Oberverwaltungsgericht NRW, 14 A 1734/16

G r ü n d e :

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nicht vorliegen oder bereits nicht hinreichend dargelegt im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO sind.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen aus den in der Antragsbegründung aufgeführten Gründen nicht. Kein tragender Rechtssatz und keine erhebliche Tatsachenfeststellung des angegriffenen Urteils ist mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt worden.

Solche Zweifel werden nicht deshalb begründet, weil das Verwaltungsgericht die fehlende Erdrosselungswirkung auf die Entwicklung des Bestands von Spielhallen und Geldspielgeräten im Satzungsgebiet und nicht auf ein betriebswirtschaftliches Gutachten stützt. Eine solche Entwicklung kann ein schlüssiges Indiz für die fehlende Erdrosselungswirkung der Steuer darstellen. Wäre diese Wirkung vorhanden, müssten wirtschaftliche Auswirkungen dadurch feststellbar sein, dass die schwächsten Anbieter aus dem Markt scheiden, ohne dass neue ihren Platz einnehmen. Es müsste eine Tendenz zum Absterben der Spielgeräteaufstellerbranche erkennbar werden.

Vgl. im Einzelnen zur Bedeutung der Bestandsentwicklung für eine behauptete Erdrosselungswirkung BVerwG, 26.10.2011 ‑ 9 B 16.11 ‑, NVwZ-RR 2012, 38; OVG NRW, Urteil vom 23.6.2010 - 14 A 597/09 -, NRWE, Rn. 97 ff.

Die Klägerin legt nicht dar, dass die Bestandsentwicklung im hier vorliegenden Fall keinen solchen Rückschluss auf die fehlende Erdrosselungswirkung der Steuer erlaubt. Insbesondere ergibt sich dies nicht aus den in Bezug genommenen Entscheidungen des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts, wonach in Leipzig eine Vergnügungssteuer in Höhe von 7,5 % auf den Einsatz erdrosselnde Wirkung haben soll. Hier steht eine Steuer von nur 5,5 % auf den Einsatz in Rede.

Die Rechtssache weist nicht die geltend gemachten besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf, weil die aufgeworfenen Frage, wie die erdrosselnde Wirkung der Vergnügungssteuer festgestellt werden könne, auch ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens mit der erforderlichen Sicherheit im Sinne der oben getätigten Ausführungen beantwortet werden kann.

Der Rechtssache kommt die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) nicht zu. Grundsätzliche Bedeutung in diesem Sinne hat eine Rechtssache, wenn für die Entscheidung der Vorinstanz eine grundsätzliche, bisher in der Rechtsprechung noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage von Bedeutung war, die auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich wäre und deren Klärung im Interesse der einheitlichen Rechtsanwendung oder der Fortbildung des Rechts geboten erscheint.

Vgl. Seibert in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 124, Rn. 127.

Es fehlt an der Darlegung einer im Berufungsverfahren klärungsbedürftigen und klärungsfähigen Frage. Soweit die Klägerin meint, die grundsätzliche Bedeutung ergebe sich daraus, "dass zahlreiche Steuern nach dem Einsatz erhoben werden und auch zahlreiche Steuern in einer Höhe vergleichbar mit derjenigen der beklagten Stadt E. erhoben werden", begründet dies keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache. Dass der Einsatzmaßstab ein zulässiger Maßstab ist, ist nicht klärungsbedürftig, da es geklärt ist.

BVerwG, Beschluss vom 21.6.2012 ‑ 9 B 13.12 ‑, juris, Rn. 5.

Auch die Höhe des Steuersatzes ergibt keine klärungsbedürftige und klärungsfähige Frage. Ob eine Geldspielgerätesteuer eine erdrosselnde Natur aufweist, beurteilt sich nicht nach dem Markt im Allgemeinen, sondern nach der Marktsituation in der konkreten Gemeinde.

BVerwG, Urteil vom 14.10.2015 ‑ 9 C 22.14 ‑, BVerwGE 153, 116, Rn. 20.

Somit hängt die Beantwortung der Frage von den Verhältnissen des Einzelfalls ab und ist einer verallgemeinerungsfähigen Klärung nicht zugänglich.

Der Zulassungsgrund eines der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Verfahrensmangels, auf dem die Entscheidung beruhen kann, (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) liegt nicht vor. Das Verwaltungsgericht hat den in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag,

durch gerichtlich bestellten Sachverständigen sowohl durch Auswertung der Unterlagen der Klägerin, die sich bereits bei den Akten befinden, sowie denjenigen Unterlagen und Auskünfte, die sie auf Anfrage in jeder Weise zur Verfügung stellen wird, sowie insbesondere durch eigene Ermittlungen und Marktanalysen des Sachverständigen, sowie Modellrechnungen und anderen Ermittlungsmethoden, die dem Sachverständigen zur Verfügung stehen und ihm zielführend oder erhellend erscheinen Beweis zu folgenden Beweisfragen bezogen auf den streitgegenständlichen Beweiszeitraum zu erheben:

18
1. Führt die Erhebung der Vergnügungssteuer für Geldgewinnspielgeräte nach der für den hier streitigen Besteuerungszeitraum geltenden Vergnügungssteuersatzung der Beklagten in der dort festgelegten Höhe für Geldspielgeräte in Spielhallen in der Gastronomieaufstellung, wobei das Einspielergebnis gemäß Definition der Vergnügungssteuersatzung zu bestimmen ist,

a) dazu, dass der durchschnittlich von den Aufstellern erzielte Bruttoumsatz die durchschnittlichen Kosten unter Berücksichtigung aller anfallenden Steuern einschließlich eines angemessenen Betrages für Eigenkapitalverzinsung und Unternehmerlohn nicht abdecken kann.Für die Berechnung sind die Ergebnisse einer kostensparenden marktgerechten Betriebsführung zugrunde zu legen. Die Kosten sind deshalb daraufhin zu untersuchen, ob sie in der Regel erforderlich sind. Das schließt es aus, Geldspielgeräte in die Berechnung einzubeziehen, die von vornherein, auch unabhängig von der Vergnügungssteuer, unwirtschaftlich sind und daher geeignet sein könnten, den durchschnittlichen Ertrag zu mindern (BVerfG, Beschluss vom 1. April 1971 ‑1 BvL 22/22/67 – BVerfGE 31, 8 (29 f.)). Die Frage, wie breit die Datenbasis sein muss, um repräsentative Aussagen treffen zu können, lässt sich nicht allgemein beantworten, sondern hängt von den konkreten Gegebenheiten im Satzungsgebiet der Beklagten ab. Es werden etwa die Zahl und die Größe der Automatenaufsteller sowie die Zahl der Gewinnspielautomaten und ihre Verteilung im Gemeindegebiet zu berücksichtigen sein (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15. Oktober 1963 ‑1 BvL 29/56 – BVerfGE 17, 135 (139) und vom 1. April 1971 a. a. O. S. 17; BVerwG, Urteil vom 13. April 2005 a. a. O. S. 227).Bei der Bewertung der Frage, ob die Höhe der Vergnügungssteuer noch einen wirtschaftlich sinnvollen Betrieb von Spielautomaten zulässt, kann auch der Entwicklung der Anzahl der entsprechenden Betriebe im Gemeindegebiet und der dort aufgestellten Spielgeräte seit Erlass der Vergnügungssteuersatzung im Jahre 2006 indizielle Bedeutung zukommen (vgl. BFH, Urteil vom 26. Juni 1996 –II R 47/95 – BFHE 180, 497 (501))bzw.

b) führt die Erhebung der Vergnügungssteuer nach dem genannten geltenden Maßstab dazu, dass die betroffenen Berufsangehörigen, also die Spielautomatenaufsteller im Gemeindegebiet der Beklagten, in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der Lage sind, den gewählten Beruf ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung oder – bei juristischen Personen – zur Grundlage ihrer unternehmerischen Erwerbstätigkeit zu machenbzw.

c) führt die Erhebung der Vergnügungssteuer nach dem genannten geltenden Maßstab dazu, dass die Steuererhebung der Vergnügungssteuer durch die Beklagte es in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen unmöglich werden lässt, den genannten gewählten Beruf ganz oder teilweise zur wirtschaftlichen Grundlage der Lebensführung zu machen, wobei insoweit ein durchschnittlicher Betreiber im Gemeindegebiet als Maßstab zu nehmen ist?

23
2. Ist die Vergnügungssteuer der Beklagten für Geldgewinnspielgeräte so gestaltet, dass sie ihrer objektiven Gestaltung und ihrer Höhe nach die Ausübung des Berufs des Spielhallenbetreibers in aller Regel wirtschaftlich unmöglich macht?
24
3. Ist für den durchschnittlichen Unternehmer aus der Branche der Spielautomatenaufsteller nach Abzug der auf ihn entfallenden Vergnügungssteuer gemäß der für den hier streitigen Besteuerungszeitraum geltenden Satzung der Beklagten noch ein Ertrag zu erwirtschaften, der 30.677,51 Euro (entspr. 60.000,-- DM) überschreitet, wobei im Falle einer juristischen Person das Gehalt des Geschäftsführers zu dem erwirtschafteten Überschuss des Unternehmens vor der Beurteilung dieser Frage hinzuzurechnen ist?
25
4. Führt die genannte Vergnügungssteuer unter Berücksichtigung der für den hier streitigen Besteuerungszeitraum geltenden Satzung der Beklagten dazu, dass der durchschnittliche Betreiber im Stadtgebiet der Beklagten nicht in der Lage ist, den Beruf des Spielautomatenbetreibers ganz oder teilweise zur Grundlage seiner Lebensführung zu machen?
26
5. Ist es den Spielautomatenaufstellern im Gemeindegebiet unter Berücksichtigung der für den hier streitigen Besteuerungszeitraum geltenden Satzung der Beklagten in der Regel möglich, ihren Betrieb so zu gestalten, dass der Spielereinsatz den Steuerbetrag und die sonstigen notwendigen Unkosten für den Betrieb des Spielgerätes deckt und in der Regel noch Gewinn abwirft, wobei unter dem Begriff „Spieleinsatz“ dasjenige zu verstehen ist, was der Spieler dem Gerät an Bargeld zuführt und in den „notwendigen Unkosten“ neben den betrieblichen Kosten auch die Auszahlungen an den Spieler in Bargeld im Gewinnfall zu berücksichtigen sind?
27
6. Führt die Vergnügungssteuer bei den obigen Fragestellungen dazu, dass die Grenze der Wirtschaftlichkeit, Ertragsfähigkeit oder Rentabilität der betrachteten Unternehmen entweder im Durchschnitt oder in der Regel unterschritten wird bzw. wird die Grenze noch im positiven Sinne übertroffen, wenn keine oder eine geringere Vergnügungssteuer zu entrichten ist?

zu Recht abgelehnt. Die Ablehnung findet ihre Grundlage im Prozessrecht. Das Gericht entscheidet grundsätzlich nach pflichtgemäßem Ermessen, ob ein Sachverständigengutachten erforderlich ist oder ob es sich selbst die nötige Sachkunde zutraut. Es verletzt seine Pflicht zur Einholung eines Sachverständigengutachtens nur dann, wenn es sich eine ihm unmöglich zur Verfügung stehende Sachkunde zuschreibt oder wenn die Entscheidungsgründe auf mangelnde Sachkunde schließen lassen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.3.2009 ‑ 4 B 63.08 ‑, juris, Rn. 24; Beschluss vom 30.6.2008 ‑ 5 B 198.07 ‑, Buchholz 310 § 98 VwGO, Nr. 98, Rn. 4.

Das Verwaltungsgericht hat die dem Beweisantrag zugrundeliegende tatsächliche Frage, ob der Geldspielgerätesteuer im Bereich der Beklagten erdrosselnde Wirkung zukommt, ohne ein Sachverständigengutachten aus eigener Sachkunde auf der Basis der Entwicklung des Bestandes an Spielhallen und Geldspielgeräten im Satzungsgebiet beurteilt. Dass die oben benannten gesetzlichen Voraussetzungen für eine Pflicht zur Einholung eines Sachverständigengutachtens vorlägen, legt die Klägerin nicht dar.

Das Verwaltungsgericht sah den Beweisantrag als "ins Blaue hinein" gestellt. Ein als unzulässig ablehnbarer Ausforschungs- oder Beweisermittlungsantrag liegt nur in Bezug auf Tatsachenbehauptungen vor, für deren Wahrheitsgehalt nicht wenigstens eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, die mit anderen Worten ohne greifbare Anhaltspunkte willkürlich "aus der Luft gegriffen", "ins Blaue hinein", also "erkennbar ohne jede tatsächliche Grundlage" erhoben worden sind.

BVerwG, Beschluss vom 30.6.2008 ‑ 5 B 198.07 ‑, Buchholz 310 § 98 VwGO, Nr. 98, Rn. 5.

Das Zulassungsbegehren benennt keine solchen Anhaltspunkte. Zu Unrecht meint die Klägerin, solche brauche sie auch nicht zu benennen, da sie nur Informationen beitragen müsse, die sie aus ihrer eigenen Sphäre beitragen könne. Das trifft für den Beweisantrag nicht zu. Wenn die Klägerin die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt, bedarf es für das Vorliegen der unter Beweis gestellten Tatsache eines greifbaren Anhaltspunktes, vor allem dann, wenn ‑ wie hier ‑ die vorliegenden Tatsachen in Form der Bestandsentwicklung das Gegenteil der unter Beweis gestellten Tatsachen belegen. Dem steht die Entscheidung

BVerwG, Urteil vom 14.10.2015 ‑ 9 C 22.14 ‑, BVerwGE 153, 116, Rn. 19,

nicht entgegen, da sich das BVerwG dort zu den Grenzen der Amtsermittlung, nicht zu der Substantiierung eines Beweisantrags verhält.

Da der Beweisantrag zu Recht abgelehnt wurde, liegt auch keine Verletzung der Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts von Amts wegen vor (§ 86 Abs. 1 VwGO).

Der Zulassungsgrund einer Abweichung des angegriffenen Urteils von der Entscheidung eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte ist nicht hinreichend dargelegt. Dazu ist erforderlich, dass der Zulassungsantrag einen inhaltlich bestimmten, die angegriffene Entscheidung tragenden abstrakten Rechts- oder verallgemeinerungsfähigen Tatsachensatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte aufgestellten entscheidungstragenden Rechts- oder Tatsachensatz widersprochen hat. In der Antragsschrift wird kein solcher Satz aus den Gründen der angegriffenen Entscheidung benannt, mit dem das Verwaltungsgericht von einem ebensolchen Rechtssatz aus der zitierten Entscheidung des übergeordneten Gerichts abgewichen sein soll. Insbesondere wird ein solcher Recht- oder Tatsachensatz nicht damit aufgestellt, dass das Verwaltungsgericht sich nicht mit der aktuellen Situation und mit den von der Klägerin eingebrachten konkreten Aspekten, die die Erdrosselung belegten, auseinandergesetzt habe, wodurch das Gericht "eine Divergenz zur bestehenden Rechtsprechung hergestellt" habe.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.