Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 98/16

G r ü n d e :

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nach den insoweit maßgeblichen Darlegungen der Klägerin (§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO) nicht vor.

Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Die Klägerin meint, die Ordnungsverfügung sei deshalb nicht rechtmäßig, weil sie keinen fest umrissenen Rahmen und keine fest bestimmbare Grenze habe. Die von der Ordnungsverfügung betroffenen Arzneimittel seien nicht namentlich benannt und im Einzelnen angegeben. Es sei nicht erkennbar, welche homöopathischen Arzneimittel im Einzelnen erfasst seien, die aufgrund der Kennzeichnung den Eindruck erweckten, dass sie einen deklarierten Wirkstoff enthielten, der tatsächlich nicht enthalten sei. Die Liste „Stand Februar 2013“ werde von der Ordnungsverfügung gerade nicht erfasst, da die Beklagte diese nicht zum Gegenstand der Verfügung gemacht habe. Wenn diese Liste allerdings die mit der Verfügung erfassten Arzneimittel beschreibe, sei unklar, welches Schicksal später hinzugekommene Arzneimittel hätten. Diese könnten doch nicht dazugehören. Die Ordnungsverfügung sei unbestimmt, unklar und mehrdeutig. Das Verwaltungsgericht habe aber sogar das Wort „bestimmte“ homöopathische Arzneimittel in den Tenor aufgenommen und damit die Ordnungsverfügung mit einer inhaltlichen Bestimmtheit versehen, mit der sie gerade nicht verbunden gewesen sei.

Daraus ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, die Untersagung der Herstellung in Ziffer 1 der Ordnungsverfügung der Beklagten vom 14. Juli 2015 sei inhaltlich hinreichend bestimmt im Sinne des § 37 Abs. 1 VwVfG. Wie es zutreffend ausführt, setzt dies voraus, dass die durch Verwaltungsakt getroffene Regelung für die Beteiligten klar, verständlich und in sich widerspruchsfrei ist. Der Adressat des Verwaltungsakts muss sein Verhalten danach richten können und die Behörde, die mit dem Vollzug betraut ist oder für deren sonstiges Verwaltungshandeln der Verwaltungsakt von Bedeutung ist, muss in der Lage sein, seinen Inhalt etwaigen Vollstreckungshandlungen und sonstigen Entscheidungen zugrunde zu legen, wobei sich die Anforderungen im Einzelnen nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden materiellen Rechts richten.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 3. Juni 2015 - 19 B 542/15 -, juris, Rn. 4 f., vom 8. September 2009 - 13 B 894/09 -, juris, Rn. 17 ff. m. w. N. und vom 26. Februar 2009 - 13 B 1885/08 -, juris, Rn. 4 f., jeweils m. w. N., BVerwG, Beschluss vom 20. April 2005 - 4 C 18.03 - juris, Rn. 53, Urteil vom 15. Februar 1990 - 4 C 41.87 -, juris, Rn. 29.

Grundlage dafür bilden die Entscheidungssätze und die Begründung des Verwaltungsakts sowie die sonst für die Betroffenen im jeweiligen Einzelfall bekannten oder erkennbaren Umstände.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 3. Juni 2015 - 19 B 542/15 -, juris, Rn. 4 f., vom 8. September 2009 - 13 B 894/09 -, juris, Rn. 17 ff m. w. N. und vom 26. Februar 2009 - 13 B 1885/08 -, juris, Rn. 6 f., jeweils m. w. N.

Auch wenn zwar etwaige Zweifel bestehen, diese aber im Wege der Auslegung beseitigt werden können, ist der Verwaltungsakt noch hinreichend bestimmt.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 3. Juni 2015 - 19 B 542/15 -, juris, Rn. 6.

Diesen Anforderungen genügt die in Ziffer 1. der Ordnungsverfügung verfügte Untersagung, homöopatische Arzneimittel herzustellen, die aufgrund der Kennzeichnung beim Verbraucher den Eindruck erwecken, dass sie den deklarierten Wirkstoff enthalten, obwohl dies tatsächlich nicht der Fall ist. Unter Berücksichtigung der Begründung sowie der sich aus dem Verwaltungsvorgang ergebenden, den Beteiligten bekannten Umstände, ist für die Klägerin klar erkennbar, was von ihr verlangt wird. Hinsichtlich der von ihr bis zum Jahr 2013 aus Urtinkturen mit Wirkstoffen mensch-licher, tierischer oder mikrobiellen Ursprungs hergestellten homöopatischen Arzneimittel hat sie - weil das BfArM und die Bezirksregierung eine Registrierungspflicht nach § 21 AMG für erforderlich hielten - das Herstellungsverfahren umgestellt. Mit dem in der Begründung der Ordnungsverfügung und im Verwaltungsvorgang detailliert beschriebenen Verfahren, das die Klägerin im Übrigen selbst als „Energeti-sierung“ bezeichnet hat (vgl. Schriftsatz vom 19. Juni 2015, S. 4, letzter Absatz), werden die jeweils in geschlossenen Fläschchen befindliche Urtinktur und eine 70%ige Ethanol-Lösung mit einem Stromkabel verbunden, durch das eine bestimmte Zeit Strom fließt. Aus der so behandelten 70%igen Ethanol-Lösung, in der nun die aus der Urtinktur übertragene Energie enthalten sein soll, werden sodann (anstelle der Urtinktur) mit den entsprechenden Techniken homöopathische Arzneimittel hergestellt. Genau diese Arzneimittel, die die Klägerin sodann mit dem in der Urtinktur enthaltenen Wirkstoff und der Potenz sowie dem Zusatz „bpf“ oder bei mehreren in der Urtinktur enthaltenen Wirkstoffen mit einer Phantasiebezeichnung, der Potenz und der Angabe der in der Urtinktur enthaltenen Wirkstoffe sowie dem Zusatz „bpf“ bezeichnet, erfasst die Untersagung der Herstellung. Das sind somit alle Arzneimittel bei denen sie zur Vermeidung der Registrierung das geänderte Verfahren anwendet. Da die Klägerin selbst am besten weiß, welche konkreten Arzneimittel das betrifft, ist die Verfügung unabhängig von irgendwelchen Listen für sie nicht unklar. Entgegen ihrer Auffassung hat das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung nicht ausgeführt, dass sich die von der Ordnungsverfügung erfassten Arzneimittel (abschließend) aus der von ihr im Verwaltungsverfahren vorgelegten Liste mit Stand Februar 2013 ergibt. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht die im Verwaltungsverfahren vorgelegte Liste mit den darin besonders gekennzeichneten Arzneimitteln (grau unterlegt) nur als einen Beleg dafür bezeichnet, dass die Klägerin sehr wohl Kenntnis davon hat, welche ihrer Arzneimittel betroffen sind. Wenn sie nach Februar 2013 bis zum Erlass der Ordnungsverfügung die Herstellung eines dieser Arzneimittel eingestellt hat, ist es selbstverständlich nicht Gegenstand der Ordnungsverfügung. Neue, nach Februar 2013 auf diese Art und Weise hergestellte und gekennzeichnete Arzneimittel werden hingegen erfasst. All das ist der Klägerin bekannt. Gegenstand der Ordnungsverfügung sind folglich - auch ohne dass diese im Einzelnen in der Ordnungsverfügung aufgeführt wären - bestimmte Arzneimittel. Damit ist gegen die entsprechende Tenorierung des Verwaltungsgerichts nichts zu erinnern; sie gibt der Verfügung auch keinen anderen (weitergehenden) Inhalt.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung bestehen auch nicht mit Blick auf das Vorbringen der Klägerin, das Verwaltungsgericht unterziehe die Vorschrift des § 69 Abs. 1 AMG einer unzulässigen unterschiedlichen Wertung, indem es für das Herstellen homöopathischer Arzneimittel mit irreführendem Charakter § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG als Ermächtigungsgrundlage annehme, während es hinsichtlich des Inverkehrbringens das Vorliegen einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage verneine. Auf Seite 13 ff. des Urteilsabdrucks führt das Verwaltungsgericht zutreffend und detailliert aus, dass und warum es hinsichtlich der Untersagung des Inverkehr-bringens der homöopathischen Arzneimittel im vorliegenden Fall an einer hinreichen-den Ermächtigungsgrundlage fehlt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen wird Bezug genommen. Die spezielle Regelung des § 69 Abs. 1 Satz 2 AMG erfasst aber nur besondere Voraussetzungen für die Untersagung des Inverkehrbringens von Arzneimitteln und Wirkstoffen, die Anordnung des Rückrufs sowie die Sicherstellung, und schließt demzufolge auch nur für diese Maßnahmen die Anwendung der Generalklausel (§ 69 Abs. 1 Satz 1 AMG) aus. Damit bleibt § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG für die Untersagung der Herstellung mögliche Ermächtigungsgrundlage. Dass in Fallgestaltungen, in denen ein Verstoß gegen von § 69 Abs. 1 Satz 2 AMG nicht erfasste arzneimittelrechtliche Sachverhalt vorliegt, die Untersagung des Inverkehr-bringens ausscheidet, aber gleichwohl eine Untersagung der Herstellung in Betracht kommt, ist Folge der differenzierten gesetzlichen Regelung und keine unzulässige Wertung durch das Verwaltungsgericht.

Die Rechtssache weist auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe der Klägerin begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären lassen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern; der Ausgang des Rechtsstreits muss danach als offen erscheinen. Das ist - wie oben ausgeführt - nicht der Fall. Die Bewertung der inhaltlichen Bestimmtheit der Verfügung ist weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht überdurchschnittlich schwierig. In rechtlicher Hinsicht ist das nicht der Fall, weil die Anforderungen an die Bestimmtheit geklärt sind. Erforderlich ist eine Würdigung des Einzelfalles, die nicht überdurchschnittlich schwierig ist.

Die Berufung ist ferner nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die aufgeworfene Frage, ob Arzneimittel, deren Herstellung verboten werden soll, in der Ordnungsverfügung im Einzelnen aufgeführt werden müssen, ist eine für die Bestimmtheit der Ordnungsverfügung relevante Frage des Einzelfalls, die nicht grundsätzlich geklärt werden kann.

Schließlich ergibt sich aus dem Antragvorbringen auch kein Verfahrensmangel, auf dem im Sinne von § 124 Abs. 5 VwGO die Entscheidung beruhen kann.

Der von der Klägerin geltend gemachte Verfahrensmangel einer Versagung des rechtlichen Gehörs im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO i. V. m. § 108 Abs. 2 VwGO ist nicht gegeben.

Das Verwaltungsgericht hat den Terminsverlegungsantrag der Klägerin zu Recht abgelehnt. Gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann ein Termin aus erheblichen Gründen geändert werden. Ein erheblicher Grund kann u.a. dann vorliegen, wenn der Prozessbevollmächtigte unvorhergesehen so schwer erkrankt ist, dass die Wahrnehmung des Termins deshalb nicht erwartet werden kann.

BFH, Beschluss vom 9. November 2009 - VIII B 94/09 - juris, Rn. 2.

Ob eine unvorhergesehene Erkrankung im Einzelfall eine Terminsverlegung rechtfertigt, muss das Verwaltungsgericht anhand der ihm bekannten Umstände beurteilen. Dazu muss es in der Lage sein, sich über das Vorliegen eines Verlegungsgrundes ein eigenes Urteil zu bilden. Die Voraussetzungen hierfür zu schaffen, ist die Aufgabe desjenigen, der die Verlegung beantragt; das gilt jedenfalls dann, wenn der Antrag erst kurz vor der mündlichen Verhandlung gestellt wird.

Vgl. BFH, Beschluss vom 9. November 2009 - VIII B 94/09 -, juris, Rn. 3 m. w. N.

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht im Beschluss vom 10. Dezember 2015 - auf den es im weiteren Ablehnungsbeschluss vom 11. Dezember 2015 Bezug genommen hat - ausgeführt, dass der Verhinderungsgrund gerade bei einem kurzfristig vor dem Termin gestellten und mit einer Erkrankung begründeten Terminsverlegungs-antrag wegen der damit verbundenen Missbrauchsgefahr so dargelegt und untermauert sein muss, dass das Gericht ohne weitere Nachforschungen selbst beurteilen kann, ob Verhandlungsunfähigkeit oder eine die Teilnahme an der Verhandlung ausschließende Reiseunfähigkeit vorliegt. An die Glaubhaftmachung sind in einem solchen Fall hohe Anforderungen zu stellen.

Vgl. BSG, Beschluss vom 13. August 2015 - B 9 V 13/15 -, juris, Rn. 15 m. w. N., OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Juni 2012 - 17 E 196/12 -, juris Rn. 17 f, m. w. N. und vom 11. März 2011 - 12 A 1436/10 -, juris, Rn. 11.

Ansonsten bestünde die Gefahr, dass die Entscheidung allein vom Beteiligten abhängen würde, was mit dem Ziel einer möglichst zügigen Durchführung des Verfahrens nicht vereinbar wäre.

Vgl. BFH, Beschluss vom 9. November 2009 - VIII B 94/09 -, juris, Rn. 7.

Die Vorlage einer ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit, ohne dass im ärztlichen Attest oder im Verlegungsantrag Ausführungen zur Art und Schwere der Erkrankung enthalten sind, genügt hierzu nicht.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Juni 2012 - 17 E 196/12 -, juris Rn. 17 f, m.w.N. und vom 11. März 2011 - 12 A 1436/10 -, juris, Rn. 13 ff.

Im Übrigen ist auch bei einem Rechtsanwalt eine bestehende Arbeitsunfähigkeit nicht zwangsläufig mit einer Verhandlungsunfähigkeit gleichzusetzen, denn die anwaltliche Tätigkeit besteht nicht nur in der Wahrnehmung gerichtlicher Termine.

Damit war das mit dem Terminsverlegungsantrag vom 10. Dezember 2015 vorgelegte ärztliche Attest, in dem keinerlei Ausführungen zu Art und Schwere der Erkrankungen enthalten waren, verbunden mit der Tatsache, dass auch der Verlegungsantrag selbst derartige Angaben nicht enthält, unzureichend. Auch das weitere - ergänzte - ärztliche Attest vom 11. Dezember 2015, in dem zusätzlich ausgeführt wurde, dass der Prozessbevollmächtigte darüber hinaus reiseunfähig sei - auch kurze Strecken dürften mit dem PKW nicht bewältigt werden -, erfüllt die Anforderungen nicht. Zwar mag der Arzt für die Beurteilung der Verhandlungsunfähigkeit oder auch der Reiseunfähigkeit sachkompetenter sein, als ein entsprechend informierter Richter.

Vgl. BFH, Beschlüsse vom 17. September 2014 - IX B 44/14 -, juris, Rn. 4 und vom 10. August 2011 - IX B 175/10 -, juris, Rn. 2.

Notwendig ist aber trotzdem die Vorlage eines substanziierten ärztlichen Attests,

vgl. BFH, Beschluss vom 31. März 2010 - VII B 233/09 -, juris, Rn.7,

d.h. eines solchen, in dem nicht nur das Ergebnis - eine bestehende Reiseunfähigkeit - aufgeführt wird, sondern dieses auch plausibel erscheinen lässt. Das erfordert zumindest solche Angaben zur vorliegenden Erkrankung, aus denen das Gericht nachvollziehbar auf eine die Sitzungsteilnahme ausschließende Reiseunfähigkeit schließen kann. Sind solche Angaben - wie hier - weder im ärztlichen Attest noch im Verlegungsantrag bzw. dessen Begründung enthalten, fehlt es bereits an einer ausreichenden Darlegung eines erheblichen Grundes. Die mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung vorgelegte Bescheinigung des Krankenhauses Mechernich vom 5. Januar 2016, in der erklärt wird, der Prozessbevollmächtige befinde sich seit dem 3. Januar 2016 für einen noch nicht absehbaren Zeitraum dort in chirurgischer stationärer Behandlung ist einerseits nicht geeignet, das Vorliegen eines erheblichen Grundes für die mündliche Verhandlung am 11. Dezember 2015 darzulegen. Andererseits vermag das nachträgliche Überreichen eines entsprechenden Attestes nicht dessen rechtzeitige Vorlage beim Verwaltungsgericht zu ersetzen.

Die erhöhten Anforderungen an die Darlegung und Glaubhaftmachung eines erheblichen Grundes im Sinne von § 227 Abs. 1 ZPO bei der kurzfristigen Geltendmachung einer Erkrankung sind wegen der bereits ausgeführten Missbrauchsgefahr und des im Falle der Aufhebung bzw. Verlegung des Termins berührten Beschleunigungs- und Konzentrationsgebots verhältnismäßig. Sie verstoßen entgegen der Auffassung der Klägerin mit Blick auf die obigen Ausführungen offensichtlich nicht gegen das unter dem Vorbehalt des Gesetzes stehende allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) ihres Prozessbevollmächtigten. Auch das zum Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs zählende Recht der Klägerin, sich im Gerichtsverfahren durch einen rechtskundigen Prozessbevollmächtigten vertreten zu lassen, wird erkennbar nicht dadurch verletzt, dass an die Verhinderung des Prozessbevollmächtigten ebensolche Anforderungen gestellt werden, wie an die Verhinderung der Partei selbst. Etwas Anderes folgt auch nicht aus dessen Stellung als Organ der Rechtspflege. Hinsichtlich des von der Klägerin gerügten Verstoßes gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen fehlt es bereits an einer ausreichenden Darlegung. Der von der Klägerin benannte § 3 BDSG enthält lediglich Begriffsbestimmungen und keinerlei Verbote einer Datenerhebung oder Datennutzung. Gegen welche sonstigen datenschutzrechtlichen Bestimmungen die zur Beurteilung eines erheblichen Grundes nach § 227 Abs. 1 ZPO erforderliche Darlegung von Art und Schwere der Erkrankung verstoßen soll, hat die Klägerin im Zulassungsantrag nicht einmal ansatzweise ausgeführt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG, wobei der Senat von der durch die Klägerin in der Klageschrift angegebenen Streitwerthöhe (20.000 €) ausgehend, ihr Interesse an der Aufhebung der hier (noch) streitgegenständliche Untersagung der Herstellung mit der Hälfte bemessen hat.

Der Beschluss ist unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).