Gründe:

Die Antragstellerin erbringt Postdienstleistungen in der Gestalt der gewerbsmäßigen Beförderung von Briefsendungen. Die Beigeladene ist eine Tochtergesellschaft der Deutschen Post AG (DP AG) und Inhaberin einer Lizenz der Bundesnetzagentur für die Beförderung von Briefsendungen bis 1.000 Gramm.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die der Beigeladenen durch Beschluss der Bundesnetzagentur vom 18. Dezember 2015 erteilte Entgeltgenehmigung für die Postdienstleistung “E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung“.

Bei dem “E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung“ werden die vom Absender an entsprechende Zugangskanäle (E-POST-Portale, E-POSTBUSINESS BOX, gateway oder andere Zugangskanäle) übermittelten elektronischen Mitteilungen von der Beigeladenen oder einem beauftragten Dienstleister ausgedruckt, gefalzt, kuvertiert und mit der für die physische Briefbeförderung durch einen Dienstleister notwendigen Freimachung versehen. Die Briefsendungen werden anschließend der Deutsche Post InHaus Services GmbH (DP IHS), ebenfalls Tochtergesellschaft der DP AG, zur Einlieferung bei der DP AG übergeben. Die DP IHS konsolidiert die eingelieferten Briefsendungen mit den Sendungen anderer Kunden und liefert sie in Briefzentren der DP AG ein, die die weitere Beförderung und Zustellung der Briefsendungen übernimmt. In die Entgeltkalkulation der Beigeladenen fließen neben der Vergütung, die sie für Dienstleistungen der DP IHS zahlt, die dem Dienstleister von der DP AG gewährten und an die Beigeladene weiter gereichten Teilleistungsrabatte ein.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 22 K 201/16 gegen die von der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 18. Dezember 2015 erteilte Entgeltgenehmigung für die Postdienstleistung „E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung" anzuordnen, abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Antrag sei bereits unzulässig, soweit die Antragstellerin sich als Kundin gegen die Entgeltgenehmigung wende. Dass sie beabsichtige, Kundin der Beigeladenen zu werden, sobald die abzuschließenden Verträge über die Erbringung der Dienstleistung „E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung“ ihrer Rechtsauffassung von rechtmäßigen Verträgen entsprächen, reiche für die Annahme einer Antragsbefugnis nicht. Als mögliche Kundin sei sie durch ein zu niedriges Entgelt ohnehin nicht beschwert. Soweit sie sich als Wettbewerberin gegen die Genehmigung wende, sei der Antrag jedenfalls unbegründet. Es sei nicht offenkundig im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG, dass die Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 PostG nicht genügten.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der Beschwerde.

II.

Die zulässige Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der von der Antragstellerin fristgerecht dargelegten Gründe befindet, hat keinen Erfolg.

1. Der nach §§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 VwGO statthafte Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die der Beigeladenen erteilte, gemäß § 44 Satz 2 PostG i. V. m. §§ 80 Abs. 2 TKG 1996, 137 Abs. 1 TKG 2004 sofort vollziehbare Entgeltgenehmigung ist zulässig.

a) Dies gilt zwar nicht, soweit die Antragstellerin sich als potentielle Kundin der Beigeladenen nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 5. August 2015 - 6 C 8.14 -, juris) auf eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1 GG beruft. Das Bundesverwaltungsgericht hat zur Anfechtung einer Entgeltgenehmigung eines Kunden in diesem Urteil zwar ausgeführt, Postkunden könnten durch die privatrechtsgestaltende Genehmigung überhöhter Entgelte für Postdienstleistungen in der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie verletzt werden, ohne dass es darauf ankäme, ob die Genehmigungsvoraussetzungen ihrerseits dem Schutz des Kunden zu dienen bestimmt seien. Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung bestehe in tatsächlicher Hinsicht aber nur, wenn der Kunde einen Vertrag schließe und eine entgeltregulierte Dienstleistung tatsächlich in Anspruch nehme. Nur dann könne die Entgeltgenehmigung in seine grundrechtlich garantierte Privatautonomie eingreifen (Rn. 13 des Urteils).

Die danach erforderliche tatsächliche Grundlage für eine mögliche Rechtsverletzung hat die Antragstellerin bislang nicht nachgewiesen. Sie hat zwar mittlerweile einen Geschäftskundenvertrag abgeschlossen. Sie hat aber weder dargelegt noch nachgewiesen, im Rahmen dieses Vertrages von der Beigeladenen angebotene Postdienstleistungen (Standardbrief, Kompaktbrief, Großbrief, Zusatzleistung Einschreiben Einwurf, Zusatzleistung Rückschein, Zusatzleistung Eigenhändig) in Anspruch genommen zu haben.

Abgesehen davon fehlt es der Antragstellerin aber auch am Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtung der Entgeltgenehmigung. Sie könnte allenfalls durch ein überhöhtes Entgelt belastet werden. Weshalb ihr die Aufhebung eines zu niedrigen, wenn auch möglicherweise objektiv rechtswidrigen Entgelts einen Vorteil bringen sollte, hat sie auch nicht dargetan.

b) Der Antrag ist hingegen zulässig, soweit sich die Antragstellerin als Wettbewerberin, die Postdienstleistungen in der Gestalt der physischen gewerbsmäßigen Beförderung von Briefsendungen erbringt und insoweit mit der Beigeladenen konkurriert, gegen die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung wendet und dazu einen Verstoß gegen § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 PostG rügt. Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung der Antragstellerin als Wettbewerberin auf einem Markt für Standardbriefsendungen bis 1000 Gramm ist jedenfalls nicht mit der für die Verneinung einer Antragsbefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Gewissheit auszuschließen. Dass § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG primär auf eine Beeinträchtigung des Schutzes des Wettbewerbs als Institution,

vgl. Sedemund, in: Beck`scher PostG Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 20 Rn. 14ff., vgl. ferner noch die anderslautende Formulierung der Regelung in § 19 des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung vom 30. Mai 1997 (BT-Drs. 13/7774, S. 8),

und nicht auf die konkrete Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten eines einzelnen Unternehmens abstellt, ist irrelevant.

2. Das Beschwerdevorbringen stellt nicht durchgreifend in Frage, dass die gemäß

§§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten der Antragstellerin ausfällt. Es rechtfertigt nicht die Annahme, dass die der Beigeladenen erteilte Entgeltgenehmigung rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten als Wettbewerberin verletzt.

a) Die Beigeladene bedarf als Tochtergesellschaft der DP AG, deren beherrschende Stellung auf dem Markt für die Erbringung lizenzpflichtiger Postdienstleistungen ihr zuzurechnen ist,

vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 15. November 2011 - 13 B 1082/11 -, juris, Rn. 5 ff.,

der Entgeltgenehmigung nach § 19 PostG. Die Genehmigungspflicht ist begrenzt auf den Teil der Leistung „E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung", die die lizenzpflichtige Postdienstleistung i.S.d. § 5 Abs. 1 PostG darstellt (gewerbsmäßige Beförderung von Briefsendungen, deren Einzelgewicht nicht mehr als 1.000 Gramm beträgt). Dies betrifft den physischen Teil der Beförderungskette (§ 4 Nr. 3 PostG). Das genehmigungspflichtige Entgelt stellt deshalb nicht das insgesamt den Kunden von der Beigeladenen in der Regel monatlich in Rechnung gestellte Entgelt dar.

b) Die Antragsgegnerin hat über die Entgeltgenehmigung auf der Grundlage des § 21 Abs. 3 PostG zu entscheiden. Danach ist die Genehmigung der Entgelte zu versagen, wenn nach Maßgabe des Absatzes 2 die Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG nicht entsprechen oder wenn sie gegen andere Rechtsvorschriften verstoßen (Satz 1). Die Genehmigung ist ferner zu versagen, wenn offenkundig ist, dass die Entgelte den Anforderungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder 3 PostG nicht entsprechen (Satz 2).

aa) Anders als die Antragstellerin mit der Beschwerde geltend macht, fehlt es nicht bereits an den von § 21 Abs. 3 Satz 1 PostG vorausgesetzten formellen Genehmigungsvoraussetzungen. Dahinstehen kann daher, ob bzw. inwieweit deren Fehlen überhaupt eine Rechtsverletzung der Antragstellerin als Wettbewerberin zur Folge haben könnte.

Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 PostG ist die Entgeltgenehmigung als Verwaltungsakt an einen in schriftlicher Form zu stellenden Antrag des regulierten Unternehmens gebunden. Zusammen mit diesem Antrag sind im Einzelgenehmigungsverfahren gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 PEntgV alle Unterlagen und Nachweise vorzulegen, die die Regulierungsbehörde in die Lage versetzen, eine vollständige materielle Prüfung des beantragten Entgelts durchzuführen. Die beigebrachten Unterlagen und Nachweise müssen nach Art, Anzahl und Inhalt sowohl die geltend gemachten Kosten belegen als auch die rechnerische Ermittlung der beantragten Entgeltbeträge in nachvollziehbarer Form darstellen. Die allgemeine Amtsermittlungspflicht aus § 24 VwVfG wird hiernach durch eine dem antragstellenden Unternehmen auferlegte Mitwirkungslast begrenzt. Dies geschieht, um der Regulierungsbehörde die von § 22 Abs. 2 PostG im Interesse des Unternehmens geforderte Entscheidung innerhalb einer Frist von grundsätzlich nur sechs Wochen zu ermöglichen und innerhalb dieser Frist die Beteiligungsrechte Dritter (insbesondere der auf Antrag beizuladenden Wettbewerber) zu wahren. Unterlagen und Nachweise, die das regulierte Unternehmen erst nach Abgabe des Antrags einreicht, muss die Regulierungsbehörde deshalb nur berücksichtigen, wenn dadurch die Einhaltung der Frist des § 22 Abs. 2 PostG und die Wahrung der Rechte Dritter nicht gefährdet werden. Wenn die Regulierungsbehörde ihrerseits im Verlauf der Kostenprüfung Lücken oder Unstimmigkeiten der eingereichten Unterlagen und Nachweise erkennt, hat sie zu prüfen, ob sie innerhalb der für die Genehmigung verbleibenden Frist von dem Unternehmen noch eine nähere Aufklärung erreichen kann. Ist nach diesen Maßgaben innerhalb der zur Verfügung stehenden Frist keine Vervollständigung der erforderlichen Unterlagen und Nachweise erreichbar und kann sich die Regulierungsbehörde die nötigen Informationen auch nicht ohne Weiteres - etwa durch einen Rückgriff auf aussagekräftige und geeignete Kostenunterlagen aus anderen Genehmigungsverfahren - selbst verschaffen, ist sie zur (teilweisen) Ablehnung des Entgeltantrags entsprechend den bestehenden Nachweislücken befugt und verpflichtet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2013 - 6 C 10.11 -, juris, Rn. 21 ff. m.w.N.

Dies zu Grunde gelegt, bietet das Beschwerdevorbringen keinen Anlass zur Annahme, der Antragsgegnerin habe es an den für die Genehmigung erforderlichen Nachweisen und Unterlagen gefehlt. Diese hat im streitgegenständlichen Beschluss umfangreich ausgeführt, welche Unterlagen ihr vorgelegt wurden und inwieweit es ihr im Übrigen möglich gewesen sei, auf bereits vorhandene Unterlagen aus anderen Genehmigungsverfahren zurückzugreifen (Beschluss Bl. 13 ff.).

bb) Erfolglos beruft sich die Antragstellerin auf einen offenkundigen Verstoß gegen

§ 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 PostG.

(1) Um die Entscheidungsfrist bei Entgeltanträgen nicht zu gefährden, sind wettbewerbsbehindernde Wirkungen nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 PostG, die von Entgelten ausgehen, gemäß § 21 Abs. 3 Satz 2 PostG nur dann zu berücksichtigen, wenn diese offenkundig, d.h. ohne nennenswerten Prüfungsaufwand erkennbar sind (vgl. BT-Drs. 13/7774, S. 25). Hieran fehlt es, wenn über eine Plausibilitätskontrolle hinausgehende tatsächliche Ermittlungen anzustellen und/ oder schwierige Rechtsfragen zu klären sind, welche die Entscheidung über die Entgelte zeitlich hinausschieben. Hierfür steht der Antragsgegnerin das Verfahren nach § 24 PostG zur Verfügung. Dieses erlaubt die nachträgliche Überprüfung genehmigter Entgelte.

(2) Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG dürfen genehmigungsbedürftige Entgelte keine Abschläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen in missbräuchlicher Weise beeinträchtigen. Die Regelung lehnt sich an die Tatbestände des Behinderungsmissbrauchs im GWB an.

Vgl. BT-Drs. 13/7774, S. 24.

Da die preisliche Unterbietung anderer Wettbewerber wettbewerbspolitisch grundsätzlich erwünscht und zentrales Element der freiheitlichen Wirtschaftsordnung ist,

vgl. Sedemund, in: Beck´scher PostG Kommentar, 2. Aufl. 2004, § 20 Rn. 87,

sind an das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen hohe Anforderungen zu stellen. Allein die zeitweise Unterschreitung der Kostendeckung genügt hierfür nicht. Auch das Vorliegen von Abschlägen ist für sich genommen noch kein Beweis für die tatbestandsmäßig erforderliche missbräuchliche Beeinträchtigung anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Preisstrategie des marktbeherrschenden Unternehmens auf vernünftigen und nachvollziehbaren wirtschaftlichen Erwägungen beruht.

Dies zu Grunde gelegt, ist ein Verstoß gegen das Abschlagsverbot des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG jedenfalls nicht offenkundig.

Ein Verbot gegen das Abschlagsverbot ist, anders als die Antragstellerin meint, nicht deshalb anzunehmen, weil die Beigeladene Teilleistungsrabatte, die die DP AG der DP IHS gewährt und die an sie auf der Grundlage des mit der DP IHS geschlossenen Vertrages über die Konsolidierung von Briefsendungen weitergeleitet werden, in ihre Entgelte einspeist, obwohl sowohl die Beigeladene als auch die DP IHS Tochterunternehmen der DP AG sind. Die Einschaltung der DP IHS zu dem Zweck, die zur Erreichung eines Rabatts erforderlichen Sendungsmengen zu erhalten, ist nicht per se missbräuchlich. Das PostG verbietet dem marktbeherrschenden Unternehmen eine solche, auf ökonomisch nachvollziehbaren Erwägungen (Kostenersparnisgründe, Effizienzsteigerungen) beruhende Teilnahme am Wettbewerb nicht. Es verlangt von diesem auch nicht schon mit Blick auf seine beherrschende Stellung und eine daraus resultierende besondere Verantwortung gegenüber dem Wettbewerb,

vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2015 - Rs C 23/14 ‑, Post Danmark II, EU:C:2015:651, Rn. 71,

eine über die Grenzen der missbräuchlichen Behinderung von Wettbewerbern hinausgehende besondere Rücksichtnahme mit dem Ziel, alternativen Anbietern einen Marktzutritt und die Erwirtschaftung konkurrenzfähiger Preise zu ermöglichen.

Ein Verstoß gegen das Abschlagsverbot ist weiter nicht wegen höherer Kosten der Wettbewerber offenkundig. Abgesehen davon, dass nur die Preise, nicht aber die Kosten der Wettbewerber bekannt sind, gilt für das zu genehmigende Entgelt der Beigeladenen, dass sich dieses an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - KeL - ihres Unternehmens zu orientieren hat (§ 20 Abs. 1 PostG, § 3 PEntgV). Die Berücksichtigung der KeL eines „hinreichend effizienten Wettbewerbers“ in Abgrenzung zu einem „ebenso leistungsfähigen Wettbewerber“,

vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2015 - Rs C 23/14 ‑, a.a.O, Rn. 53 ff.,

ist nach § 20 Abs. 1 PostG nicht vorgesehen. Dessen Kosten sind nach Maßgabe der §§ 19 ff. PostG insbesondere nicht als Aufschlag zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung des regulierten Unternehmens berücksichtigungsfähig.

Das Beschwerdevorbringen führt weiter nicht zum Erfolg, soweit die Antragstellerin meint, die Spanne zwischen dem streitgegenständlichen Entgelt und dem Entgelt für den Teilleistungszugang der DP AG sei so gering, dass sie die Möglichkeit anderer effizienter Anbieter, vergleichbare Tarife anzubieten, ausschließe. Das Vorliegen der von der Antragstellerin sinngemäß geltend gemachten Preis-Kosten-Schere ist schon in tatsächlicher Hinsicht nicht offenkundig. Dazu hat die Antragsgegnerin im angefochtenen Beschluss ausgeführt, weder bei Betrachtung des Gesamtprodukts (Summe der elektronischen und physischen Leistungen bei E-POSTBRIEF mit klassischer Zustellung) als Endkundenprodukt noch bei Betrachtung allein der physischen Komponente (Sendungsvorbereitung und Zustellung) liege die Annahme einer Preis-Kosten-Schere auf der Hand (Beschluss Bl. 26).

Für das Vorliegen einer Preis-Kosten-Schere sind zudem unterschiedliche Ursachen denkbar, weshalb eine solche für sich gesehen weder zwingend auf das Vorliegen eines Abschlags im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PostG schließen lässt noch ohne Weiteres den Rückschluss auf eine missbräuchliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf einem Markt für Postdienstleistungen erlaubt.

Vgl. zum nachgewiesenen Missbrauch der Marktmacht eines Postdienstleisters durch das Praktizieren einer negativen Preis-Kosten-Schere OLG Düsseldorf, Kartellsenat, Beschluss vom 6. April 2016 - VI-Kart 9/15 (V) -, juris.

Anders als im TKG (vgl. dort § 28 Abs. 2 Nr. 2 TKG) hat die Preis-Kosten-Schere im PostG keine eigene Regelung erfahren. Bei deren Vorliegen wird im Anwendungsbereich des TKG ein Missbrauch auch lediglich (widerlegbar) vermutet.

(3) Offenkundig ist weiter nicht, dass die Entgelte der Beigeladenen gegen § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG verstoßen. Danach dürfen genehmigungsbedürftige Entgelte einzelnen Nachfragern keine Vorteile gegenüber anderen Nachfragern gleichartiger Postdienstleistungen einräumen. Dem Beschwerdevorbringen ist schon nicht zu entnehmen, welchen „Nachfragern“ von der Beigeladenen welche „Vorteile“ eingeräumt werden. Nach den Ausführungen der Beigeladenen ist überdies davon auszugehen, dass die DP AG bzw. die DP IHS Nachfragern identische Konditionen anbietet (vgl. Verwaltungsvorgang Band 1 BK -15/016, Bl. 20, 75).

Soweit die Antragstellerin vorträgt, Kunden der Beigeladenen würden gegenüber den Konsolidierern privilegiert, weil sie dadurch, dass ihnen die aufgrund der Konzernzugehörigkeit der DP IHS zur DP AG erzeugten Kostenvorteile zu Gute kämen, im Ergebnis einen geringeren Preis für den Teilleistungszugang zahlen hätten als die Konsolidierer, geht die Kritik dahin, dass die Beigeladene aufgrund ihrer Konzernzugehörigkeit Vorteile gegenüber Wettbewerbern hat. Weshalb dies dem Anwendungsbereich des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PostG zuzuordnen wäre, ist dem Beschwerdevorbringen nicht zu entnehmen.

cc) Das Missbrauchsverbot des § 32 PostG ist keine Vorschrift der Entgeltregulierung. Ob das Entgelt zu hoch oder zu niedrig ist, richtet sich allein nach den §§ 19 ff. PostG.

Vgl. entsprechend zum TKG BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 -, juris, Rn. 21.

Dahinstehen kann deshalb, ob das Geschäftsmodell der Eigenkonsolidierung wegen eines etwaigen massiven Wegbrechens von Kunden der Wettbewerber der DP AG, insbesondere auch der Konsolidierer,

vgl. Koenig/Meyer, N&R 2016, 98 (99),

gegen § 32 PostG verstößt, gegen welches (Tochter)Unternehmen gegebenenfalls Maßnahmen auf der Grundlage des § 32 Abs. 2 PostG zu ergreifen wären und inwieweit die Antragstellerin sich als Wettbewerberin auf diese Regelung berufen kann. Insoweit sei jedoch angemerkt, dass selbst dem Missbrauchstatbestand des Art. 82 EG unterfallende Handlungen gerechtfertigt werden können, wenn das Unternehmen nachweist, dass die durch sein Verhalten ausgelösten Verdrängungswirkungen durch Effizienzvorteile ausgeglichen bzw. sogar übertroffen werden, welche auch dem Verbrauchter zu Gute kommen.

So zu Art. 82 EG EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2015 - Rs C 23/14 -, Post Danmark II, a.a.O., Rn. 47 f.

dd) Dass eine von den Erfolgsaussichten der Klage losgelöste Interessenabwägung mit Blick auf den vom Gesetz angeordneten Vorrang des öffentlichen Interesses am Vollzug der Entgeltgenehmigung zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen müsste, vermag der Senat dem Beschwerdevorbringen nicht zu entnehmen. Ein konkretes individuelles Interesse wird nicht geltend gemacht.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 936/16

Gründe: