Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 1235/15

G r ü n d e

Der auf die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO gestützte Antrag hat keinen Erfolg. Die genannten Zulassungsgründe liegen auf der Grundlage der maßgeblichen (fristgerechten) Darlegungen nicht vor.

1. Die Berufung ist zunächst nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass der Kläger das Recht verwirkt hat, die zum 1. September 2011 erfolgte Ernennung seiner Konkurrentin anzufechten. Das Verwaltungsgericht hat dazu ausgeführt, der Kläger habe zwar mit Schreiben vom 1. September 2011 seine Beförderung reklamiert. Er habe auch gegen den Bescheid der Beklagten vom 6. September 2011, mit dem ihm das Ergebnis der zu seinen Lasten getroffenen Auswahlentscheidung mitgeteilt worden sei, Widerspruch eingelegt. Anschließend habe der Kläger einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes beim Verwaltungsgericht Köln gestellt. Nachdem die Beklagte in diesem Verfahren mitgeteilt habe, dass die Konkurrentin schon befördert worden sei und weitere Beförderungsstellen für aktive Beamte wie den Kläger nicht zur Verfügung ständen, habe er sich damit „zufrieden gegeben und den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt“. Im Anschluss an diese Verfahrenshandlungen sei der Kläger untätig geblieben und habe erstmals mit seinem Widerspruchsschreiben vom 29. Juli 2013 Widerspruch gegen die Beförderung der ausgewählten Konkurrentin eingelegt. Auch der Umstand, dass er mit Schreiben vom 19. April 2013 nur Schadensersatz wegen Nichtbeförderung und nicht auch eine Drittanfechtung geltend gemacht habe, spreche für eine Verwirkung.

Was der Kläger dagegen vorträgt, stellt die Argumentation des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in Frage.

a) Der Kläger meint, sein Schreiben vom 1. September 2011 und das Widerspruchsschreiben seines früheren Prozessbevollmächtigten vom 14. September 2011 müssten rechtsschutzfreundlich in der Weise ausgelegt werden, dass darin ein Drittanfechtungswiderspruch enthalten sei. Das kann nicht geschehen. Beide Schreiben enthalten weder ausdrücklich noch nach Auslegung einen Drittwiderspruch.

Bei der Auslegung der genannten Schreiben sind der Empfängerhorizont und die Interessenlage des erklärenden Beamten zu berücksichtigen.

Siehe dazu BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013– 2 C 23.12 –, BVerwGE 148, 217 = ZBR 2014, 126 = juris, Rn. 16.

Der sich aus dem Erklärungswert einer Willenserklärung erschließende - ggf. durch Auslegung zu ermittelnde - Sinn ist dabei unabhängig von späteren Ereignissen zu bewerten. Denn eine Willenserklärung kann nicht in dem Zeitpunkt, zu dem sie wirksam wird, den einen und später einen anderen Sinn haben. Daher verbietet es sich, eine im Zeitpunkt des Zugangs eindeutig auszulegende Erklärung einer Person als das zu behandeln, was diese mit Blick auf ihr erst nachfolgendes prozessuales Verhalten wollen sollte.

Vgl. Thür. OVG, Beschluss vom 26. Juli 2002 – 4 EO 331/02 –, NVwZ-RR 2003, 82 = juris, Rn. 4 a. E.; BVerwG, Beschluss vom 13. September 1999 – 11 B 14.99 –, NVwZ-RR 2000, 135 = juris, Rn. 2; BGH, Urteil vom 24. Juni 1988 – V ZR 49/87 –, NJW 1988, 2878 = juris, Rn. 22.

Demnach sind auch Umstände, die dem Erklärenden bei der Abgabe seiner Willenserklärung noch nicht bekannt waren, nicht zur Auslegung dieser Willenserklärung heranzuziehen. Wenn eine Person eine bestimmte Handlung zugunsten eines Dritten nicht kennt, können ihre Erklärungen grundsätzlich nicht so ausgelegt werden, dass sie sich gegen diese Handlung wendet; dies gilt insbesondere dann, wenn eine Anfechtung dieser Handlung in die Rechte Dritter eingreift.

Gemessen an diesen Vorgaben sind die Schreiben des Klägers vom 1. September 2011 und das Widerspruchsschreiben seines früheren Prozessbevollmächtigten vom 14. September 2011 nicht als Anfechtungen der Ernennung der Konkurrentin des Klägers zu verstehen.

Das Schreiben des Klägers vom 1. September 2011 enthält neben dem „Antrag die Beweislast zu erbringen, dass ich als aktiver Beamter im Vergleich zu beurlaubten Beamten nicht benachteiligt wurde“ einen Widerspruch gegen die eigene Nichtbeförderung. Außerdem beantragte der Kläger, ihn nach A 12 zu befördern. Das Schreiben des früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers, eines Rechtsanwalts, vom 14. September 2011 enthält einen Widerspruch gegen den Bescheid der Beklagten vom 6. September 2011 „hinsichtlich der nicht ausgesprochenen Beförderung“. Es wurde beantragt, den Bescheid aufzuheben und den Kläger in die Besoldungsgruppe A 12 zum 1. September 2011 zu befördern. Beide Schreiben wenden sich demnach ausdrücklich gegen die Nichtbeförderung des Klägers und nicht auch gegen die Ernennung der Konkurrentin.

Sie können auch im Wege der Auslegung nicht zusätzlich als Widerspruch gegen die Ernennung der Konkurrentin verstanden werden. Ausgangspunkt für diese vom Kläger vertretene Auslegung ist die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, wonach die Schaffung neuer, weiterer Planstellen nicht (mehr) in Betracht kommt, wenn der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Bewerbers verletzt und ein Konkurrent bereits ernannt worden ist (juris, Rn. 40). Eine Beförderung eines unterlegenen Bewerbers ist nach Ernennung eines Konkurrenten nur noch möglich, wenn diese wegen Verletzung von Informations- und Wartepflichten anfechtbar ist, von dem unterlegenen Bewerber auch tatsächlich angefochten und sodann von der Behörde oder durch das Verwaltungsgericht aufgehoben wird. Demnach hätte der Kläger hier die Ernennung der Konkurrentin anfechten müssen, um seinen Beförderungsanspruch durchsetzen zu können. Eine solche Erklärung enthält sein Schreiben vom 1. September 2011 jedoch nicht. Denn als er dieses Schreiben verfasste, wusste er noch nicht, dass die ausgewählte Konkurrentin schon befördert worden war; diese Unkenntnis kannte die Beklagte, die es folglich unter Berücksichtigung ihres maßgeblichen Empfängerhorizontes auch nicht als Anfechtung der Ernennung der Konkurrentin verstehen konnte.

Zum Widerspruch seines früheren Prozessbevollmächtigten vom 14. September 2011 argumentiert der Kläger, dieser sei auch deswegen rechtsschutzfreundlich als Drittwiderspruch auszulegen, weil er sich gegen den Bescheid vom 6. September 2011 gewandt habe, in dem mitgeteilt worden sei, dass die Beförderung bereits vorgenommen worden sei. Eine solche Auslegung ist nicht zutreffend. Der anwaltlich formulierte Widerspruch wandte sich vielmehr ausdrücklich gegen den „Bescheid vom 6. September 2011 hinsichtlich der nicht ausgesprochenen Beförderung“ des Klägers (Hervorhebung durch den Senat). Der frühere Prozessbevollmächtigte beantragte weiter, den Bescheid aufzuheben und den Kläger zu befördern. Schon dies zeigt, dass (nur) die Nichtbeförderung des Klägers Anlass für den Widerspruch war. Auch aus der Widerspruchsbegründung ergeben sich keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger sich zusätzlich gegen die schon erfolgte Beförderung von Konkurrenten wenden wollte. Der frühere Prozessbevollmächtigte schrieb zwar, es könne nicht nachvollzogen werden, dass Kollegen eine Beförderung erhalten hätten und sein Mandant nicht. Um eine Beförderung des Klägers zu ermöglichen, kündigte er einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung an, um einen entsprechenden Beförderungsdienstposten zu reservieren. Von einer Anfechtung der Beförderungen von Kollegen ist aber nicht einmal sinngemäß die Rede. Dem früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers war bei der Abfassung des Widerspruchsschreibens vom 14. September 2011 auch nicht bewusst, dass für eine Beförderung des Klägers ein Drittwiderspruch erforderlich gewesen wäre. Er ging vielmehr ersichtlich davon aus, dass eine Beförderung des Klägers auf unbesetzte Planstellen noch möglich war. Dies ergibt sich aus seiner Begründung für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vom 14. September 2011, Seite 3 oben der Antragsschrift: „…zur Meidung von Nachteilen für den Antragsteller [ist] der Erlass einer einstweiligen Anordnung notwendig, um dem Antragsteller eine der noch freien Beförderungsstellen bis zum Abschluss dieses Verfahrens zu sichern.“ (Hervorhebung durch den Senat) Andernfalls wäre der Antrag vom 14. September 2011 gemäß § 123 VwGO auf Freihaltung von Beförderungsplanstellen bis zu einer erneuten Entscheidung über das Beförderungsbegehren des Klägers sinnlos gewesen.

b) Der Umstand, dass der Kläger die Aufnahme in die Beförderungsliste erstritten hat und auch mit einem gerichtlichen Eilverfahren „im Kontext der Beförderungen aktiv geworden“ ist, ersetzt die konkrete Anfechtung der Ernennung der Konkurrentin nicht. Dem Kläger ist nicht vorzuhalten, dass er das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in der Hauptsache für erledigt erklärt hat, nachdem die freie Stelle vergeben worden war. Er hätte allerdings im Anschluss daran die Ernennung der Konkurrentin anfechten und ggf. dagegen Klage erheben müssen. Ersteres war aus den unter a) genannten Gründen bis dahin noch nicht erfolgt.

Der Kläger beruft sich weiter auf den Untersuchungsgrundsatz nach § 24 VwVfG und meint, die Beklagte hätte sein Begehren als Drittwiderspruch auslegen müssen. Dies ist aus den unter a) genannten Gründen nicht der Fall.

Die Beklagte war auch nicht gehalten, den Kläger umfassend über dessen Rechtsschutzmöglichkeiten und weitere Anträge zur Durchsetzung seines Beförderungsbegehrens zu informieren. Der Dienstherr ist rechtlich nicht verpflichtet, einen nicht ausgewählten Bewerber auf die Möglichkeit eines Eilantrages nach § 123 VwGO gegen die bevorstehende Ernennung eines Konkurrenten hinzuweisen. Gleiches gilt für einen Hinweis auf einen Drittanfechtungswiderspruch. Im Übrigen wurde der Kläger ab Mitte September 2011 von einem Rechtsanwalt vertreten, der auch nach Ansicht des derzeitigen Prozessbevollmächtigten des Klägers die Konsequenzen aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 hätte kennen müssen. Der damalige Prozessbevollmächtigte hätte wissen müssen, dass gegen die Ernennung der Konkurrentin Widerspruch einzulegen gewesen wäre, um eine Beförderung des Klägers durchzusetzen. Dessen Verschulden muss sich der Kläger nach § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen.

c) Der Kläger wendet sich weiter gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO könne ein Anhaltspunkt für das Vorliegen des Zeitmoments im Rahmen der Verwirkung sein. Er führt dazu aus, in Konstellationen der kurzen dreijährigen Verjährung dürfe eine Verwirkung nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen angenommen werden.

Dieses Vorbringen begründet keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils. Der Unterschied zu den vom Kläger zitierten Entscheidungen besteht darin, dass es vorliegend um die Anfechtung eines Verwaltungsaktes mit Drittwirkung (Ernennung der Konkurrentin) geht und nicht um die Durchsetzung von Zahlungsansprüchen im zweipoligen Verhältnis (wie etwa Honorarrückzahlung, Schmerzensgeldanspruch). Wegen der Interessen des Dritten an der Rechtsbeständigkeit des Verwaltungsaktes und um nach einer gewissen Zeit Rechtssicherheit zu erreichen, kann es – abhängig von den Umständen des Einzelfalls – gerechtfertigt sein, vor Ablauf einer dreijährigen Verjährungsfrist eine Verwirkung anzunehmen. Die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO bietet hierfür nach ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung eine zeitliche Orientierung.

Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 – 2 A 3.09 –, NVwZ-RR 2011, 682 = juris, Rn. 21 (zur sicherheitsrechtlichen Beurteilung einer Beamtin des BND), sowie Beschlüsse vom 25. Juni 2014 – 2 B 1.13 –, IÖD 2014, 220 = juris, Rn. 27 (zur Referenzgruppenbildung bei freigestellten Personalratsmitgliedern), vom 4. Juni 2014 – 2 B 108.13 –, juris, Rn. 11 (zur dienstlichen Beurteilung); OVG NRW, Urteil vom 4. Juli 2012 – 1 A 1339/10 –, IÖD 2012, 194 = juris, Rn. 45 (zur Ernennung eines Konkurrenten); VG Minden, Urteil vom 7. Juli 2015 – 10 K 1856/12 –, juris, Rn. 55 (zur Ernennung eines Konkurrenten); Brenner, in: Sodan/Ziekow, 4. Aufl. 2014, § 74 Rn. 64 (allgemein zum nicht oder fehlerhaft bekannt gegebenen Verwaltungsakt).

2. Die Berufung ist auch nicht wegen der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen werden.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder für die Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung des Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert anzuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Ist die aufgeworfene Frage eine Rechtsfrage, so ist ihre Klärungsbedürftigkeit nicht schon allein deshalb zu bejahen, weil sie bislang nicht obergerichtlich oder höchstrichterlich entschieden ist. Nach der Zielsetzung des Zulassungsrechts ist vielmehr Voraussetzung, dass aus Gründen der Einheit oder Fortentwicklung des Rechts eine obergerichtliche oder höchstrichterliche Entscheidung geboten ist. Die Klärungsbedürftigkeit fehlt deshalb, wenn sich die als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts nach allgemeinen Auslegungsmethoden und auf der Basis der bereits vorliegenden Rechtsprechung ohne Weiteres beantworten lässt.

Vgl. Beschluss des Senats vom 13. Oktober 2011– 1 A 1925/09 –, juris, Rn. 31 m. w. N.

a) Die vom Kläger aufgeworfene Frage,

„ob die Jahresfrist des [§]§ 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO auf die Drittanfechtungsklage eines rechtswidrig übergangenen Bewerbers um eine Beförderungsstelle auch dann anzuwenden ist, wenn dieser nicht rechtzeitig über die Vornahme der Beförderungen informiert wurde und wenn ihm der Name des beförderten Konkurrenten/Konkurrentin zunächst nicht bekannt ist“,

rechtfertigt keine Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung. Die so formulierte Frage ist für die Entscheidung des vorliegenden Falles nicht relevant. Denn das Verwaltungsgericht hat die genannten Jahresfrist nicht unmittelbar angewandt, sondern sie (nur) als Anhaltspunkt für das Zeitmoment im Rahmen der Verwirkung angesehen. Soweit es dem Kläger um die Frage geht, ob dies zulässig ist, lässt sie sich auf der Basis der bereits vorliegenden Rechtsprechung ohne Weiteres bejahen (siehe dazu oben unter 1. c).

Die zuletzt genannte Frage ist auch nicht wegen der Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom 4. Juli 2012 – 1 A 1339/10 –, IÖD 2012, 194 = juris, noch ungeklärt und grundsätzlich bedeutsam. In dieser Entscheidung hat der Senat die Frage offen gelassen, ob eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung von Konkurrenten verwirkt war. Er hat aber allgemein ausgeführt, dass die „Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO […] in Fällen unterbliebener Bekanntgabe des Verwaltungsakts einen gewissen Anhalt auch für die Beurteilung der Frage bietet, ob eine Verwirkung des (prozessualen) Klagerechts eingetreten ist“ (juris, Rn. 45). Die insoweit erfolgte Klärung folgt schon aus der Verwendung des Indikativs „bietet“.

Der Umstand, dass zahlreiche Rechtsstreitigkeiten über Drittanfechtungssituationen in Fällen unterbliebener Konkurrentenmitteilungen gegen die Deutsche Telekom AG geführt werden, begründet keine grundsätzliche Bedeutung der Frage, ob die Jahresfrist als Anhaltspunkt für das Zeitmoment im Rahmen der Verwirkung gelten kann. Die allgemeinen Grundsätze der Verwirkung sind geklärt. Ob ein Recht verwirkt ist, ist Frage des Einzelfalls, die nicht grundsätzlich geklärt werden kann.

Es trifft auch nicht zu, dass das Anfechtungsrecht des Klägers ohne die Anwendung der Jahresfrist nicht verwirkt wäre. Das Verwaltungsgericht hat die Jahresfrist nur als Anhaltspunkt für das Zeitmoment im Rahmen der Verwirkung angesehen. Da der Kläger etwa 23 Monate nach Kenntniserlangung von der Ernennung der Konkurrentin Widerspruch gegen deren Ernennung eingelegt hat, versteht es sich ohne – hier fehlende – weitere Erläuterungen auch nicht schon von selbst, dass sein Anfechtungsrecht ohne den Anhaltspunkt der Jahresfrist noch bestanden hätte.

b) Auch die vom Kläger weiter aufgeworfenen Fragen,

„ob der Beamte, der Drittanfechtungswidersprüche verwirkt hat, auch – trotz der 3-jährigen Verjährung insoweit – Schadensersatzansprüche nicht mehr geltend machen kann – dies auch nicht in Konstellationen treuwidrig unterbliebener vorheriger Konkurrentenmitteilungen“,

sowie „ob einem Schadensersatzbegehren nach nicht rechtzeitig erfolgter Konkurrentenmitteilung überhaupt das Nichteinreichen einer Drittanfechtungsklage entgegengehalten werden kann“,

sind nicht grundsätzlich bedeutsam im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO. Sie betreffen im Kern die Frage, ob die Anfechtung der Ernennung eines Konkurrenten zum Primärrechtschutz gehört, der einem Schadensersatzanspruch wegen Nichtbeförderung in den Fällen vorgeht, in denen die Ernennung keine Ämterstabilität genießt. Diese Frage lässt sich auf der Basis der bereits vorliegenden Rechtsprechung ohne Weiteres bejahen. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann ein Beamter von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Der in § 839 Abs. 3 BGB niedergelegte Rechtsgedanke vom Vorrang des Primärrechtsschutzes gilt auch und gerade für Schadensersatzansprüche wegen Nichtbeförderung aus dem Beamtenverhältnis. Die sekundäre Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln tritt nicht ein, wenn der Verletzte unmittelbar gegen die beanstandete Entscheidung mögliche Rechtsbehelfe ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen hat.

BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 – 2 C 12.14 –, DVBl. 2015, 1121 = juris, Rn. 11 f., m. w. N.

Primärrechtsschutz gegen die Ernennung eines Konkurrenten wird in der Regel durch den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel erreicht, eine noch bevorstehende Ernennung zu verhindern. Ist der ausgewählte Bewerber schon ernannt und genießt diese Ernennung wegen eines Verstoßes gegen vorherige Informations- bzw. Wartepflichten keine Ämterstabilität, wird unterlegenen Bewerbern gerichtlicher Rechtsschutz gegen die Ernennung nur im Wege der Anfechtungsklage gewährt, was wiederum grundsätzlich die vorherige (erfolglose) Durchführung des Widerspruchsverfahrens verlangt (vgl. § 126 BBG).

Zu den Voraussetzungen für die Durchbrechung des Grundsatzes der Ämterstabilität siehe BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, BVerwGE 138, 102 = NJW 2011, 695 = juris, Rn. 36 ff.

Auf diese Weise hat es der unterlegene Bewerber in der Hand, durch Gebrauch eines Rechtsbehelfs die zu seinen Lasten erfolgte Ernennung aufheben zu lassen und sich selbst die Chance auf eine Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten offen zu halten. Nimmt der Betroffene diese Möglichkeiten des Primärrechtsschutzes nicht wahr, so hindert dies mithin die Entstehung eines zum Sekundärrechtsschutz zählenden Schadensersatzanspruchs jedenfalls dann, wenn er – wie hier – davon erfahren hat, dass der Dienstherr die in Rede stehende Stelle bereits an einen Konkurrenten vergeben hat.

Vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 8. Aufl. 2013, § 3 Rn. 78; so wohl auch OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 18. Dezember 2014 – 10 A 10738/14.OVG –, n. v. (Seite 5 unten des amtlichen Beschlussabdrucks), und Schnellenbach/Fiebig, in: Johlen/Oerder, Anwaltshandbuch Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2012, § 5 Rn. 134.

Dass dieses Erfordernis gilt, kann der Sache nach auch dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Oktober 2013 – 2 C 23.12 – entnommen werden. Danach setzt ein Schadensersatzanspruch eines unterlegenen Bewerbers wegen einer Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG vor dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – auch in Fällen der Rechtsschutzverhinderung nicht voraus, dass der Bewerber die Ernennung des Konkurrenten angefochten hat (Hervorhebung durch den Senat). In diesem Verfahren betreffend Schadensersatz wegen Nichtberücksichtigung bei der Vergabe vom Amtszulagen hat das Bundesverwaltungsgericht in Rn. 46 der Entscheidung u. a. ausgeführt, dem Kläger dürfe nicht angelastet werden, dass er nicht versucht habe, die Aufhebung der Vergabe der Amtszulagen im Klagewege zu erreichen. Die Verleihungen hätten zwar nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine Ämterstabilität genossen, im maßgebenden Jahr 2007 wären Klagen gegen die Verleihung der Amtszulagen nach der einhelligen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte aber aussichtslos gewesen. Aus diesen Ausführungen und der ausdrücklichen Einschränkung des Leitsatzes auf die Fälle vor dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010– 2 C 16.09 – folgt, dass es für einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichtbeförderung seit dem Bekanntwerden dieses Urteils in Fällen der Rechtsschutzvereitelung u. a. nötig ist, im Rahmen der Wahrnehmung des Primärrechtsschutzes Widerspruch gegen die Ernennung eines Konkurrenten einzulegen und auf dem Klagewege durchzusetzen.

3. Aus diesen Ausführungen folgt zugleich, dass das Verwaltungsgericht zu Recht entschieden hat, dass dem Kläger kein Anspruch auf Gewährung von Schadensersatz wegen Nichtbeförderung im Jahre 2011 zusteht. Insoweit liegen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils vor (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

4. Die Berufung ist weiter nicht wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen.

Schwierigkeiten in diesem Sinne liegen vor, wenn der Ausgang des Rechtsstreits aufgrund des Zulassungsvorbringens bei summarischer Prüfung als offen erscheint. Dies ist dann der Fall, wenn das Zulassungsvorbringen Anlass zu solchen Zweifeln gibt, welche sich nicht schon ohne Weiteres im Zulassungsverfahren, sondern erst in einem Berufungsverfahren mit der erforderlichen Sicherheit klären und entscheiden ließen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Januar 2012– 1 A 134/10 – juris, Rn. 4, m. w. N.

Solche besonderen rechtlichen Schwierigkeiten liegen hier nicht vor. Die „Folgen aus der Grundsatzentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 04.11.2010, 2 C 16.09 auch im Hinblick auf die Formulierung von Widersprüchen“ begründen entgegen der Auffassung des Klägers keine solchen besonderen Schwierigkeiten. Ob der Kläger Widerspruch gegen die Ernennung einer Konkurrentin Widerspruch eingelegt hat, hängt vielmehr von der Auslegung der im konkreten Einzelfall abgegebenen Erklärungen ab. Inwieweit sich daraus besondere rechtliche Schwierigkeiten ergeben sollen, hat der Kläger nicht hinreichend erläutert.

Auf die Frage, „inwieweit es dem Beamten vorzuwerfen ist, nach Erhebung von Widersprüchen diese nicht früher einer Untätigkeitsklage zugeführt zu haben“, kam es für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht an. Dieses ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger schon sein Widerspruchsrecht verwirkt hat. Diese Frage begründet daher keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten i. S. v. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO.

Die Frage, nach welchem Zeitablauf Drittanfechtungswidersprüche verwirken, hängt – wie immer bei Verwirkungsfällen – von dem Umständen des Einzelfalls ab. Die allgemeinen Grundsätze der Verwirkung sind höchstrichterlich geklärt. Der Kläger hat nicht ausreichend dargelegt (§ 124 a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO), inwieweit diese Frage hier besondere rechtliche Schwierigkeiten aufwirft.

Der Kläger meint weiter, es sei überdurchschnittlich schwierig aufzulösen, ob das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – so zu verstehen sei, dass in sämtlichen denkbaren Konstellationen letztlich sekundäre Schadensersatzansprüche ausschieden, wenn nicht – und dies auch noch binnen Jahresfrist bei unterbliebener ordnungsgemäßer Information – gegen die Ernennung eines Konkurrenten vorgegangen werde. Daraus folgen keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache; insbesondere erscheint der Ausgang des Rechtsstreits insoweit nicht offen. Aus den Ausführungen unter 2. b) ergibt sich vielmehr, dass Schadensersatzansprüche wegen Nichtbeförderung grundsätzlich ausscheiden, wenn der unterlegene Bewerber gegen eine anfechtbare Ernennung eines Konkurrenten keine Rechtsbehelfe ergriffen hat.

Entgegen der Ansicht des Klägers führt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht dazu, dass derjenige, der sich mutmaßlich vorsätzlich treuwidrig verhalte, letztlich noch den Vorteil aus seinem Verhalten ziehen können, weil der belastete Beamte keine Schadensersatzansprüche geltend machen könne. In dieser Allgemeinheit ist dies nicht der Fall. Es liegen auch nicht deswegen besondere rechtliche Schwierigkeiten wegen angeblicher Wertungswidersprüche vor. Ob ein Beamter im Fall des Klägers erfolgreich Schadensersatzansprüche geltend machen kann, hängt u. a. davon ab, ob er rechtzeitig Primärrechtsschutz erlangen konnte und diesen auch beansprucht hat. Der Kläger hat dies hier nur teilweise getan: Er hat zunächst um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht, aber nach Ernennung der Konkurrentin und Kenntnisnahme von dieser Ernennung das Eilrechtsschutzverfahren durch Hauptsacheerledigungserklärung beendet, ohne sodann weiter gegen die Ernennung durch Widerspruch und ggf. Anfechtungsklage vorzugehen.

5. Die Berufung ist schließlich nicht deswegen zuzulassen, weil das Verwaltungsgericht Köln in etlichen Verfahren gegen die Deutsche Telekom AG, die Schadensersatzansprüche wegen Nichtbeförderung und die Frage der Verwirkung betreffen, die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen hat. Allein daraus ergeben sich keine gesetzlichen Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 VwGO für das vorliegende Verfahren. Insbesondere ist das vorliegende Verfahren nicht deswegen grundsätzlich bedeutsam; bei der Frage der Verwirkung geht es vielmehr regelmäßig um die Umstände des Einzelfalls. Auch die vom Kläger insoweit behaupteten besonderen rechtlichen Schwierigkeiten liegen nicht schon deswegen vor, weil das Verwaltungsgericht Köln in ähnlichen Verfahren die Berufung wegen vermeintlicher grundsätzlicher Bedeutung zugelassen hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 39 Abs. 1, 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 6 GKG. Dabei hat der Senat Folgendes berücksichtigt: Die Klage auf Beförderung in die Besoldungsgruppe A 12 und die zusätzlich – nicht nur hilfsweise – erhobene Klage auf Gewährung von Schadensersatz wegen Nichtbeförderung sind verschiedene Streitgegenstände. Nach § 39 Abs. 1 GKG sind ihre Werte zusammenzurechnen. Der Streitwert bestimmt sich nach § 52 Abs. 6 GKG jeweils nach der Hälfte der Jahresbezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängen. Der Gesamtstreitwert für eine Instanz berechnet sich also nach den vollen Jahresbezügen. Maßgeblich ist nach den §§ 40, 52 Abs. 6 Satz 2 GKG das laufende Kalenderjahr, in dem jeweils die Klage erhoben bzw. der Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt wurde. Für das Verfahren zweiter Instanz ist das Kalenderjahr 2015 maßgeblich. Die fiktiven Jahresbezüge des Klägers als einem bei einem Postnachfolgeunternehmen beschäftigten Beamten in der für ihn geltenden Erfahrungsstufe 7 und unter Berücksichtigung der Besoldungserhöhung zum 1. März 2015 betragen im Jahr 2015 insgesamt 50.736,42 Euro. Daraus ergibt sich die im Tenor festgesetzte Streitwertstufe. Für das Verfahren erster Instanz ist das Jahr 2013 maßgeblich. Die in gleicher Weise berechneten fiktiven Jahresbezüge des Klägers belaufen sich im Jahre 2013 insgesamt auf einen Betrag, der zwischen den Streitwertstufen 45.000 Euro und 50.000 Euro liegt. Dies gilt auch, wenn sich der Kläger im Jahre 2013 noch nicht in der Erfahrungsstufe 7, sondern erst in Stufe 6 befunden haben sollte.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das angefochtene Urteil ist nunmehr rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).