Oberverwaltungsgericht NRW, 15 A 1984/14

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten aus einem Durchführungsvertrag nach § 12 BauGB in Anspruch.

Die Beteiligten schlossen am 1. Februar 1999 einen Durchführungsvertrag (im Folgenden: DV) zum Vorhaben- und Erschließungsplan "P. Straße/Zum N. ". Vorgesehen war, die Erschließung und Bebauung der im Plangebiet gelegenen Grundstücke in zwei Bauabschnitten durchzuführen. Die Grundstücke im ersten Bauabschnitt (Gemarkung F. , Flur 10, Flurstücke 118, 119, 120 und 121) befanden sich zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Durchführungsvertrags im Eigentum der Beklagten. Hinsichtlich der Grundstücke des zweiten Bauabschnitts (Gemarkung F. , Flur 10, Flurstücke 59 und 103) war für die Beklagte eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen. Die Beklagte hatte die Flächen von der Erbengemeinschaft V. /W. /N1. (im Folgenden: Erbengemeinschaft) gekauft.

Der Durchführungsvertrag lautet auszugsweise:

§ V 2

Durchführungsverpflichtung

1. …

2. …

3. Q. verpflichtet sich, spätestens 6 Monate nach Rechtskraft der Satzung über den Vorhaben- und Erschließungsplan (Gesamtgebiet) eine vollständige Planung für das Vorhaben einzureichen.

4. Q. wird spätestens 12 Monate nach Rechtskraft der Satzung mit dem Vorhaben beginnen und innerhalb von 5 Jahren abschließen.

§ E 1

Herstellung der Erschließungsanlagen

1. Q. übernimmt gemäß § 12 BauGB die Herstellung der in § E 3 genannten Erschließungsanlagen.

§ E 2Fertigstellung der Anlagen

1. Q. verpflichtet sich, das Vorhaben nach Beginn zügig fortzusetzen. Für das Vorhaben gelten folgende Fristen:Die Erschließung des 1. Bauabschnitts (Kanal- und Baustraße) muss innerhalb von 12 Monaten fertiggestellt sein, 3 Monate nach Fertigstellung der Erschließung ist mit den Hochbaumaßnahmen zu beginnen. 30 Monate nach Beginn der Hochbaumaßnahmen sind diese fertigzustellen (…). 6 Monate nach Abschluss der Hochbaumaßnahmen des ersten Bauabschnitts sind die Erschließungsanlagen des ersten Bauabschnitts endgültig herzustellen; …Spätestens 6 Monate nach Fertigstellung der Erschließungsanlagen des ersten Bauabschnitts ist mit der Erschließung des zweiten Bauabschnitts zu beginnen. Für diesen gelten die o. g. Fristen sinngemäß, …Ggf. kann auf Antrag diese Frist um max. 12 Monate verlängert werden.

2. Erfüllt Q. ihre Verpflichtungen nicht oder fehlerhaft, so ist die Stadt berechtigt, ihr schriftlich eine angemessene Frist zur Ausführung der Arbeiten zu setzen. Erfüllt Q. bis zum Ablauf dieser Frist die vertraglichen Verpflichtungen nicht, so ist die Stadt berechtigt, die Arbeiten von Kosten auf Q. auszuführen, ausführen zu lassen oder von diesem Vertrag zurückzutreten. Vorgenanntes bezieht sich nur auf die Anschlüsse an öffentliche Einrichtungen.

§ E 3

Erschließungsanlagen

1. Die Erschließungsanlagen sind nach den Regeln der Technik (EAE etc.) und sonstigen öffentlich-rechtlichen Bestimmungen herzustellen; …

2. Der Anschluß an das öffentliche Kanalnetz ist mit dem Eigenbetrieb Abwasser der Stadt F. abzustimmen. Auf die zu erstellenden Unterlagen in § A 2 wird hingewiesen (Anm.: Hierbei handelt es sich um die zeichnerischen Bestandteile des Vertrags, u. a. den Entwässerungsplan).

3. …

4. Q. hat notwendige bau-, wasserrechtliche und sonstigen Genehmigungen, Zustimmungen bzw. Anzeigen der Stadt vor Baubeginn vorzulegen.

§ E 7

Gewährleistung und Abnahme

1. Q. übernimmt die Gewähr, daß die gesamte Erschließungsanlage zur Zeit der Abnahme durch die Stadt die vertraglich vereinbarten Eigenschaften hat, den anerkannten Regeln der Technik und Baukunst entspricht und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Zweck aufheben oder mindern.

2. Die Gewährleistung richtet sich nach den Regeln des BGB. Die Gewährleistungsfrist beträgt 5 Jahre. Sie beginnt mit der Abnahme der einzelnen Erschließungsanlagen durch die Stadt.

3. Q. zeigt der Stadt die vertragsgemäße Herstellung der Anlagen schriftlich an. Die Stadt setzt einen Abnahmetermin auf einen Tag innerhalb von 4 Wochen nach Eingang der Anzeige fest. Die Bauleistungen sind von der Stadt und dem Vorhabenträger gemeinsam abzunehmen. Das Ergebnis ist zu protokollieren und von beiden Vertragsparteien zu unterzeichnen. Werden bei der Abnahme Mängel festgestellt, so sind diese innerhalb von zwei Monaten, vom Tage der gemeinsamen Abnahme an gerechnet, durch Q. zu beseitigen. Im Falle des Verzuges ist die Stadt berechtigt, die Mängel auf Kosten des Vorhabenträgers beseitigen zu lassen. Wird die Abnahme wegen wesentlicher Mängel abgelehnt, kann für jede weiter Abnahme ein Entgelt von 150 DM gefordert werden. Dies gilt auch, wenn Q. beim Abnahmetermin nicht erscheint.

§ E 8

Übernahme der Erschließungsanlagen

1. Die Stadt übernimmt die Erschließungsanlagen einschließlich der Erschließungsstraßen sowie die Entwässerungseinrichtungen in ihre Baulast, sobald sie Eigentümerin der öffentlichen Erschließungsflächen geworden ist. Die Eigentumsübertragung erfolgt - abschnittsweise - spätestens 6 Monate nach Ablauf der Gewährleistungsfrist.

Der Rat der Klägerin beschloss am 22. März 1999 den vorhabenbezogenen Bebauungsplan "Zum N. " als Satzung. Die öffentliche Bekanntmachung erfolgte am 1. April 1999.

Nach Inkrafttreten des Bebauungsplans wurde der erste Bauabschnitt abgewickelt. Ausweislich einer entsprechenden Abnahmebescheinigung nahm die Klägerin am 13. Dezember 2007 die Leistungen "Straßenendausbau und Höhenanpassung Kanaldeckel I. BA" ab und kennzeichnete ansonsten vor allem zahlreiche Pflasterarbeiten als Restarbeiten. Als Datum des Auslaufens der Gewährleistungsfrist wurde der 13. Dezember 2012 festgehalten.

Der zweite Bauabschnitt wurde hingegen nicht verwirklicht. Seit dem Jahr 2006 fanden deswegen zwischen den Beteiligten, der Erbengemeinschaft sowie einem weiteren Investor Verhandlungen über einen Wechsel des Vorhabenträgers statt, die im Ergebnis scheiterten. In der Folge trat die Erbengemeinschaft 2009 von dem Kaufvertrag über die zum zweiten Bauabschnitt gehörenden Flächen zurück. Die zugunsten der Beklagten eingetragene Auflassungsvormerkung ist inzwischen aus dem Grundbuch gelöscht. Zudem wurde der vorhabenbezogene Bebauungsplan für den Teilbereich des zweiten Bauabschnitts mit Satzungsbeschluss vom 2. Juli 2012 ‑ öffentlich bekanntgemacht am 14. September 2012 ‑ aufgehoben.

Im Zuge der Ausführung des ersten Bauabschnitts verlegte die Beklagte in der Erwartung einer dort später zur Entstehung gelangenden öffentlichen Straßenverkehrsfläche einen Regenwasserkanal im Bereich des zweiten Bauabschnitts (Flurstück 103). Dieser dient der Entwässerung von Grundstücken des ersten Bauabschnitts an der Straße N2. (Hausnrn. 1, 1a, 3, 3a, 6a-6d, 8a-8d, 10a-10d, 12, 12a, 14-14c, 16 und 18) durch Ableitung des dort anfallenden Niederschlagswassers in einen bereits vorhandenen, östlich der Flächen des zweiten Bauabschnitts gelegenen Kanal. Eine rechtliche Absicherung fand dabei nicht statt. Die Grundstücke des ersten Bauabschnitts sind mittlerweile vermarktet und bebaut; die Nutzung des in der Parzelle 103 verlaufenden Regenwasserkanals ist inzwischen aufgenommen.

Nachdem die Realisierung des zweiten Bauabschnitts nicht mehr zu erwarten war, wandte sich die Erbengemeinschaft unter Androhung des Rückbaus gegen den im Flurstück 103 verlaufenden Regenwasserkanal und machte gegenüber der Klägerin eine Beeinträchtigung ihres Eigentums geltend. Spätestens seit 2012 standen die Erbengemeinschaft und die Klägerin in Verhandlungen über einen Verbleib des Kanals. Zunächst bot die Erbengemeinschaft der Klägerin mit Schreiben vom 14. November 2012 den Erwerb der Leitungsrechte sowie des Eigentums an dem Kanal gegen Zahlung von 20.000 Euro an; darüber hinaus verlangte sie weitere 47.500 Euro für die Absicherung eines von der Beklagten ebenfalls mit Durchführung des ersten Bauabschnitts auf ihren Flächen geschaffenen Regenrückhaltebeckens. In diese Richtung zielte später auch ein Beschluss des Petitionsausschusses des Landtags Nordrhein-Westfalen vom 9. April 2013, mit dem dieser vorschlug, dass die Klägerin der Erbengemeinschaft wegen des vorhandenen Kanals und des Regenrückhaltebeckens einen finanziellen Ausgleich auf der Grundlage des Einigungsvorschlags vom November 2012 zahlen solle. In der Folge fanden sodann weitere Gespräche zwischen der Klägerin und der Erbengemeinschaft statt, deren (Zwischen-)Ergebnis in einem Schreiben der Klägerin vom 18. September 2013 zusammengefasst ist. Danach sollte eine Zahlung von 67.500 Euro nunmehr allein für die dingliche Sicherung des Kanals erfolgen. Schließlich kam es mit notariellem Vertrag vom 11. Februar 2014 zur endgültigen Einigung, in deren Rahmen der Kanal durch eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit (Rohrleitungsrecht) sowie eine Leitungsbaulast abgesichert wurde. Im Gegenzug verpflichtete sich die Klägerin zur Zahlung von 67.500 Euro. Zahlungen für eine dingliche Sicherung des Regenrückhaltebeckens waren in dem Vertrag ‑ ebenso wie auch schon in dem Schreiben vom 18. September 2013 ‑ nicht mehr vorgesehen.

Bereits mit Schreiben vom 25. Juni 2012 hatte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung zur Vorlage eines Nachweises aufgefordert, dass die Erbengemeinschaft zur Duldung der Kanalleitung verpflichtet sei. Für den Fall, dass eine solche Duldungspflicht nicht bestehe, begehrte sie die Anerkennung einer Verpflichtung zur Herstellung einer mit ihr abgestimmten alternativen Niederschlagswasserentwässerung. Zur Begründung machte sie geltend, die Beklagte habe vertragswidrig weder für eine rechtliche Absicherung der in dem Flurstück 103 verlegten Regenwasserleitung gesorgt noch ihr das Eigentum an diesem Kanal verschafft. Demgegenüber vertrat die Beklagte in einem Schreiben vom 9. Juli 2012 die Auffassung, eine grundbuchliche Absicherung sei von Rechts wegen nicht erforderlich gewesen; im Übrigen liege eine Nicht- bzw. Schlechterfüllung des Durchführungsvertrags nicht vor. Durch weiteren Schriftsatz vom 26. Oktober 2012 wiederholte die Klägerin ihre Forderungen gegenüber der Beklagten und setzte ihr eine letztmalige Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 15. November 2012.

Nach Fristablauf hat die Klägerin am 4. Dezember 2012 Klage unter anderem auf zunächst Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung und später Zahlung der Mängelbeseitigungskosten erhoben.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen: Der geltend gemachte Zahlungsanspruch habe seine Rechtsgrundlage in den §§ E 1, E 7 Nr. 1, Nr. 3 Satz 6 DV i. V. m. § 62 Satz 2 VwVfG NRW, § 633 Abs. 1, Abs. 3 BGB a. F. Die nicht erfolgte rechtliche Absicherung des durch die Flächen der Erbengemeinschaft verlegten Regenwasserkanals stelle eine Schlechterfüllung des Durchführungsvertrags und damit einen Mangel im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB a. F. dar. Vertragsgegenstand sei die Herstellung sämtlicher erforderlicher Erschließungseinrichtungen einschließlich der Anlagen zur ordnungsgemäßen Entwässerung der Grundstücke. Dabei habe die Beklagte die Gewähr dafür übernommen, dass sämtliche Erschließungsanlagen nicht mit Fehlern behaftet seien, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Zweck aufhöben oder minderten. Eine solche Leistungspflicht beinhalte die Pflicht, leitungsgebundene Anlagen so zu errichten, dass eine ungestörte Nutzung möglich sei, sei es dadurch, dass die Leitungen nur über eigene Grundstücke verliefen, oder dadurch, dass über fremde Grundstücke verlaufende Leitungen durch Grunddienstbarkeiten rechtlich abgesichert seien. Aus den weiteren Abreden des Durchführungsvertrags ergebe sich nichts anderes. Selbst wenn die Führung des Regenwasserkanals über das Grundstück der Erbengemeinschaft durch einen von ihr, der Klägerin, genehmigten Entwässerungsplan gedeckt wäre, habe dies auf das Erfordernis der rechtlichen Sicherung keinen Einfluss. Eine solche Genehmigung des Leitungsverlaufs bringe nur das Einverständnis mit der technischen Ausführung zum Ausdruck, ohne dass deshalb die Einhaltung der rechtlichen Anforderungen entbehrlich würde. Es bestehe auch keine den Mangel behebende Duldungspflicht der Erbengemeinschaft. Ob der Regenwasserkanal seinerzeit rechtswidrig oder rechtmäßig in deren Flächen installiert worden sei, sei insoweit ohne Belang, da die von der Erbengemeinschaft reklamierte Rechtsmacht, den Kanal zu entfernen, nicht auf der Rechtswidrigkeit eines Eingriffs beruhe, sondern Ausfluss des Inhalts des Eigentums sei. Eine Pflicht, den Kanal zu dulden, folge im Übrigen weder aus § 242 BGB noch der Rechtsfigur des nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnisses oder der in der Nutzungsaufnahme liegenden konkludenten Widmung als öffentliche Abwasseranlage. Als Rechtsfolge könne sie, die Klägerin, den Mangel selbst beheben und von der Beklagten den Ersatz der ihr dadurch entstehenden Aufwendungen verlangen. Nach dem Vertrag bestehe ein Ersatzvornahmerecht für den Fall, dass der Unternehmer mit der Mängelbeseitigung in Verzug gerate. Das sei der Fall. Die Beklagte sei mehrfach außergerichtlich aufgefordert worden, eine Duldungspflicht der Erbengemeinschaft nachzuweisen oder den Anspruch auf Herstellung einer alternativen Entwässerungslösung anzuerkennen, was sie aber abgelehnt habe. Die Höhe der Klageforderung bestimme sich nach dem Inhalt der zwischenzeitlich mit der Erbengemeinschaft erzielten Einigung. Diese sei schließlich auch nicht überhöht, zumal sie unterhalb der für eine Neuverlegung des Kanals zu veranschlagenden Aufwendungen (84.933,77 Euro netto) liege.

Nachdem die Beteiligten das Verfahren hinsichtlich des ursprünglichen Klageantrags zu 2., der auf die Feststellung gerichtet war, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin sämtliche weitergehenden Aufwendungen oder Schäden aus einer mangelhaften Herstellung der Erschließungsanlagen zu ersetzen, in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht für erledigt erklärt haben, hat die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 67.500 Euro nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p. a. hieraus seit Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie vorgetragen: Es sei allein der Klägerin anzulasten, dass der zweite Bauabschnitt nicht fertig gestellt worden sei, da sie einem Wechsel des Vorhabenträgers nicht zugestimmt habe, der die fristgerechte Umsetzung des gesamten Vorhabens ermöglicht hätte. Überdies liege der behauptete Mangel nicht vor. Für eine dingliche Sicherung des strittigen Entwässerungskanals habe aufgrund der zunächst bestehenden Auflassungsvormerkung keine Notwendigkeit bestanden. Erst mit dem endgültigen Scheitern eines Vorhabenträgerwechsels habe die Erbengemeinschaft die Beseitigung des Kanals verlangt. Dieses Verhalten sei zumindest treuwidrig und verstoße zudem gegen den Grundsatz des nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses. Ferner sei die Klageforderung überhöht. Von dem geltend gemachten Betrag entfielen lediglich 20.000 Euro auf die Absicherung der fraglichen Regenwasserleitung, die im Übrigen gar nicht in das Eigentum der Erbengemeinschaft gelangt sei, sondern gemäß § 95 Abs. 1 BGB nach wie vor ihr, der Beklagten, gehöre. Schließlich seien die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche zwischenzeitlich jedenfalls verjährt.

Mit Urteil aufgrund mündlicher Verhandlung vom 15. September 2014 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren im Umfang der übereinstimmenden Erledigungserklärungen eingestellt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Beklagte habe das geschuldete Werk zwar mangelhaft hergestellt. Denn die fragliche Regenwasserleitung sei ‑ anders als nach dem Vertragsinhalt erforderlich ‑ nicht geeignet, die hieran angeschlossenen Grundstücke hinsichtlich der Ableitung des auf ihnen anfallenden Niederschlagswassers dauerhaft zu erschließen, da es an der dazu notwendigen rechtlichen Sicherung fehle. § E 8 DV habe den ‑ seitens der Beklagte zu bewirkenden ‑ Eigentumserwerb der Erschließungsflächen durch die Klägerin vorgesehen. Dazu sei es nicht gekommen, weil die Klägerin im Bereich des zweiten Bauabschnitts über keinerlei Grundeigentum verfügt habe. Eine sonstige, nicht durch Übertragung des Eigentums bewirkte Sicherung der Erschließung bzw. der Möglichkeit der Gewährung einer Erschließung aus der Hand der Beklagten existiere nicht. Angesichts dessen, dass die Erschließungswirkung zentrales Anliegen des Durchführungsvertrages gewesen sei, sei das Werk der Beklagten vor diesem Hintergrund mit Fehlern behaftet, die seinen Wert und die Tauglichkeit des nach dem Vertrag vorausgesetzten Zwecks jedenfalls im Sinne von § 7 Nr. 1 DV i. V. m. § 633 Abs. 1 BGB a. F. minderten. Darauf bezogene Aufwendungsersatzansprüche der Klägerin scheiterten jedoch an der Bestimmung des § E 7 Nr. 2 DV, wonach die Gewährleistungsfrist fünf Jahre betrage und mit der Abnahme der einzelnen Erschließungsanlagen durch die Beklagte beginne. Da die Klägerin die Beklagte erstmals durch Schriftsatz vom 26. Oktober 2012 konkret zur Mängelbeseitigung aufgefordert habe, hätte eine Abnahme des Kanalbaus in Zeiten ab dem 26. Oktober 2007 stattgefunden haben müssen, damit der Schriftsatz vom 26. Oktober 2012 noch als fristgerecht eingestuft werden könnte. Eine solche Abnahme sei indes weder objektiv bekannt noch klägerseits dargelegt worden. Die in den Akten dokumentierte Abnahme vom 13. Dezember 2007 habe sich ausweislich des Protokollinhalts allein auf den Straßenendausbau und die Höhenanpassung der Kanaldeckel im ersten Bauabschnitt bezogen, nicht hingegen auf den Kanalbau oder eine einzelne Regenwasserleitung.

Hiergegen hat die Klägerin die vom Senat zugelassene Berufung eingelegt, zu deren Begründung sie im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Hinsichtlich der Frage der Verjährung hat sie ergänzend ausgeführt: Das Verwaltungsgericht habe ausgehend von der Annahme, dass eine Abnahme des fraglichen Regenwasserkanals nicht ersichtlich sei, zu Unrecht auf eine Verjährung des streitgegenständlichen Anspruchs geschlossen. Zum einen könne der Besteller eines Werks Ansprüche gemäß § 633 Abs. 3 BGB a. F. nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch schon vor Abnahme geltend machen, wenn er dartue, dass ein Mangel bestehe. Zum anderen habe der Bundesgerichtshof seine bisherige Rechtsauffassung aufgegeben und entschieden, dass werkvertragliche Gewährleistungsansprüche der kurzen Verjährung des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. unterlägen, auch wenn die Ansprüche vor Abnahme bereits entstanden seien. Die Verjährungsfrist beginne danach allerdings erst dann zu laufen, wenn die Abnahme erfolgt oder aber endgültig verweigert worden sei. Im Ergebnis nichts anderes gelte im Übrigen, wenn man das Vorliegen einer Abnahme als ungewiss betrachte. Denn nach allgemeinen Beweislastregeln liege die materielle Beweislast für die Abnahme als Tatbestandsvoraussetzung der Gewährleistungsverjährung bei der Beklagten.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an sie 67.500 Euro nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p. a. hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung wiederholt die Beklagte zunächst ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend führt sie aus, eine Abnahmewirkung sei jedenfalls durch schlüssiges Handeln eingetreten, nachdem die Klägerin die vertragsgemäß erstellte Kanalanlage an das öffentliche Leitungsnetz angeschlossen und in Betrieb genommen habe. Davon unabhängig sei es am 22. Dezember 2006 auch zu einer förmlichen Abnahme gekommen, die sich ausdrücklich auf die Leistungen "Kanal und Baustraße 1. BA" bezogen habe. In diesem Zusammenhang legt die Beklagte die Ablichtung einer auf den genannten Tag datierten ‑ nicht unterschriebenen ‑ Abnahmebescheinigung vor, deren Original sich aus ihrer Sicht in der Bauakte der Klägerin befinden müsse. Schließlich trägt sie zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zur Höhe der Klageforderung vor, die Erbengemeinschaft habe für die Absicherung des Kanals von Anfang an lediglich einen Betrag von 20.000 Euro verlangt, während der Rest für die Sicherung des Regenrückhaltebeckens bestimmt gewesen sei. Dass nunmehr die Gesamtsumme auf den Kanal entfallen solle, sei vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar, zumal der notarielle Vertrag vom 11. Februar 2014 mit Erfüllung der dortigen Verpflichtungen die Erledigung sämtlicher Ansprüche zwischen der Erbengemeinschaft und der Klägerin vorsehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Beiakten 1 bis 5 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Klägerin hat im Wesentlichen Erfolg. Die Klage ist mit der Hauptforderung zulässig und in vollem Umfang begründet. Prozesszinsen kann die Klägerin allerdings nur in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen.

I. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten in der verlangten Höhe von 67.500 Euro.

Rechtsgrundlage für den streitgegenständlichen Anspruch sind die §§ E 1, E 7 Nr. 1, Nr. 2 Satz 1, Nr. 3 Satz 6 DV i. V. m. § 62 Satz 2 VwVfG NRW i. V. m. § 633 Abs. 1 und 3 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung.

Die Klägerin macht Mängelbeseitigungskosten aus dem mit der Beklagten am 1. Februar 1999 geschlossenen Durchführungsvertrag zum Vorhaben- und Erschließungsplan "P. Straße/Zum N. " geltend. Der Durchführungsvertrag ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne der §§ 54 ff. VwVfG NRW, da er als städtebaulicher Vertrag gemäß § 12 BauGB,

vgl. dazu Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Band II, Stand: November 2015, § 12 Rn. 23,

seinem Zweck und Gegenstand nach einen vom öffentlichen Recht geordneten Sachbereich betrifft.

Über § 62 Satz 2 VwVfG NRW und § E 7 Nr. 2 DV finden auf diesen Vertrag die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs ergänzend Anwendung. Wegen des vor dem 1. Januar 2002 erfolgten Vertragsschlusses gelten insoweit für das Schuldverhältnis im Ganzen die alten Fassungen (Art. 229 § 5 EGBGB),

vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 73. Aufl. 2014, EGBGB 229 § 5 Rn. 3 und 5; Krüger, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2015, Art. 229 § 5 EGBGB Rn. 3 und 9,

wobei im Hinblick auf den werksvertragsähnlichen Charakter der in Rede stehenden Erschließungspflichten in erster Linie die Bestimmungen über Leistungsstörungen im Werkvertragsrecht nach den §§ 631 ff. BGB a. F. heranzuziehen sind.

1. Das vorausgeschickt ist die Klage zulässig. Insbesondere liegt in dem bereits erstinstanzlich erfolgten Übergang von einem Vorschussanspruch auf einen Kostenerstattungsanspruch keine hinsichtlich ihrer Zulässigkeit an den Voraussetzungen des § 91 VwGO zu messende Klageänderung. Der aus § 633 Abs. 3 BGB a. F. entwickelte Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses stellt sich als vorweggenommener und abzurechnender Aufwendungsersatz für die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten dar. Allerdings waren die Voraussetzungen für einen Kostenvorschuss entfallen, nachdem die Klägerin sich zwischenzeitlich mit der Erbengemeinschaft auf eine dingliche Absicherung der fraglichen Regenwasserleitung geeinigt hatte. Ausgehend davon fordert die Klägerin mit dem Ersatz der Mängelbeseitigungskosten lediglich aufgrund einer nachträglichen Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse unter Aufrechterhaltung des Klagegrunds gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 3 ZPO an Stelle des ursprünglichen Gegenstands einen anderen Gegenstand.

Vgl. insoweit BGH, Urteil vom 12. Januar 2006 ‑ VII ZR 73/04 ‑, juris, Rn. 11 f. (= NJW-RR 2006, 669).

2. Die Klage ist darüber hinaus begründet. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 633 Abs. 3 BGB a. F. sind erfüllt, wonach der Besteller, wenn der Unternehmer mit der Beseitigung des Mangels im Verzug ist, den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen kann. Der daraus dem Grunde nach folgende Anspruch auf Aufwendungsersatz ist auch weder verjährt noch sind die beanspruchten Mängelbeseitigungskosten überhöht.

a) Der von der Beklagten erstellte Regenwasserkanal war mit einem Fehler behaftet, der dessen Wert und Tauglichkeit für den nach dem Vertrag vorausgesetzten Zweck jedenfalls minderte (§ E 7 Nr. 1 DV i. V. m. § 633 Abs. 1 BGB a. F.). Nach Maßgabe der vertraglichen Bestimmungen war die Beklagte verpflichtet, die von ihr zu errichtenden Entwässerungseinrichtungen so zu erstellen, dass diese geeignet sind, die an sie angeschlossenen Grundstücke dauerhaft zu erschließen. Diese Anforderung erfüllte der Regenwasserkanal nicht, soweit er durch das Grundstück der Erbengemeinschaft verläuft, weil es an der hierfür erforderlichen rechtlichen Absicherung fehlte, ohne die eine auf Dauer angelegte Nutzung zum Zwecke der Abwasserbeseitigung nicht gewährleistet war. Dies hat im Einzelnen das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt (Urteilsabdruck S. 10 f.), sodass zur weiteren Begründung auf die dortigen Ausführungen Bezug genommen werden kann, denen der Senat folgt (vgl. § 130b Satz 2 VwGO). Die Beklagte hat hiergegen nichts vorgebracht, was zu einer anderen rechtlichen Bewertung führt.

Der Annahme eines Mangels steht zunächst nicht entgegen, dass die Leitungsführung dem von der Beklagten genehmigten Entwässerungsplan entspricht. Der Entwässerungsplan betrifft lediglich die technische Seite des von der Beklagten zu bewirkenden Anschlusses des Erschließungsgebiets an die öffentliche Kanalisation. In rechtlicher Hinsicht hingegen gilt § E 8 DV, wonach das Eigentum an den Erschließungsflächen auf die Klägerin übergehen sollte. Zu der damit verbundenen rechtlichen Sicherung der Erschließung ist es in Bezug auf die in der Parzelle 103 verlegte Regenwasserleitung indes nicht gekommen, da die Beklagte zu keinem Zeitpunkt Eigentum an der fraglichen Fläche erlangt hatte, das sie ihren vertraglichen Verpflichtungen entsprechend ‑ kostenneutral, § S 1 Abs. 2 DV ‑ auf die Klägerin hätte übertragen können.

Es bestand auch keine erkennbare Verpflichtung der Erbengemeinschaft, den in ihrem Grundstück liegenden Kanal auf Dauer zu dulden, sodass offen bleiben kann, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen sich aus einer solchen Duldungspflicht überhaupt eine hinreichende rechtliche Sicherung hätte ergeben können. Das von der Erbengemeinschaft geltend gemachte Recht, diesen zu entfernen, folgte aus § 903 Satz 1 BGB. Danach kann der Eigentümer einer Sache, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen. In der Inanspruchnahme des Grundstücks durch die Abwasserleitung liegt eine Eigentumsbeeinträchtigung, die die Eigentümergemeinschaft im Rahmen ihrer aus § 903 BGB folgenden Rechtsmacht beseitigen konnte. Anhaltspunkte dafür, dass die Erbengemeinschaft verpflichtet gewesen wäre, die Beeinträchtigung ihres Eigentums entweder aus privatem oder aus öffentlichem Recht hinzunehmen, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.

Dabei kommt es zunächst nicht darauf an, wer Eigentümer des Kanals ist. Auch wenn man annimmt, dass die Leitung mit die Verlegung nicht gemäß § 94 Abs. 1 Satz 1 BGB zu einem wesentlichen Bestandteil des Grundstücks geworden ist, auf das sich das Eigentum der Erbengemeinschaft an dem Grundstück erstreckt (§ 946 BGB), sondern § 95 Abs. 1 BGB greift,

siehe dazu Ellenberger, in: Palandt, BGB, 73. Aufl. 2014, § 94 Rn. 3 und § 95 Rn. 6,

wurde hierdurch das Recht der Erbengemeinschaft zur Beseitigung nicht beschränkt. Dies gilt selbst dann, wenn ein Anspruch auf Beseitigung durch die Beklagte aus § 1004 BGB verjährt wäre. Der Eigentümer ist ungeachtet der Verjährung des Beseitigungsanspruchs berechtigt, fremde Sachen von seinem Grundstück zu entfernen; einen damit verbundenen Eingriff in seine Sachen muss der Störer dulden. Die Verjährung des Anspruchs nach § 1004 BGB hat lediglich zur Folge, dass der Grundstückseigentümer die Störung auf eigene Kosten beseitigen muss.

Vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2011 ‑ V ZR 141/10 ‑, juris, Rn. 9 (= NJW 2011, 1068).

Ebenso ist im Ausgangspunkt unerheblich, ob der Kanal ursprünglich rechtmäßig in dem Grundstück verlegt worden ist. Die Beseitigungsmacht des Eigentümers beruht nicht auf der Rechtswidrigkeit eines Eingriffs, sondern ist Ausfluss des Inhalts des Eigentums.

Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 8. Februar 2012‑ 4 B 11.175 ‑, juris, Rn. 16.

Das Bestehen einer vertraglichen Vereinbarung, aufgrund derer die Erbengemeinschaft weiterhin, also auch nach Rückabwicklung des Kaufvertrags, verpflichtet gewesen sein könnte, den Kanal zu dulden, hat die Beklagte nicht geltend gemacht. Entsprechendes betrifft das Vorliegen einer dinglichen Sicherung.

Eine Beseitigung der Abwasserleitung hätte auch nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen. Allein dass die Erbengemeinschaft die Beseitigung erst ins Auge gefasst hatte, nachdem die Realisierung des zweiten Bauabschnitts und damit die Entwicklung der hier in Rede stehenden Fläche endgültig gescheitert waren, bietet, worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat, für ein treuwidriges Verhalten und namentlich für eine Verwirkung des Beseitigungsrechts keinen Ansatz.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ließ sich eine Duldungspflicht auch nicht aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften herleiten.

Eine Duldungspflicht bestand insoweit insbesondere nicht bereits aufgrund von Festsetzungen in dem Vorhaben- und Erschließungsplan. Das gilt losgelöst von der Frage nach der Funktion bauplanerischer Festsetzungen schon deswegen, weil der Plan für den hier maßgeblichen Teilbereich des zweiten Bauabschnitts zwischenzeitlich wieder aufgehoben wurde.

Die Klägerin konnte sich gegenüber der Erbengemeinschaft ferner nicht darauf berufen, dass der fragliche Kanal Teil der gemeindlichen Abwasseranlage ist. Zwar spricht einiges dafür, dass die Klägerin die Leitung mit der tatsächlichen Inbetriebnahme dem öffentlichen Zweck der Abwasserbeseitigung gewidmet hat. Die Widmung ist nicht formgebunden und kann auch konkludent erfolgen. Ausreichend dafür ist der nach außen erkennbare Wille der Gemeinde, den Kanal als Teil der öffentlichen Entwässerungsanlage in Anspruch nehmen zu wollen. Diesen Widmungswillen kann eine Gemeinde etwa dadurch zu erkennen geben, dass sie eine bestimmte Anlage in ihre Abwasserplanung eingestellt hat oder für die hierin erfolgende Abwassereinleitung Benutzungsgebühren verlangt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Mai 2011 ‑ 15 A 2825/10 ‑, juris, Rn. 14 ff., und Urteil vom 18. Mai 1999 ‑ 15 A 2880/96 ‑, juris, Rn. 5 ff. (= NWVBl. 2000, 300).

Für die Wirksamkeit der Widmung von Entwässerungsstrecken und damit für deren Einbeziehung in die gemeindliche Abwasseranlage ist es im Übrigen weder erforderlich, dass die einzubeziehenden Strecken im Eigentum der Gemeinde stehen, noch dass der jeweilige Eigentümer der einbezogenen Flächen die zur Rechtmäßigkeit der Widmung erforderliche Zustimmung erteilt hat.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Mai 2011 ‑ 15 A 2825/10 ‑, juris, Rn. 21, und vom 31. August 2010 ‑ 15 A 89/10 ‑, juris, Rn. 22 (= KStZ 2011, 77).

Allerdings ergibt sich aus einer solchen Widmung allein noch keine das Privatrecht überlagernde öffentlich-rechtliche Sachherrschaft, die die Erbengemeinschaft zur fortwährenden Duldung der Inanspruchnahme ihres Grundstücks verpflichten und damit in der Ausübung ihrer Eigentümerrechte einschränken würde. Hierzu bedürfte es vielmehr einer gesetzlichen Grundlage.

Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 29. November 2013 ‑ 4 B 13.1166 ‑, juris, Rn. 31 (= NVwZ-RR 2014, 217); OVG Saarl., Beschluss vom 2. Februar 2004 ‑ 3 Q 3/03 ‑, juris, Rn. 18 ff., jeweils m. w. N.

Daran fehlt es vorliegend. Eine allgemeine gesetzliche Duldungspflicht des Eigentümers kraft Widmung ist im Recht der gemeindlichen Abwasserbeseitigung nicht vorgesehen. Stattdessen besteht nach § 93 WHG im Einzelfall die Möglichkeit der Begründung von Zwangsrechten für die Durchleitung von Abwasser auf den dafür erforderlichen Grundstücken.

Zum Verhältnis der Vorschrift zur Landesgesetzgebung siehe Koll-Sarfeld, in: Queitsch/Koll-Sarfeld/Wallbaum, Wassergesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, Stand: Juli 2015, § 125Vor Rn. 1; Zöllner, in: Sieder/Zeitler/Dahme/ Knopp, Wasserhaushaltsgesetz, Stand: September 2015, § 93 WHG Rn. 9.

Eine Duldungsanordnung nach § 93 WHG (oder § 125 LWG NRW), die für das Entstehen einer Duldungspflicht konstitutiv ist,

vgl. Zöllner, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, Wasserhaushaltsgesetz, Stand: September 2015, § 93 WHG Rn. 4,

lag hier wiederum nicht vor. Davon abgesehen wäre eine behördliche Anordnung gegenüber der vertragliche Einräumung eines dinglich gesicherten Leitungsrechts, wie sie inzwischen erfolgt ist, auch grundsätzlich nachrangig gewesen.

Siehe dazu erneut Zöllner, in: Sieder/Zeitler/ Dahme/Knopp, Wasserhaushaltsgesetz, Stand: September 2015, § 93 WHG Rn. 50 ff.

Unter diesen Umständen ist schließlich, anders als die Beklagte meint, kein Raum für die Annahme einer generellen, aus dem Nachbarrecht abgeleiteten Duldungspflicht im überwiegenden öffentlichen Interesse. Denn dadurch würden lediglich die gesetzgeberische Regelung des § 93 WHG und die darin angelegte abwägende Berücksichtigung der widerstreitenden Interessen (vgl. § 93 Satz 2 i. V. m. § 92 Satz 2 WHG) in undifferenzierter Weise unterlaufen.

b) Der Mangel ist der Beklagten zuzurechnen. Er hatte seine Ursache in ihrem Verantwortungsbereich. Nach dem Vertrag war es allein Sache der Beklagten, für eine dauerhaft gesicherte Erschließung Sorge zu tragen. Dass der zweite Bauabschnitt bei einem Wechsel des Vorhabenträgers gegebenenfalls noch zeitgerecht realisierbar gewesen wäre, vermag daran nichts zu ändern. Auf die Gründe, aus denen die Verhandlungen mit einem anderen Investor letztlich gescheitert sind, kommt es daher insoweit nicht an. Im Übrigen setzt der Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB a. F. kein Vertretenmüssen des Mangels durch den Unternehmer voraus.

c) Darüber hinaus war die Beklagte mit der Mangelbeseitigung im Verzug (§§ 284, 285 BGB a. F.). Verzug in diesem Sinne der ist gegeben, wenn der Unternehmer den Mangel auf ein Mangelbeseitigungsverlangen hin nicht innerhalb angemessener Frist beseitigt. Es genügt auch, dass der Unternehmer die Beseitigung des Mangels endgültig ablehnt.

Vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 59. Aufl. 2000, § 633 Rn. 8.

Das war hier der Fall. Die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 25. Juni 2012 aufgefordert, die rechtliche Absicherung des Kanalverlaufs nachzuweisen oder ihre Verpflichtung zur Herstellung einer alternativen Entwässerungslösung durch anderweitige der Verlegung der Leitung anzuerkennen. Unter Bezugnahme hierauf hat sie der Beklagten mit weiterem Schreiben vom 26. Oktober 2012 (nochmals) ausdrücklich Gelegenheit zur Mängelbeseitigung gegeben. Die dafür gesetzte Frist bis zum 15. November 2012 hat die Beklagte ergebnislos verstreichen lassen, nachdem sie bereits mit Schreiben vom 9. Juli 2012 eine Schlechterfüllung des Durchführungsvertrags bestritten hatte.

d) Der Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin scheitert auch nicht an einer fehlenden Abnahme. Nach der ständigen zivilgerichtlichen Rechtsprechung ist die Befugnis des Bestellers zur Ersatzvornahme nach § 633 Abs. 3 BGB a. F. nicht auf den Zeitpunkt nach Abnahme des Werks beschränkt. Der daraus folgende Anspruch auf Aufwendungsersatz kann daher auch bereits vor Abnahme geltend gemacht werden, wenn der Besteller ‑ wie hier ‑ dartut, dass ein Mangel besteht. Nach der gesetzlichen Konzeption gehört der Anspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a. F. nicht zu den Gewährleistungsansprüchen im eigentlichen Sinne. Vielmehr knüpft die Regelung an das in § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB a. F. vorgesehene Recht des Bestellers an, die Beseitigung des Mangels verlangen zu können. Dabei handelt es sich aber nicht um einen Gewährleistungsanspruch, sondern um einen (gegebenenfalls modifizierten) Erfüllungsanspruch.

Vgl. BGH, Urteile vom 25. Juni 2002 ‑ X ZR 78/00 ‑, juris, Rn. 7, und vom 16. November 1993 ‑ X ZR 7/92 ‑, juris, Rn. 21 f. (= NJW 1994, 942); OLG München, Beschluss vom 22. Dezember 2010 ‑ 9 U 5082/09 -, juris, Rn. 24; Soergel, in: Münchener Kommentar zum BGB, 2. Aufl. 1988, § 633 Rn. 98 und 139; Sprau, in: Palandt, BGB, 59. Aufl. 2000, Vorbem v § 633 Rn. 4.

Die Beteiligten haben keine abweichende vertragliche Vereinbarung getroffen. § E 7 Nr. 2 Satz 1 DV bestimmt ausdrücklich, dass sich die Gewährleistung nach den Regeln des Bürgerlichen Gesetzbuchs richtet. Dementsprechend greifen auch § E 7 Nr. 2 Satz 2 und 3 DV, wonach die Gewährleistungsfrist fünf Jahre beträgt und mit der Abnahme der einzelnen Erschließungsanlagen durch die Klägerin beginnt, lediglich die gesetzliche Regelung des § 638 BGB a. F. auf, ohne dass daraus geschlossen werden könnte, die Abnahme solle Voraussetzung für die Geltendmachung eines Aufwendungsersatzanspruchs nach § 633 Abs. 3 BGB a. F. sein.

Dazu, dass auch der Aufwendungsersatzanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a. F. von § 638 BGB a. F. erfasst wird, siehe BGH, Urteil vom 16. Juni 1987 ‑ X ZR 61/86 - juris, Rn. 23 (= NJW 1987, 3254); Sprau, in: Palandt, BGB, 59. Aufl. 2000, § 638 Rn. 3.

e) Das vorausgeschickt ist der Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin auch nicht verjährt.

100

Eine Verjährung gemäß § E 7 Nr. 2 Satz 2 und 3 DV kommt nicht in Betracht, da nicht festgestellt werden kann, dass die danach vereinbarte Fünf-Jahres-Frist infolge einer Abnahme der fraglichen Regenwasserleitung oder deren endgültiger Verweigerung zu einem Zeitpunkt in Gang gesetzt worden ist, von dem aus betrachtet sie bei Klageerhebung bereits abgelaufen gewesen wäre.

101

Der Senat lässt offen, ob am 13. Dezember 2007 angesichts der insoweit möglicherweise auslegungsfähigen Abnahmebescheinigung nicht nur der Straßenendausbau und die Höhenanpassung der Kanaldeckel im ersten Bauabschnitt, sondern auch die Kanalanlagen im Übrigen abgenommen worden sind. Denn auch wenn man dies annehmen wollte, hätte die Klägerin rechtzeitig innerhalb der Frist nach § E 7 Nr. 2 Satz 2 und 3 DV Klage erhoben, sodass (spätestens) dann gemäß § 204 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB Hemmung eingetreten wäre.

102

Dass eine Abnahme des Kanals bereits zu einem früheren Zeitpunkt stattgefunden hat, ist nicht ersichtlich. Was die von der Beklagten im Berufungsverfahren zu den Akten gereichte Kopie einer Abnahmebescheinigung vom 22. Dezember 2006 betrifft, lässt sich zum einen nicht feststellen, dass an diesem Tag überhaupt eine Abnahme erfolgt ist. Die übersandte Bescheinigung trägt keine Unterschriften. Eine unterschriebene Fassung hat die Beklagte nicht vorlegen können und befindet sich nach den Angaben der Klägerin, an deren Richtigkeit zu zweifeln der Senat keinen Anlass hat, auch nicht in ihren Händen. Zum anderen hätte selbst eine Abnahme des Kanals unter den aus dem Formular ersichtlichen Umständen die Gewährleistungsfrist nicht in Lauf gesetzt. Denn danach müsste davon ausgegangen werden, dass die Klägerin hieran ‑ anders als in § E 7 Nr. 2 Satz 2 und 3 DV vorgesehen ‑ gar nicht beteiligt war, sondern sich die Abnahme auf die vertragliche Beziehung der Beklagten zu dem ausführenden Bauunternehmen beschränkte. Das Formular sieht nämlich nur drei Unterschriftsfelder für "Auftragnehmer (Fa. Q1. GmbH)", "Auftraggeber (Q2. N3. GmbH, P1. )" und "Bauleitung (Ing.-Büro H. und I. )" vor, während im Unterschied zu der Abnahmebescheinigung vom 13. Dezember 2007 ein viertes Unterschriftsfeld für die Klägerin ("Für die Abnahme der Erschließungsanlage") fehlt.

103

Entgegen der Ansicht der Beklagten kann auch nicht von einer konkludenten Abnahme durch Inbetriebnahme des Kanals ausgegangen werden. Die Beteiligten haben in § E 7 Nr. 3 DV eine förmliche Abnahme vereinbart. Eine konkludente Abnahme würde daher voraussetzen, dass diese Vereinbarung nachträglich einvernehmlich geändert wurde, was nach § S 7 Nr. 1 Satz 1 DV schriftlich hätte erfolgen müssen. Dafür ist indes weder etwas dargetan noch sonst erkennbar.

104

Eine endgültige Abnahmeverweigerung hat die Klägerin zu keinem Zeitpunkt erklärt.

105

Der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten unterliegt im Weiteren auch keiner anderweitigen Verjährungsregelung. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterfallen für Verträge vor dem 1. Januar 2002 die werkvertraglichen Mängelansprüche, wenn sie vor der Abnahme entstanden sind, nicht der Regelverjährung, vielmehr greifen auch dann die Verjährungsfristen des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. Durch die Schaffung der gesetzlichen Regelung in § 638 BGB a. F. hat der Gesetzgeber die Verjährung der werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche insgesamt den für die Regelverjährung maßgeblichen Vorschriften in §§ 195, 198 BGB entzogen, sofern nicht der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Die Verjährungsfrist beginnt erst zu laufen, wenn die Abnahme erfolgt oder endgültig verweigert wird.

106

Vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 ‑ VII ZR 171/08 ‑, juris, Rn. 14, 16 und 20 (= NJW 2010, 3573); Bbg. OLG, Urteil vom 5. Juli 2012 ‑ 12 U 231/11 ‑, juris, Rn. 49.

107

5. Der Aufwendungsersatzanspruch ist schließlich in der geltend gemachten Höhe von 67.500 Euro begründet.

108

Der Ersatzanspruch ist nach § 633 Abs. 3 BGB a. F. auf die erforderlichen Aufwendungen beschränkt. Erforderlich sind die Aufwendungen, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Besteller für eine vertretbare Maßnahme der Mängelbeseitigung erbringen konnte und musste.

109

Vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 ‑ VII ZR 63/90 ‑, juris, Rn. 11 (= NJW-RR 1991, 789); Sprau, in: Palandt, BGB, 59. Aufl. 2000, § 633 Rn. 8a.

110

Daran gemessen ist nicht erkennbar, dass die dingliche Absicherung des Kanals gegen Zahlung des dafür vereinbarten Betrags von 67.500 Euro nicht erforderlich war. Eine alternativ in Betracht zu ziehende Verlegung der Leitung hätte nach der von der Klägerin beauftragten und von der Beklagten nicht in Frage gestellten Kostenschätzung des Ingenieurbüros H. und I. mit fast 85.000 Euro netto deutlich mehr gekostet. Es spricht auch nichts dafür, dass mit dem hier im Streit stehenden Betrag Aufwand abgegolten worden ist, der in keinem der Beklagten zurechenbaren Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung steht. Ausweislich des notariellen Vertrags vom 11. Februar 2014 war die Zahlungsverpflichtung unbeschadet der zunächst zusätzlich in Aussicht genommenen Absicherung des Regenrückhaltebeckens allein Gegenleistung für die dingliche Sicherung der in dem Grundstück der Erbengemeinschaft verlegten Abwasserleitung mittels Bestellung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit sowie einer Leitungsbaulast. Dass es sich dabei um den fraglichen Regenwasserkanal handelt, unterliegt keinem durchgreifenden Zweifel, selbst wenn in diesem Zusammenhang ursprünglich ‑ und insoweit offensichtlich unzutreffend ‑ von einem "Schmutz- und Regenwasserkanal" (vgl. Anwaltsschreiben der Erbengemeinschaft vom 14. November 2012) die Rede war. Soweit die Beklagte meint, angesichts der ursprünglich vorgesehenen Kostenaufteilung auf Kanal und Regenrückhaltebecken müsse davon ausgegangen werden, dass die Gesamtsumme nicht ausschließlich für die Absicherung des Kanals gezahlt worden sei, fehlt es an tatsächlichen Anhaltspunkten für die Richtigkeit dieser Annahme. Allein der Umstand, dass nach der Regelung in § 9 des Notarvertrags mit Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen sämtliche Ansprüche zwischen der Erbengemeinschaft und der Klägerin, die mit dem vorhabenbezogenen Bebauungsplan und seiner teilweisen Umsetzung zu tun haben, erledigt sein sollen, trägt eine solche Schlussfolgerung nicht, zumal solche Klauseln zur Abdeckung aller denkbaren Ansprüche weithin üblich sind. Im Übrigen leuchtet ohne Weiteres ein, dass für einen dauerhaften Betrieb und dementsprechend eine Sicherung des von der Beklagten errichteten Regenrückhaltebeckens letztlich keine Notwendigkeit mehr bestand. Nach dem Vortrag der Klägerin war das Regenrückhaltebecken nämlich ‑ was sich mit der dem Senat vorliegenden Entwässerungsplanung deckt ‑ ohne den zweiten Bauabschnitt aus wasserwirtschaftlicher Sicht nicht erforderlich. Wenn es vor diesem Hintergrund im Ergebnis gleichwohl bei der ursprünglichen Forderung der Erbengemeinschaft geblieben ist, mag das aus Sicht der Beklagten fragwürdig erscheinen. Allerdings ist nicht ersichtlich, aus welcher Verhandlungsposition heraus die Klägerin gegebenenfalls eine Reduzierung hätte erreichen können, da ‑ wie eingangs ausgeführt ‑ eine alternative Leitungsführung noch teurer gewesen wäre. Schließlich lässt sich auch nicht feststellen, dass die Klägerin deswegen unnötige hohe Aufwendungen getätigt hat, weil der Kanal möglicherweise ‑ wie die Beklagte meint ‑ gar nicht im Eigentum der Erbengemeinschaft steht. Nach der Regelung in § 6 des vorbezeichneten Notarvertrags ist die Zahlungsverpflichtung von der Eigentumsfrage unabhängig. Eine Übertragung des Eigentums an der Rohrleitung ist nicht Vertragsgegenstand.

111

II. Die Klägerin kann die Zahlung von Prozesszinsen ab dem 5. Dezember 2012 lediglich in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen.

112

Anspruchsgrundlage für diese Zinsforderung sind die §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. Art. 229 § 1 Abs. 1 EGBGB), die auch im Verwaltungsprozess entsprechend gelten, soweit ‑ wie hier ‑ keine abweichende Regelung besteht und die Geldforderung eindeutig bestimmt ist.

113

Dazu, dass bereits der ursprünglich eingeklagte Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung bei Rechtshängigkeit zu verzinsen ist, siehe BGH, Urteil vom 14. April 1983 ‑ VII ZR 258/82 ‑, juris, Rn. 10 f.(= NJW 1983, 2191); Bbg. OLG, Urteil vom 5. Juli 2012 ‑ 12 U 231/11 ‑, juris, Rn. 55.

114

Zu zahlen sind die Zinsen ab dem 5. Dezember 2012, dem auf den Klageeingang folgenden Tag (§ 187 Abs. 1 BGB entsprechend).

115

Vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 30. Juni 2011 ‑ 3 C 30.10 ‑, juris, Rn. 21 (= DVBl. 2011, 1224), und vom 4. Dezember 2001 ‑ 4 C 2.00 ‑, juris, Rn. 50 (= BVerwGE 115, 274); BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 ‑ VIII ZR 296/88 ‑, juris, Rn. 25 (= NJW-RR 1990, 518).

116

Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin erstinstanzlich Zahlung erst ab Klagezustellung (11. Dezember 2012) beantragt hat. Ihr Begehren (§ 88 VwGO) war von Anfang an erkennbar auf Prozesszinsen gerichtet, die Folge der Rechtshängigkeit sind. Rechtshängigkeit wird nach § 90 VwGO durch Erhebung der Klage begründet. Erhoben ist die Klage im Verwaltungsprozess aber nicht erst mit Zustellung der Klageschrift an den Beklagten, sondern bereits mit Eingang bei Gericht (vgl. § 81 Abs. 1 VwGO). Angesichts dessen stellt der Berufungsantrag das bereits ursprünglich Gewollte lediglich klar.

117

Nicht anwendbar über die Verweisung in § 291 BGB ist hingegen § 288 Abs. 2 BGB, wonach für Entgeltforderungen bei Rechtsgeschäften, an denen Verbraucher nicht beteiligt sind, Zinsen von acht (in der ab 29. Juli 2014 geltenden Fassung: neun) Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen sind. Eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB liegt dann vor, wenn die Forderung auf die Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für eine vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung gerichtet ist, die in der Lieferung von Gütern oder der Erbringung von Dienstleistungen besteht.

118

Vgl. BGH, Urteile vom 16. Juni 2010 ‑ VIII ZR 259/09 ‑, juris, Rn. 12 (= NJW 2010, 3226), und vom 21. April 2010 ‑ XII ZR 10/08 ‑, juris, Rn. 23 (= NJW 2010, 1872); Ernst, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 286 Rn. 75; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 73. Aufl. 2014, § 286 Rn. 27, § 288 Rn. 8.

119

Dies trifft auf den Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen zur Mängelbeseitigung nach § 633 BGB a. F. nicht zu.

120

Vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. Juli 2011‑ I-21 U 76/09, 21 U 76/09 ‑, juris, Rn. 55 und 104 (= NJW-RR 2011, 1530), zu der vergleichbaren Regelung des § 13 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B 1996.

121

Die Kostenentscheidung bezieht die erstinstanzliche Kostenentscheidung, soweit sie den in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärten Teil des Verfahrens betrifft, ein und beruht im Übrigen auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.

122

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10 und 11, 709, 711 ZPO.

123

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.