungsgerichts zu beurteilende Vorliegen des Zulassungsgrundes nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO weder indiziert noch gar bindend vorgegeben.

Vgl. Beschluss des Senats vom 19. April 2012 – 1 A 74/11 –, juris, Rn. 30.

Vergleichbares gilt mit Blick darauf, dass über die Klage nicht gemäß § 87a Abs. 2 und 3 VwGO der Berichterstatter entschieden hat.

Besondere rechtliche Schwierigkeiten zeigt der Kläger auch nicht mit seinem pauschalen Vortrag auf, das Verwaltungsgericht habe „die im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit geltenden Grundsätze vorbehaltlos und unreflektiert auf das Soldatenrecht übertragen“. Es sei „insbesondere die im Soldatenrecht gerade nicht geltende untrennbare Verknüpfung zwischen Amt, Dienstposten und Amtsbezeichnung unterschieden“ worden und auch nicht die Besonderheit herausgearbeitet worden, dass die Übertragung eines höheren Dienstgrades und die Einweisung in eine Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe unabhängig von der Zuweisung von Amtsgeschäften erfolgen könne.

Die Beklagte hat demgegenüber zu Recht darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Grundsätze des beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahrens nach § 3 Abs. 1 SG grundsätzlich auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse gelten.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Februar 2014– 1 WB 7.13 –, BVerwGE 149, 153 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 68 = juris, Rn. 27, und vom 29. Januar 2013 – 1 WB 60.11 –, NVwZ 2013, 1227 = juris, Rn. 30, 33, 40.

Es ist auf der Grundlage der Ausführungen des Klägers nichts dafür ersichtlich, dass von diesem Grundsatz eine Ausnahme gälte, die hier für die Entscheidung des Rechtsstreits im Ergebnis von Bedeutung wäre.

III. Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder für die Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung des Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert anzuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

Vgl. Beschluss des Senats vom 13. Oktober 2011– 1 A 1925/09 –, juris, Rn. 31 m.w.N.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze muss eine Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO hier bereits an einer mangelnden Darlegung des Zulassungsgrundes scheitern. Denn der Kläger hat schon keine Frage grundsätzlicher Bedeutung ausformuliert. Abgesehen davon ist auch nicht aus dem Gesamtzusammenhang des Vortrags erkennbar, welche Frage(n) er gegebenenfalls für grundsätzlich bedeutsam hält. Ohne nähere Konkretisierung führt er zur Begründung der grundsätzlichen Bedeutung lediglich aus, das Verwaltungsgericht habe „Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht berücksichtigt“ und es bestehe „ein Interesse […] zur Klärung der Kriterien für einen Schadensersatzanspruch bei schuldhafter Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs eines Soldaten in einem Ko[n]kurrentenstreit“. Klärungsbedürftig sei zudem „die Übertragbarkeit der in vergleichbaren Fällen des Beamtenrechts entwickelten Grundsätze“. Dieses pauschale Vorbringen lässt eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht erkennen.

Im Übrigen sind die allgemeinen Grundsätze des soldatenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahrens geklärt, wie sich aus den unter II. zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts ergibt.

Aus dem Umstand, dass erstinstanzlich die Kammer anstelle eines Einzelrichters entschieden hat, folgt auch keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache.

IV. Der in der Zulassungsbegründungsschrift der Sache nach benannte Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist ebenfalls nicht gegeben. Eine die Berufung eröffnende Divergenz im Sinne dieser Vorschrift ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn ein inhaltlich bestimmter, die angefochtene Entscheidung tragender Rechtssatz dargelegt wird, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des übergeordneten Oberverwaltungsgerichts oder in der Rechtsprechung eines ansonsten in der Vorschrift aufgeführten Gerichts aufgestellten ebensolchen entscheidungstragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat.

Vgl. die Senatsbeschlüsse vom 21. April 2010– 1 A 1326/08 –, juris, Rn. 34, und vom 25. Januar 2012 – 1 A 640/10 –, juris, Rn. 2.

Auch insoweit verfehlt der Kläger bereits die Anforderungen an eine hinreichende Darlegung. Er führt im Wesentlichen aus, das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7.09 – angenommen, es sei sachfremd, wenn der Dienstherr in der Leistungsbeschreibung einem Dienstposten Tätigkeiten zuordne, die den auf diesen Dienstposten anfallenden Tätigkeiten nicht bzw. im Wesentlichen nicht entsprächen, sondern vielmehr ausschließlich dem Zweck dienten, Alleinstellungsmerkmale für einen schon im Vorfeld des Auswahlverfahrens ins Auge gefassten Bewerber zu schaffen. „Ähnlich“ verhalte es sich im vorliegenden Fall. Oberstleutnant M. sei „gleich zweimal“ für den streitigen Dienstposten unter Berufung auf „das vermeintlich notwendige Alleinstellungsmerkmal der Bataillonskommandeursverwendung“ ausgewählt worden.

Mit diesen Ausführungen hat der Kläger schon keinen bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtssatz bezeichnet.

Wollte man die Ausführungen dem Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuordnen, führte auch das nicht zu einer Zulassung der Berufung. Denn es trifft schon nicht zu, dass Erfahrung aus der Verwendung als Bataillonskommandeur im Kreis der Kandidaten ein Alleinstellungsmerkmal von Oberstleutnant M. gewesen wäre; auch Oberstleutnant K. verfügte über solche Erfahrung. Zudem ist auf der Grundlage der Darlegungen des Klägers nicht ersichtlich, warum dieses Merkmal sachwidrig gewesen sein soll.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 40, § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Sätze 2 bis 4 GKG.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).