Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 180/13

Tatbestand:

Der Kläger betreibt in N. seit 2011 ein Taxiunternehmen mit dem er Krankenfahrten (sog. nichtqualifizierte Krankentransporte) durchführt.

Am 24. Mai 2011 beantragte er bei der Beklagten die Erteilung von fünf Genehmigungen für die Durchführung von Krankentransporten im Gebiet der Stadt N. . Der Kläger gab an, bisher keine Genehmigung besessen zu haben. Die nötigen Fahrzeuge würden nach Erteilung der Genehmigung angeschafft.

Der öffentliche Rettungsdienst nach dem Rettungsgesetz (RettG) NRW wurde in der Stadt N. von 2009 bis zum 30. April 2014 durch gemäß § 13 RettG NRW eingebundene Hilfsorganisationen und die Stadt N. durchgeführt, wobei acht der vorgehaltenen elf Krankentransportwagen (KTW) durch die Hilfsorganisationen (jeweils zwei vom Deutschen Roten Kreuz, von dem Malteser Hilfsdienst, der Johanniter Unfallhilfe und dem Arbeiter-Samariter-Bund) und drei KTW durch die Feuerwehr der Stadt N. betrieben wurden. Seit dem 1. Mai 2014 erfolgte als Ergebnis einer europaweitern Ausschreibung die Einbindung eines privaten Anbieters (G. Kranken-Transport I. GmbH) anstelle des Malteser Hilfsdienstes mit zwei KTW. Zudem verfügt der ASB über eine Genehmigung nach § 18 RettG NRW a.F. (jetzt § 17 RettG NRW), die zwischenzeitlich ruhte, von der Beklagten aber mit Bescheid vom 15. November 2013 im bisherigen Umfang befristet bis zum 31. Dezember 2017 nach Maßgabe des § 19 Abs. 6 RettG NRW in der bis zum 31. März 2015 geltenden Fassung wiedererteilt wurde. Der Krankentransport im Gebiet der Stadt N. wird damit insgesamt von zwölf KTW wahrgenommen.

Nach Anhörung lehnte die Beklagte den Antrag mit Bescheid vom 21. Oktober 2011 ab. Zur Begründung führte sie aus, die Genehmigungen seien bereits nach § 19 Abs. 4 RettG NRW zu versagen. Ein funktionsfähiger Rettungsdienst im Sinne des § 6 RettG NRW sei bereits sichergestellt. Bei Genehmigungserteilung würde die Verträglichkeitsgrenze für den öffentlichen Rettungsdienst überschritten. Die Transportzahlen seien seit Jahren rückläufig. Günstigstenfalls werde das Transportaufkommen gehalten. Die Vorhaltung von KTW sei in den letzten Jahren reduziert worden. Die Ausnutzung der begehrten Genehmigungen werde die Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes betriebswirtschaftlich schwächen und zu überhöhten Gebühren führen.

Der Kläger hat am 12. November 2011 beim Verwaltungsgericht Münster Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen, aufgrund der zu erwartenden Erhöhung der Einwohnerzahl und der zunehmenden Überalterung der Bevölkerung sei ein Mehrbedarf an Krankentransportleistungen in N. zu erwarten. Zudem erfolgten zunehmend rechtswidrige Krankenfahrten statt eigentlich durchzuführender Krankentransporte. Die Prognose der Beklagten fuße nicht auf zuverlässigen Grundlagen.

Hinsichtlich zweier Krankentransportgenehmigungen hat der Kläger die Klage zurückgenommen und im Übrigen beantragt,

die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger drei Krankentransportgenehmigungen für den Betriebsbereich der Stadt N. - bei Vorliegen der Voraussetzungen im Übrigen - zu erteilen,

hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts den Antrag des Klägers neu zu bescheiden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat im Wesentlichen ausgeführt, die Zahl der Krankentransporte sei in den Jahren 2002 - 2007 rückläufig und von 2008 - 2011 mit jeweils ca. 10.500 Fahrten pro Jahr relativ stabil geblieben. Aus Kostengründen sei im Entwurf des Bedarfsplans für den Rettungsdienst die Bedienzeit für den Krankentransport von 45 auf 60 Minuten erhöht worden. Diese Frist sei im Jahre 2012 in 95% der Fälle, im Jahre 2011 in mehr als 90% der Fälle eingehalten worden. Die Betriebszeiten der Krankentransporte lägen zwischen 7.00 Uhr und 22.00 Uhr. Nachts würden die in äußerst geringem Umfang anfallenden Krankentransportfahrten durch Rettungswagen ausgeführt, da die Bereitstellung von Personal für einen KTW unwirtschaftlich sei. In den Jahren 2010 und 2011 sei ein sechsstelliger Zuschuss erforderlich gewesen. Ursache sei u.a. die Zahlung höherer Vergütungen an die eingebundenen Hilfsorganisationen als Ergebnis der damaligen Ausschreibung. Dafür hätten die Hilfsorganisationen allerdings bei gleichbleibenden Einsatzzeiten acht statt sechs KTW vorhalten müssen. Mit den Hilfsorganisationen sei abgesprochen, dass bei einem Rückgang der Krankentransporte pro Jahr von ungefähr 1.000 beabsichtigt sei, einen KTW außer Betrieb zu setzen. Die Erteilung von Genehmigungen an den Kläger würde die Finanzierung der vorhandenen Hilfestandards gefährden. Der Kostendruck im Gesundheitswesen führe dazu, dass zunehmend Fahrten nach dem Personenbeförderungsgesetz verordnet und damit dem qualifizierten Krankentransport entzogen würden. Entscheidend hierfür sei die ärztliche Verordnung.

Mit dem angefochtenen Urteil vom 12. Dezember 2012 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat. Ferner hat es der Klage teilweise stattgegeben und die Beklagte verpflichtet, den Antrag des Klägers insoweit neu zu bescheiden, als die Erteilung einer Genehmigung für einen Krankentransportwagen beantragt ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, der Bescheid der Beklagten sei hinsichtlich einer beantragten Genehmigung rechtswidrig. Sie habe bei der im Rahmen des § 19 Abs. 4 RettG NRW durchzuführenden Prognose die durchschnittliche Dauer der Einsätze nicht berücksichtigt. Auch fehle es an einer hinreichend genauen Unterfütterung der Prognose, dass selbst die Zulassung nur eines KTW das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst hinreichend gewichtig beeinträchtigen würde. Von der Beklagten sei nicht nachvollziehbar aufgezeigt, dass die Genehmigung eines KTW bei den im öffentlichen Rettungsdienst vorgehaltenen elf KTW zu einem überproportionalen Einsatzrückgang führen würde oder dass ein Rückgang von 9-10% eine ernstliche und schwerwiegende Beeinträchtigung des öffentlichen Rettungsdienstes befürchten ließe. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung belegten die Zahlen wieder einen Anstieg der Krankentransporte. Der Kostendeckungsgrad sei nicht in einem solchen Maße defizitär, dass die Zulassung eines weiteren KTW notwendigerweise zu erheblichen Beeinträchtigungen führe. Es sei auch in den Blick zu nehmen, dass die Kostendeckung in den Jahren 2007 - 2009 mehr als 100% betragen habe. Eine dauernde, auch in Zukunft aller Wahrscheinlichkeit nach anhaltende defizitäre Ertragslage, der man nicht durch Umstrukturierungen begegnen könne, habe die Beklagte nicht hinreichend konkret dargelegt. Ebenso sei nicht hinreichend ausgeführt, dass die Beklagte bei Außerkraftsetzen eines KTW ihrer Sicherstellungspflicht nach § 6 Abs. 1 RettG NRW nicht mehr nachkommen könne. Auch sei nicht hinreichend belastbar dargestellt, dass als Folge der Genehmigung eines KTW eine erhebliche Erhöhung der Benutzungsgebühren erforderlich werde. Anders sei dies jedoch bereits bei der Erteilung von zwei Genehmigungen. Dies bewirke voraussichtlich einen Fahrten- und damit Umsatzrückgang von ca. 20%. Bei unveränderter Gebührenhöhe seien Einnahmeminderungen von ca. 370.000 € zu befürchten. Angesichts der Sicherstellungspflicht sei die Möglichkeit der Beklagten, kostenmindernd zu reagieren, fernliegend. Da die Vorhaltung privater KTW durch den Kläger nicht berücksichtigt werden dürfe, könnten nicht etwa zwei (öffentliche) KTW außer Betrieb gesetzt werden. Hinsichtlich der Verlagerung von Krankentransporten sei nicht hinreichend konkret erkennbar, dass der zusätzliche Umfang an Krankentransporten zur Verträglichkeit der Genehmigung zweier zusätzlicher KTW führte. Der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Prognosespielraum könne nicht dazu führen, dass die Behörde zur Neubescheidung auch in Bezug auf die weiteren beiden Genehmigungen verpflichtet werde.

Auf den Antrag des Klägers hat der Senat die Berufung zugelassen. Die Beklagte hat ihren zunächst gestellte Zulassungsantrag wieder zurückgenommen, aber fristgerecht Anschlussberufung eingelegt.

Zur Begründung der Berufung trägt der Kläger vor, er habe einen Anspruch auf Erteilung von drei Krankentransportgenehmigungen, wenn die weiteren säch-lichen und persönlichen Voraussetzungen vorlägen. Entsprechende KTW seien zwischenzeitlich angeschafft worden. Eine Gefährdung des öffentlichen Rettungsdienstes durch die beantragten Genehmigungen sei nicht ersichtlich. Der nunmehr vorhandene Rettungsdienstbedarfsplan setze sich nicht mit aktuellen Entwicklungen auseinander. Es werde dort von nunmehr 72 statt vormals 68 Genehmigungen für den Behindertentransport sowie Liegendkrankenfahrten ausgegangen. Die Unternehmen mit einer Genehmigung nach § 49 PBefG träten wie Anbieter von Krankentransportdienstleistungen auf und entzögen dem qualifizierten Krankentransport rechtswidrig Fahrten, so u. a. von MRSA-erkrankten und -infizierten Personen, von Patienten, die als demente, altersverwirrte oder verängstigte Personen einer fachlichen Begleitung bedürften, sowie von Parese-patienten. Dies erreiche einen Umfang pro Jahr von wenigstens 3.000 Fahrten in N. . Es könne nicht zulasten des Klägers gehen, wenn die Beklagte hier ihrer Aufsichtsfunktion nicht nachkomme. Auch habe die Beklagte nicht mehr den ASB in den öffentlichen Rettungsdienst eingebunden, sondern die Tätigkeit neu ausgeschrieben und an die G. -Gruppe vergeben. Hier hätte es sich ange-boten, dem Kläger die beantragten Genehmigungen zu erteilen. Der Bedarfsplan stelle nicht die Kosten- und Ertragslage dar. In dem angegriffenen ablehnenden Bescheid sei weder die durchschnittliche Einsatzdauer angegeben noch eine konkrete Abschätzung, etwa wie viele der jährlichen Krankentransporte durch die Nutzung einer KTW-Genehmigung oder mehrerer KTW-Genehmigungen durch den Kläger entfallen würden. Es sei auch nicht berücksichtigt worden, dass der Landesgesetzgeber sich für ein duales System von öffentlichen und privaten Anbietern entschieden habe. Nach der gesetzlichen Neuregelung vom 25. März 2015 (§ 12 Abs. 1 Satz 3 RettG NRW) seien bei der Bedarfsermittlung auch private Anbieter berücksichtigungsfähig.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Münster vom 12. Dezember 2012 zu ändern, den Bescheid der Beklagten vom 21. Oktober 2011 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm – vorbehalt-lich einer Prüfung der in den §§ 19 und 20 RettG NRW genannten Voraussetzungen - die Geneh-migung für drei Krankentransportwagen für den Betriebsbereich der Beklagten zu erteilen,

hilfsweise

seinen Antrag auf Genehmigung für zwei Krankentransportwagen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden

sowie die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen

und das Urteil des Verwaltungsgerichts Münster vom 12. Dezember 2012 zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die Klage sei insgesamt unbegründet. Der Kläger habe keinen Anspruch auf die drei beantragten rettungsdienstrechtlichen Genehmigungen. Eine Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung der Genehmigungen scheitere schon am fehlenden Nachweis der subjektiven Voraussetzungen.

Dem Kläger stehe überdies auch insgesamt kein Neubescheidungsanspruch zu. Sie - die Beklagte - habe eine beurteilungsfehlerfreie Prognoseentscheidung über das Vorliegen des Versagungsgrundes nach § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW getroffen und diese aufgrund der aktuellen Zahlen und Auswertungen aktualisiert. Nach dem Ergebnis der Prognose sei zu erwarten, dass schon der Gebrauch einer zusätzlichen Genehmigung das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Rettungsdienst im Sinne von § 6 RettG NRW ernstlich und schwerwiegend beeinträchtige. Die Prognose sei objektiv nachvollziehbar und auf der Grundlage eines vollständig ermittelten Sachverhalts getroffen worden. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, erst mithilfe der durchschnittlichen Einsatzdauer eines öffentlichen Krankentransports im fraglichen Rettungsdienstbereich sei zu ermitteln, wie viele Transporte durch den Gebrauch der beantragten Genehmigung je Krankentransportwagen dem öffentlichen Krankentransport entzogen würden, sei unzutreffend.

Es sei davon auszugehen, dass sich der Antrag des Klägers auf den Maximalvorhalteumfang von 24 Stunden an 365 Tagen im Jahr erstrecke. Das bedeute für jeden Krankentransportwagen ein Genehmigungsumfang in Höhe von 168 Std./Woche, mithin für zwei KTW 336 Std./Woche und für drei KTW 504 Std./Woche. Der Gesamtumfang der Betriebs- und Vorhaltestunden des öffent-lichen Krankentransports nach Maßgabe des aktuellen Rettungsdienstplanes betrage seit dem 1. Mai 2014 534,5 Std./Woche verteilt auf 11 KTW. Damit reiche der insgesamt beantragte Betriebs- und Vorhalteumfang des Klägers fast an die gesamte aktuelle Vorhaltung des öffentlichen Rettungsdienstes heran und hätte die bis zum 30. April 2014 bestehende Vorhaltung sogar um 19 Std. je Woche überstiegen. Zwei weitere KTW erreichten danach bereits einen Umfang von 62,9% der Gesamtvorhaltung des öffentlichen Krankentransports; ein weiterer KTW immer noch ca. ein Drittel in Höhe von 31,3% der Vorhaltung.

Die Beklagte gehe weiterhin davon aus, dass das Hinzukommen des Klägers zu einer dem Genehmigungsumfang entsprechenden Verlagerung des Einsatzaufkommens zu Lasten der öffentlichen Vorhaltung führe. Aufgrund des Betriebsstandortes könne der Kläger grundsätzlich alle im gesamten Stadtgebiet anfallenden qualifizierten Krankentransporte innerhalb der gültigen Bedien- und Wartezeit von 60 Minuten durchführen. Zudem sei der Kläger, der nicht auch unwirtschaftliche Kapazitäten refinanzieren müsse, in der Lage, die Gebühren geringer anzusetzen als die Beklagte.

Aufgrund der von 2011 bis zum 1. Halbjahr 2014 durchgeführten Krankentransporte ergebe sich unter Berücksichtigung eines Sicherheitsabschlags von 10%-Punkten ein Einsatzrückgang im öffentlichen Krankentransport bei einem zusätzlichen KTW von rund 24%, bei zwei zusätzlichen KTW von rund 58%. Dabei seien noch nicht das rückläufige Einsatzaufkommen und die seit dem 1. Mai 2014 reaktivierte Genehmigung des ASB im Umfang von 168 Wochenstunden einbezogen worden.

Der Rückgang des Einsatzaufkommens sei ernstlich und schwerwiegend im Sinne von § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW, weil er die wirtschaftlich-finanzielle Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes in einem erheblichen Umfang und damit im Ergebnis auch das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen öffentlichen Krankentransport beeinträchtige. Im öffentlichen Krankentransport bestehe bereits seit dem Betriebsjahr 2010 eine defizitäre Kosten- und Ertragslage, die nur durch eine Sonderrücklage habe zunächst abgefangen werden können. Diese Rücklage sei mit Ende des Betriebsjahres 2013 aufgebraucht, so dass bereits ohne Hinzutreten des Klägers und des ASB eine Gebührenerhöhung von 120 € auf 146 € (um rund 22%) habe erfolgen müssen. Die Gebühren gehörten nunmehr im interkommunalen Vergleich zu den höchsten. Trotzdem sei für das Betriebsjahr 2014 wegen des Rückgangs an Einsatzzahlen in Höhe von 5,4% im ersten Halbjahr wieder eine Unterdeckung absehbar. Dem durch das Hinzutreten von Genehmigungen des Klägers verursachten Defizit sei nicht durch Ausgleichsmaßnahmen zu begegnen. Ein Großteil der Kosten entfalle einsatzunabhängig auf die Vorhaltung von Personal und Rettungsmitteln. Den notwendigen Vorhaltestunden stehe daher ein Auslastungsgrad je KTW von derzeit nur 68% gegenüber. Die Wirtschaftlichkeitsgrenze liege bei ca. 60%. Bei Hinzutreten bereits eines KTW des Klägers werde der Auslastungsgrad im Durchschnitt der vergangenen Jahre um 23,27% auf 45,05% reduziert, bei zwei zusätzlichen KTW sogar um 46,77% auf 21,55%. Bei einsatzabhängigen Kosten von nur rund 8,3% der Gesamtkosten ergebe sich eine (weitere) Unterdeckung für das Betriebsjahr 2015 in Höhe von 258.493,50 € bei Hinzutreten eines KTW und in Höhe von 801.598,90 € bei Hinzutreten zweier KTW. Um diese Unterdeckung auszugleichen, müssten die Gebühren bei einem weiteren KTW auf 177 € angehoben werden, bei zwei weiteren KTW sogar auf 320 €. Hierbei seien noch nicht einmal der Einsatzrückgang und die zusätzliche Genehmigung des ASB berücksichtigt worden. Diese Mehrkosten würden wegen Unwirtschaftlichkeit von den gesetzlichen Krankenkassen nicht mehr erstattet, was insgesamt die dauerhafte Finanzierbarkeit des öffentlichen Rettungsdienstes und die Aufrechterhaltung eines hohen Qualitäts- und Versorgungsniveaus bedrohe. Ein Abbau von Kapazitäten des öffentlichen Krankentransports komme ebenfalls nicht in Betracht. Die Beklagte sei schon wegen der gesetzlichen Sicherstellungspflicht (§ 6 Abs. 1 RettG NRW) und der fehlenden Möglichkeit, zur Erfüllung dieser ersatzweise auf private Anbieter zurückzugreifen, nicht dazu berechtigt, im Umfang der vom Kläger beantragten Genehmigungen proportional eigene öffentliche Kapazitäten abzubauen. Daran habe sich auch durch die neue Gesetzeslage nichts geändert. Im Rahmen des § 12 Abs. 1 Satz 3 RettG NRW seien nur vorhandene Unternehmer zu berücksichtigen. Die im Bedarfsplan festgeschriebenen Bedien- und Wartezeiten würden nicht derart unterschritten, als dass ein weiterer Abbau von Kapazitäten bei Erfüllung der Sicherstellungspflicht in Betracht komme. Bei den als Verwaltungshelfer in den öffentlichen Krankentransport eingebundenen Rettungsdienstunternehmen sei ein Kapazitätsabbau überdies nur im Rahmen von Änderungen der Einbindungsvereinbarung möglich und zulässig, was aber zunächst eine entsprechende Fortschreibung des Bedarfsplanes voraussetze. Die Stilllegung eines KTW würde ohnehin die Gesamtkosten der Beklagten nur um maximal 200.000 € reduzieren, was die zu erwartende Unterdeckung bei Weitem nicht abbauen würde.

Die Beklagte könne keine zusätzlichen Einsatzzahlen durch eine Verhinderung der Einsatzverlagerung zu Krankenfahrten erzielen. Sie erfülle ihre Aufgabe als Ordnungsbehörde. Eine Bedarfslücke führe überdies wegen der Sicherstellungspflicht der Beklagten möglicherweise zu einer Erhöhung der Vorhaltung im öffentlichen Krankentransport. MRSA-Infizierte müssten nicht zwangsläufig mit einem qualifizierten Krankentransport befördert werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg (I). Die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet (II).

Die zulässige Berufung des Klägers ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der auf die Verpflichtung der Beklagten zur Erteilung von drei Genehmigungen für den Betrieb von KTW - vorbehaltlich einer Prüfung der in den §§ 19 und 20 RettG NRW genannten Genehmigungsvoraussetzungen - gerichtete Hauptantrag ist unbegründet (1.). Der Hilfsantrag auf Neubescheidung des Antrags auf Erteilung von Genehmigungen für zwei weitere KTW ist hingegen begründet, vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO (2.).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei der Erteilung einer Genehmigung für den Krankentransport ist grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung - hier durch das Berufungsgericht -, so dass auch die im Berufungsverfahren neu vorgetragenen Tatsachen zu berücksichtigen sind.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 16. September 2008 - 13 A 2763/06 -, juris, Rn. 38 f.; vom 10. Juni 2008 - 13 A 1779/06 -, juris, Rn. 31 m. w. N., und vom 7. März 2007 ‑ 13 A 3700/04 -, juris, Rn. 43f.

Rechtsgrundlage für die vom Kläger begehrten Genehmigungen sind danach §§ 17 Abs. 1 Satz 1, 19 Abs. 1 Satz 1 RettG NRW in der Fassung der Änderung vom 17. Dezember 2015. Beim Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen besteht grundsätzlich ein gebundener Anspruch auf die Genehmigungen aus §§ 17, 19 RettG NRW i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG.

Der Hauptantrag ist unbegründet, weil dem Gericht eine Feststellung über das Nichteingreifen der Funktionsschutzklausel des § 19 Abs. 4 RettG NRW wegen des der Behörde eingeräumten, gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Prognosespielraums nicht möglich ist.

Gemäß § 19 Abs. 4 RettG NRW ist eine Genehmigung zu versagen, wenn zu erwarten ist, dass durch ihren Gebrauch das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst im Sinne von § 6 in Verbindung mit § 12 RettG NRW beeinträchtigt wird. Diese Norm, die in die Freiheit der Berufswahl eingreift, verstößt weder gegen Unionsrecht noch gegen Verfassungsrecht.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 10. Juni 2008 - 13 A 1779/06 -; juris, Rn. 37 ff., vom 7. März 2007 - 13 A 3700/04 -, juris, Rn. 48 ff. m. w. N; Beschluss vom 22. September 2010 - 13 A 1047/10 -, juris, Rn. 24 f.; BVerwG, Beschluss vom 6. März 2009 - 3 B 118/08 -, juris, Rn. 3; Urteil vom 17. Juni 1999 - 3 C 20.98 -, juris, Rn. 35 ff.

Von einer Beeinträchtigung im o. g. Sinne kann mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG nur dann die Rede sein, wenn ernstliche und schwerwiegende Nachteile zu erwarten sind, also eine Verträglichkeitsgrenze überschritten wird. Das ist nach dem Regelungszweck des § 19 Abs. 4 RettG NRW zu bestimmen. Ziel ist es, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes durch die Steuerung der Zulassung privater Unternehmer zu gewährleisten, um auszuschließen, dass unkoordiniert zusätzliche Vorhaltungen geschaffen werden, die eine sinnvolle Auslastung der für den Rettungsdienst eingesetzten Fahrzeuge einschränken. Für den Fall unbeschränkter Zulassung wird eine nachhaltige Störung der Existenz des öffentlichen Rettungsdienstes als kostenintensives flächendeckendes Versorgungssystem befürchtet, weil die privaten Unternehmen sich die lukrativsten und günstigsten Einsatzorte und Einsatzzeiten heraussuchen könnten, so dass beim öffentlichen Rettungsdienst nur noch die ungünstigen und kaum ertrag-reichen Einsatzorte und Einsatzzeiten verblieben. Die Annahme ernstlicher und schwerwiegender Nachteile ist deshalb nicht schon dann gerechtfertigt, wenn eine bedarfsgerechte und flächendeckende Versorgung sichergestellt ist, denn dann bestünde wegen des Gesetzesauftrags in § 6 RettG NRW nie Bedarf, Private zuzulassen. Erst dann, wenn darüber hinaus eine Verträglichkeitsgrenze überschritten wird, können ernstliche und schwerwiegende Nachteile angenommen werden. Wann das der Fall ist, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls.

OVG NRW, Urteil vom 10. Juni 2008 - 13 A 1779/06 -, juris, Rn. 56 ff., m. w. N.

Bei der Prüfung sind nach § 19 Abs. 4 Satz 2 und 3 RettG NRW insbesondere die Pflicht zur flächendeckenden Vorhaltung und die Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes im vorgesehenen Betriebsbereich zu berücksichtigen. Dabei sind die Einsatzzahlen, die Eintreffzeit und Dauer der Einsätze sowie die Entwicklung der Kosten- und Ertragslage zugrunde zu legen. Damit wird klargestellt, dass eine ungünstige Kosten- und Ertragslage für sich keinen Versagungsgrund darstellt, sondern nur als Indiz bei der Verträglichkeitsprüfung zu berücksichtigen ist. Etwas anderes kann allenfalls bei einer dauernden und auch in Zukunft aller Wahrscheinlichkeit nach anhaltenden defizitären Ertragslage des öffentlichen Rettungsdienstes gelten, wenn dieser nicht durch zumutbare Umstrukturierungen begegnet werden kann. In diesem Fall droht die Gefahr, dass die Qualitätsstandards nicht dauerhaft aufrecht erhalten werden können und das System als solches beeinträchtigt wird. Droht kein Defizit oder ein noch im Rahmen der Verträglichkeit liegendes, sind insbesondere die in § 19 Abs. 4 Satz 2 RettG NRW weiter benannten Kriterien in die Prognoseentscheidung einzubeziehen, um auf Grund einer Gesamtbeurteilung zu einer Feststellung der Verträglichkeit zu kommen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Juni 2008 - 13 A 1779/06 -, juris, Rn. 69.

Aus der Formulierung „wenn zu erwarten ist“ folgt, dass es sich bei der im Rahmen des § 19 Abs. 4 RettG NRW zu treffenden Entscheidung um eine solche handelt, bei der der Genehmigungsbehörde ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Prognosespielraum eingeräumt ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Juni 2008 - 13 A 1779/06 -, juris, Rn. 72.

Die die Genehmigung versagende Entscheidung ist daher nur darauf zu überprüfen, ob die Behörde den maßgebenden Sachverhalt vollständig ermittelt, die maßgeblichen Gesichtspunkte erkannt und den möglichen Verlauf der Entwicklung vertretbar, d. h. nicht offensichtlich fehlerhaft, eingeschätzt hat.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. März 2007, Rn.63 f., m. w. N.

Das bedeutet, dass das Gericht die Behörde zur erneuten Bescheidung verpflichten muss, wenn es feststellt, dass die Behörde nicht alle für die Beurteilung maßgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt hat. Es darf die Sache hingegen nicht in der Weise „entscheidungsreif“ machen, dass es die der Behörde obliegende Prognoseentscheidung selbst trifft. Allenfalls dann, wenn eine Sachlage gegeben ist, die keinen Raum für die der streitigen Behördenentscheidung zugrunde liegende Einschätzung lässt, darf das Gericht die Behörde ausnahmsweise zur Genehmigungserteilung verpflichten.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 16. September 2008 - 13 A 2763/06 -, juris, Rn. 81; vom 10. Juni 2008 - 13 S 1779/06 -, juris, Rn. 78; Beschluss vom 30. August 2011 ‑ 13 A 1558/11 -, juris, Rn. 3 ff.

Ein solcher Ausnahmefall ist hier nicht gegeben. Mit Blick auf die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen und Ausführungen zur Entwicklung der Kosten- und Ertragslage, zu den Einsatzzahlen, der Dauer der Einsätze, den Eintreffzeiten und der Auslastung des öffentlichen Rettungsdienstes ist jedenfalls auch Raum für eine die Versagung rechtfertigende Prognose vorhanden.

Der Hilfsantrag ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags auch hinsichtlich der weiteren zwei beantragten Genehmigungen, weil die Entscheidung der Beklagten über das Eingreifen des Versagungsgrundes nach § 19 Abs. 4 RettG NRW rechtswidrig ist. Die Behörde muss die Funktionsschutzklausel auch im Hinblick auf die zwei weiteren beantragten Genehmigungen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut prüfen.

Dabei ist, wenn - wie hier - mehrere Genehmigungsanträge vorliegen, von der Behörde nicht für jede einzelne Genehmigung eine prognostische Wertung dahin zu treffen, ob durch sie allein das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst beeinträchtigt wird. Es ist vielmehr einheitlich zu prüfen, ob und bejahendenfalls wie viele Genehmigungen noch erteilt werden können. Hat die Behörde die Frage, ob noch Genehmigungen erteilt werden können, aufgrund offensichtlich fehlerhafter Prognose verneint, so steht fest, dass ein Versagungsgrund nicht gegeben ist. Es steht dem Gericht grundsätzlich aber nicht zu, selbst die Zahl von noch zu erteilenden Genehmigungen einzuschätzen. Ist die Prognose fehlerhaft, bedarf es zunächst einer fehlerfreien behördlichen Einschätzung der Zahl von Genehmigungen, die ohne Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an einem funktionsfähigen Rettungsdienst erteilt werden können.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 10. Juni 2008 - 13 A 1779/06 -, juris, Rn.79 ff.

Die von der Beklagten getroffene Prognoseentscheidung, wonach jede weitere Genehmigung nach § 17 RettG NRW zur Systemunverträglichkeit führt, ist nicht tragfähig und daher rechtswidrig.

Der von der Beklagten ihrer Prognose zugrunde gelegte Sachverhalt ist nicht zutreffend ermittelt.

Bei der Annahme, welche Auswirkungen hinzukommende klägerische KTW auf das erwartete Einsatzaufkommen haben, wie sich die Kosten- und Ertragslage entwickeln wird und welches Defizit im öffentlichen Krankentransport voraussichtlich entstehen wird, ist die Beklagte von falschen Grundlagen ausgegangen. Sie hat in ihre Berechnungen Betriebszeiten des Klägers von wöchentlich 168 Stunden pro KTW (24 Std. täglich) einbezogen. Dies ist fehlerhaft angesichts der Tatsache, dass der öffentliche Krankentransport nur Betriebszeiten von 7.00 Uhr bis 22.00 Uhr (montags bis freitags) und 7.30 Uhr bis 22.00 Uhr (samstags, sonntags und feiertags) abdeckt. In der Zeit von 22.00 Uhr bis 7.00 Uhr bzw. 7.30 Uhr (s. o.) würde der Kläger dem öffentlichen Krankentransport also keine Konkurrenz machen, so dass Auswirkungen klägerischer Genehmigungen auf den öffentlichen Krankentransport in diesem Zeitraum offensichtlich ausscheiden. Im Übrigen hat die Beklagte diesbezüglich selbst ausgeführt, dass in dieser Zeit so gut wie keine Transporte stattfinden, so dass es sich wegen der äußerst geringen Nachfrage auch nicht lohne, auch nur einen KTW mit Personal bereitzuhalten. Diese Zeiten müssen daher bei der Betrachtung von Auswirkungen klägerischer KTW auf den öffentlichen Krankentransport außer Betracht bleiben. Dieser Fehler ist auch erheblich, da er einen Zeitraum von 9 bzw. 9,5 Stunden täglich betrifft, also von insgesamt fast 40% der auf Seiten des Klägers berücksichtigten Betriebszeiten. Dass die Genehmigung des ASB einen Zeitraum von 24 Stunden täglich betrifft, ist unerheblich. Es handelt sich dabei um eine nach § 17 RettG NRW a. F. (jetzt § 18 RettG NRW) erteilte Genehmigung nicht am (öffentlichen) Rettungsdienst beteiligter Unternehmer. Eine Konkurrenz zu etwaigen klägerischen Genehmigungen während der Nachtzeit hätte keinerlei Auswirkungen auf den öffentlichen Rettungsdienst.

Dieser Fehler führt zur Rechtswidrigkeit der Prognoseentscheidung, denn damit stimmen schon die Ausgangszahlen für die Prognose nicht. Diese fanden sodann Eingang in die nachfolgenden Berechnungen bis hin zur Ermittlung des voraussichtlichen Defizits beim Hinzutreten klägerischer Genehmigungen. Die dort ermittelten Werte waren sodann Gegenstand der Prognoseentscheidung.

Es kann auch unter keinem anderen Gesichtspunkt eine eindeutige Überschreitung der Verträglichkeitsgrenze angenommen werden. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass sich der Fehler unter keinem Gesichtspunkt auf das Ergebnis der Prognoseentscheidung ausgewirkt haben kann. Die in der Vergangenheit entstandenen Defizite hatten primär andere Gründe als einen Nachfragerückgang. Ursache hier war im Wesentlichen die Aufstockung der KTW um zwei Fahrzeuge bei den beteiligten Hilfsorganisationen ohne Änderung der Einsatzzeiten. Außerdem liegen für die letzten drei Jahre auch keine endgültigen, das Defizit betreffenden Angaben der Beklagten vor. Für das Jahr 2013 gibt es nur ein vorläufiges Betriebsergebnis; für das Jahr 2014 sind hinsichtlich der Kosten und Erlöse nur kalkulatorische Werte vorgelegt worden (wobei die Beklagte hier sogar von einer Kostendeckung zu 100% ausging) und für das Jahr 2015 fehlen die Angaben hinsichtlich der Kosten und Erlöse insgesamt.

Ferner hat die Beklagte teilweise und zwar bei der Berechnung des Einsatzrückgangs mit einem Sicherheitsabschlag zugunsten des Klägers in Höhe von 10%-Punkten gearbeitet. Bei der weiteren Berechnung, so etwa des Transportrückgangs bei Hinzukommen von zusätzlichen KTW des Klägers, wird ein solcher Sicherheitsabschlag nicht berücksichtigt. Diese Vorgehensweise ist fehlerhaft. Die Beklagte ist zwar nicht verpflichtet, einen Sicherheitszuschlag oder -abschlag vorzunehmen; wenn sie einen solchen allerdings berücksichtigen will, muss sie ihn insgesamt ihren Berechnungen zugrunde legen.

Darüber hinaus ist die Prognose auch deshalb fehlerhaft, weil die Beklagte nicht die zwischenzeitlich erfolgte Rechtsänderung einbezogen hat. Sie hat nämlich bei ihrer Prognose den Abbau von öffentlichen Vorhaltungen erwogen, hierbei aber angenommen, dass ihr wegen der gesetzlichen Sicherstellungspflicht gemäß § 6 Abs. 1 RettG NRW ein Abbau von Kapazitäten des öffentlichen Krankentransports im Umfang der vom Kläger beantragten Genehmigungen nicht möglich sei, auch nicht nach der Änderung des RettG NRW. Im Rahmen der Sicherstellungspflicht dürfe sie weiterhin nicht ersatzweise auf private Anbieter verweisen, sondern müsse diese selbst erfüllen. Zur Begründung hat sie auf die Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteil vom 10. Juni 2008 - 13 A 1779/06 -, juris, Rn. 90) verwiesen. Der Senat hat in dieser Entscheidung, der allerdings das RettG NRW in der ab dem 28. April 2005 geltenden Fassung zugrunde lag, Folgendes ausgeführt:

„Wegen der dem Beklagten nach § 6 RettG NRW zwingend obliegenden Verpflichtung zur Vorhaltung eines bedarfs- und flächengerechten öffent-lichen Rettungsdienstes dürfen bestehende Bedarfslücken gerade nicht durch private Unternehmer aufgefangen werden. Auch Art. 12 Abs. 1 GG rechtfertigt nicht die Annahme, der private Unternehmer sei in einem solchen Fall berechtigt, Bedarfslücken im öffentlichen Rettungsdienst zu schließen. Wie dargelegt, kann die Erteilung von Genehmigungen nach § 18 RettG NRW auch in diesen Fällen zu einer Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Rettungsdienstes führen, etwa weil negative Auswirkungen auf die Auslastung, die Einsatzzahlen und die Entwicklung der Kosten- und Ertragslage zu befürchten sind und eine spätere Regulierung des privaten rettungsrechtlichen Marktes wegen § 19 Abs. 6 RettG NRW, wonach dem privaten Unternehmer im Falle der Wiedererteilung einer Genehmigung die Funktionsschutzklausel nicht entgegengehalten werden kann, nur schwerlich möglich ist.“

Daran hält der Senat mit Blick auf die Änderung des Rettungsgesetzes vom 25. März 2015 nicht mehr fest. Zwar ist § 6 RettG NRW nicht geändert worden, so dass nach wie vor die gesetzliche Sicherstellungpflicht der Kreise und kreisfreien Städte und damit auch der Beklagten besteht (vgl. § 6 Abs. 1 RettG NRW). Allerdings sehen die gesetzlichen Neuregelungen eine stärkere Einbeziehung privater Unternehmer mit einer Genehmigung nach § 17 RettG NRW (§ 18 RettG NRW a. F.) vor - auch im Rahmen der Sicherstellung der bedarfsgerechten und flächendeckenden Versorgung. So ist die Regelung zu den Bedarfsplänen (§ 12 RettG NRW) geändert worden, die in engem Zusammenhang mit der Sicherstellungspflicht steht. Die Bedarfspläne bilden die Grundlage für sämtliche organisatorischen, personellen und finanziellen rettungsdienstlichen Maßnahmen im Rettungsdienstbereich und sind somit die Grundlage für die Erfüllung der Sicherstellungspflicht. § 12 Abs. 1 Satz 3 bis 5 RettG NRW bestimmt nunmehr:

„Bei der Ermittlung der Zahl der von den Trägern des Rettungsdienstes vorzuhaltenden Fahrzeuge können auch Fahrzeuge von Unternehmen mit einer Genehmigung nach § 17 rechnerisch berücksichtigt werden. Das Nähere zur Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen des Rettungsdienstes kann durch öffentlich-rechtlichen Vertrag mit den Unternehmen geregelt werden. Die Vorschriften des 3. Abschnitts bleiben unberührt.“

Die Funktionsschutzklausel (§ 19 Abs. 4 RettG NRW) ist zudem wegen der vorstehenden Änderung ergänzt worden, so dass dort nunmehr bestimmt wird:

„Die Genehmigung ist zu versagen, wenn zu erwarten ist, dass durch ihren Gebrauch das öffentliche Interesse an einem funktionsfähigen Rettungsdienst im Sinne von § 6 in Verbindung mit § 12 beeinträchtigt wird.“ (Hervorhebung durch den Senat)

Bereits aus dem Wortlaut dieser Normen folgt, dass die Unternehmen mit einer Genehmigung nach § 17 RettG NRW nunmehr bei der Sicherung des öffentlichen Bedarfs Berücksichtigung finden können und dass diese Tatsache auch bei der Prognose nach § 19 Abs. 4 RettG NRW berücksichtigt werden kann. Dem entsprechen auch Sinn und Zweck der Neuregelung. Zur Begründung des Gesetzestextes, der auf der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit, Gesundheit und Soziales beruht, führt der Ausschuss aus:

„Die mögliche Berücksichtigung der Unternehmen mit Genehmigungen nach §§ 17 ff. bei der Ermittlung der Zahl der von den Trägern des Rettungsdienstes vorzuhaltenden Fahrzeuge ist im Sinne des gemeinsamen Planungsinteresses der Träger des Rettungsdienstes, der Kostenträger, der anerkannten Hilfsorganisationen und der anderen Leistungserbringer. Den Trägern des Rettungsdienstes wird es ermöglicht, die Zahl derjenigen Fahrzeuge zu reduzieren, die sie bisher aufgrund des Sicherstellungsauftrags vorhalten mussten, obwohl dies unter Berücksichtigung der im Planungsbereich vorhandenen und einsatzbereiten Fahrzeuge von Unternehmen mit einer Genehmigung nach §§ 17 ff. nicht erforderlich gewesen wäre (doppelte Vorhaltung)…“ (LT-Drs. 16/8143, S. 36)

Sinn und Zweck der Regelung ist also eine Einbeziehungsmöglichkeit privater Unternehmen auch bei der Sicherung des notwendigen Bedarfs, um die nach der vormals geltenden Gesetzesfassung notwendige doppelte Vorhaltung zukünftig vermeiden zu können.

Damit ist der Beklagten eine Einbeziehung der Fahrzeuge privater Anbieter in ihre Bedarfsplanung möglich; sie steht nach der gesetzlichen Regelung allerdings in ihrem pflichtgemäßen Ermessen. Die Beklagte geht aber bisher (fehlerhaft) davon aus, dass sie weiterhin private Unternehmen im Rahmen ihrer Sicherstellungspflicht nicht berücksichtigen darf und es ihr deshalb nicht möglich ist, bei Erteilung von Genehmigungen an den Kläger Kapazitäten abzubauen. Der Beklagten ist zuzugestehen, dass § 12 Abs. 1 Satz 3 RettG NRW nur Fahrzeuge privater Anbieter erfasst, die bereits über eine Genehmigung nach § 17 RettG NRW verfügen. Das ist auch folgerichtig, denn nur diese Fahrzeuge können tatsächlich Auswirkungen auf den Bedarf haben. Zu berücksichtigen ist aber auch, dass die § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG zu treffende Prognose das (hypothetische) Gebrauchmachen einer nach § 17 RettG NRW erteilten Genehmigung beinhaltet und deren Auswirkung auf den öffentlichen Rettungsdienst beleuchtet. Mit Blick darauf muss die Beklagte zumindest in Erwägung ziehen, dass sie die Möglichkeit hat, die Fahrzeuge des Klägers im Falle der Genehmigungserteilung in ihre Bedarfsplanung einzubeziehen und es ihr jedenfalls nicht wegen des Sicherstellungsauftrags verwehrt ist, dann eigene Kapazitäten abzubauen.

Hiervon ausgehend hat die Beklagte die Prognoseentscheidung ohne die oben aufgeführten Fehler für alle drei Genehmigungsanträge erneut zu treffen.

Es ist allerdings nicht zu beanstanden, dass die Beklagte den „Markt“ der Krankentransportfahrten nach § 49 PBefG nicht berücksichtigt hat. Die Behauptung des Klägers, mit den rechtswidrig als Krankenfahrten mit einer Genehmigung nach § 49 PBefG durchgeführten Transporten würden dem qualifizierten Krankentransport wenigstens 3.000 Fahrten jährlich entzogen, führt nicht zur Annahme eines höheren Bedarfs. Es handelt sich um eine nicht quantifizierbare Grauzone. Daran ändern auch die vom Kläger im Klageverfahren aufgeführten Fälle einzelner Personen, die fehlerhaft transportiert worden sein sollen, nichts.

Auch wenn es zu einer erheblichen Verlagerung gekommen ist – wovon beide Beteiligten ausgehen ‑, folgt daraus nicht ohne Weiteres ein im Rahmen des § 19 Abs. 4 Satz 1 RettG NRW berücksichtigungsfähiger höherer Bedarf an Einsätzen von KTW für den qualifizierten Transport. Die Entscheidung über die Art der Beförderung trifft der behandelnde Arzt.

Soweit der Kläger hier insbesondere den Transport von MRSA-Infizierten aufgreift, kann angesichts der derzeitigen Erlasslage,

vgl. Gemeinsamer Erlass des Ministeriums für Bauen, Wohnen Stadtentwicklung und Verkehr Nordrhein-Westfalen und des Ministeriums für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter des Landes Nordrhein-Westfalen vom 24. November 2015,

sowie mit Blick auf die von der Beklagten vorgelegten Empfehlungen zur Prävention und Kontrolle von Methicillin-resistenten Stphylococcus aureus-Stämmen (MRSA) in medizinischen und pflegerischen Einrichtungen der Kommission für Krankenhaushygiene und Infektionsprävention (KRINKO) beim Robert-Koch-Institut (Bundesgesundheitsblatt 2014, S. 696 ff.) und die ebenfalls vorgelegten Empfehlungen des Landeszentrums Gesundheit Nordrhein-Westfalen vom 3. März 2015 schon nicht davon ausgegangen werden, dass es sich dabei um rechtswidrig durchgeführte Krankenfahrten handelt. Die vom Kläger vorgelegten (älteren) Stellungnahmen führen nicht zu einer anderen Bewertung.

Nicht zu beanstanden ist ferner die von der Beklagten vorgenommene Pauschalierung hinsichtlich der bei der Prognose angenommenen Einsätze pro Stunde, bei der die Beklagte von einer gleichbleibenden Nachfrage während der gesamten Vorhaltezeit ausgeht, obwohl tatsächlich die Einsätze in dieser Zeit höchst unterschiedlich verteilt sind.

II.

Die Anschlussberufung der Beklagte ist unbegründet. Die Klägerin hat - wie sich aus den Ausführungen zu I. ergibt - einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags in vollem Umfang.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus, § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.