Oberverwaltungsgericht NRW, 12 B 969/16

G r ü n d e

Die Beschwerde mit den Anträgen,

"den Beschluss des VG Köln vom 8.8.2016 (Az. 19 L 1600/16) aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen,

hilfsweise,

unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin ab sofort einen Betreuungsplatz für unter dreijährige Kinder mit einem Betreuungsumfang von 35 Stunden in einem wohnortnahen städtischen Kindergarten zuzuweisen,

hilfsweise,

unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin ab sofort einen Betreuungsplatz für unter dreijährige Kinder mit einem Betreuungsumfang von 35 Stunden in einer wohnortnahen Kindertagespflegestelle zuzuweisen",

hat lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Die vorrangig beantragte Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung an das Verwaltungsgericht kommt nicht in Betracht. Unbeschadet der Frage, ob und inwieweit eine Zurückverweisung in einem Beschwerdeverfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in entsprechender Anwendung des § 130 Abs. 2 VwGO zulässig ist, erschließt sich aus den von der Antragstellerin angeführten (Beschwerde-)Gründen, auf deren Überprüfung der beschließende Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), nicht ansatzweise, dass die prozessrechtlichen Voraussetzungen für eine Zurückverweisung hier vorliegen.

Dem ersten Hilfsantrag der Antragstellerin ist im Umfang einer Neubescheidung zu entsprechen. Die Antragstellerin hat einen im Wege der einstweiligen Anordnung zu regelnden Anspruch gegen die Antragsgegnerin darauf, dass diese über den Antrag der Antragstellerin auf Aufnahme in eine städtische Kindertageseinrichtung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu entscheidet. Dieses Begehren ist von dem gestellten Verpflichtungsantrag als minus mit umfasst.

Dass der Anordnungsanspruch der Antragstellerin sich hier - wie im Folgenden noch aufgezeigt wird - auf eine Neubescheidung beschränkt, steht dem Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht entgegen. Denn das Recht eines Antragstellers auf fehlerfreie Ermessensentscheidung und ein damit korrespondierender Anspruch auf (Neu-) Bescheidung können zur Vermeidung einer mit Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbaren Rechtsschutzlücke durch eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO durchgesetzt werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Dezember 1986 - 1 B 1160/86 -, NJW 1988, 89 f.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 22. Dezember 2000 - 13 S 2540/99 -, juris Rn. 5, m. w. N.; Sächs. OVG, Beschluss vom 24. November 2008 - 2 B 370/08 -, juris Rn. 7, m. w. N.; OVG Saarl., Beschluss vom 14. September 2010 - 3 B 268/10 -, juris Rn. 19; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Februar 2016, § 123 Rn. 158 ff.; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 123 Rn. 113; Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Auflage 2011, Rn. 211 ff.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Nach Satz 2 der Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung von wesentlichen Nachteilen oder drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Erforderlich ist, dass dem Hilfesuchenden mit Wahrscheinlichkeit ein Anspruch auf die begehrte Regelung zusteht (Anordnungsanspruch); daneben bedarf es einer besonderen Eilbedürftigkeit der Regelung (Anordnungsgrund). Beides ist glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass ihr ein Anordnungsanspruch zusteht. Es ist nicht nur überwiegend, sondern hochgradig wahrscheinlich, dass sie eine erneute Entscheidung über ihren am 20. Juni 2015 gestellten Aufnahmeantrag beanspruchen kann.

Materielle Grundlage dieses Anspruchs ist § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII. Nach dieser Vorschrift hat ein Kind, das das erste Lebensjahr vollendet hat, bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege.

In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass aus § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII in Verbindung mit dem Wunsch- und Wahlrecht gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII ein Anspruch auf Bereitstellung eines Betreuungsplatzes in der gewünschten Betreuungsform - Tageseinrichtung oder Tagespflege - folgt, der allerdings seine Grenze findet, wenn keine Plätze in der gewünschten Betreuungsform (mehr) vorhanden oder verfügbar sind. Geht es dabei, wie es hier der Fall ist, um die Vergabe kapazitätsbeschränkter städtischer Kindergartenplätze, so setzt der Nachweis der Erschöpfung der Kapazitäten voraus, dass ein sachgerecht ausgestaltetes und durchgeführtes Vergabeverfahren stattgefunden hat. Denn der hoheitlichen Vergabe beschränkter Leistungen oder sonstiger Begünstigungen müssen in jedem Fall sachgerechte Entscheidungskriterien zugrundeliegen. Die Darlegungs- und Beweislast für ein fehlerfreies Vergabeverfahren trägt das anspruchsverpflichtete Jugendamt, in dessen Verantwortungs- und Verfügungssphäre die insoweit maßgeblichen Umstände liegen.

Vgl. zum Vorstehenden OVG NRW, Urteil vom 20. April 2016 - 12 A 1262/14 -, juris Rn. 39 ff.; das kapazitätsbeschränkte Wunsch- und Wahlrecht wird im Übrigen auch landesrechtlich durch § 3a Abs. 1 und 2 KiBiz betont, vgl. dazu LT-Drucks. 16/5293, S. 74 f.

Die Auswahl und Gewichtung der sachlichen Kriterien, die der Vergabeentscheidung zugrundezulegen sind, steht im pflichtgemäßen Ermessen des zuständigen Hoheitsträgers, hier also der Antragsgegnerin. In Ausübung dieses Ermessens hat sie darüber zu befinden, auf welche tatsächlichen Umstände es für die Zuweisung der limitierten Betreuungsplätze in den kommunalen Kindertageseinrichtungen ankommen soll, wenn die Nachfrage das Angebot übersteigt. Zudem hat sie darauf beruhende Verfahrensgrundsätze zur Vergabe der Plätze zu schaffen, die den Anforderungen aus dem Gleichheitsgebot gemäß Art. 3 Abs. 1 GG entsprechen.

Solche Verfahrensgrundsätze aufzustellen, scheitert nicht am Fehlen formeller und materieller gesetzlicher Vorgaben.

A. A. offenbar Bay. VGH, Urteil vom 22. Juli 2016- 12 BV 15.719 -, juris Rn. 44.

Das Gleichheitsgebot erfordert derartige Vorgaben nicht. An ihm ist lediglich zu messen, ob die verwaltungsseitigen Entscheidungskriterien und Verfahrensleitlinien in ihrer differenzierenden Wirkung hinreichend sachlich gerechtfertigt sind.

Auch der Vorbehalt des Gesetzes, der sich aus dem rechtsstaatlichen und demokratischen Verfassungssystem des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1 und 3 GG) ergibt und verlangt, dass staatliches Handeln in bestimmten grundlegenden normativen Bereichen durch förmliches Gesetz legitimiert wird, gebietet es nicht, dass die Platzvergabe gesetzlich geregelt ist. Wann eine Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber erforderlich ist, lässt sich nur im Blick auf den jeweiligen Sachbereich und auf die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes beurteilen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Juli 2012 - 5 C 1.12 -, juris Rn. 12, m. w. N.

Davon ausgehend gilt der Vorbehalt des Gesetzes nicht für die hier geforderte gleichheitsgerechte Teilhabe am Betreuungsangebot. Der Gesetzgeber durfte es vielmehr weitgehend den Trägern der öffentlichen Jugendhilfe überlassen, wie diese im Rahmen ihrer Jugendhilfeplanung darauf hinwirken, dass sie in ihrem Zuständigkeitsbereich zu einer flächendeckenden Erfüllung des Anspruchs aus § 24 Abs. 2 SGB VIII in der Lage sind. Vorgaben dazu, mit welchen Anteilen an der gesamten zu befriedigenden Nachfrage Betreuungsplätze einerseits in Kindertageseinrichtungen, anderseits in der Kindertagespflege vorzuhalten sind, sind dem Gesetz nicht zu entnehmen. Auch innerhalb des Bereichs der Tageseinrichtungen ist nicht vorgegeben, wie sich das Betreuungsangebot auf kommunale Einrichtungen und Einrichtungen freier Träger zu verteilen hat. Diese Regelungsfreiheit setzt sich konsequent für den Bereich der Platzvergabe fort, ohne dass damit eine - insbesondere für die Verwirklichung von Grundrechten - wesentliche Frage in unzulässiger Weise der Verwaltung überantwortet worden ist. Denn die Ausgestaltung der Platzvergabe lässt den Rechtsanspruch auf frühkindliche Betreuung unberührt; sie beschränkt sich in ihren Wirkungen darauf, welche der von Gesetzes wegen gleichrangigen Betreuungsformen in Anspruch genommen werden kann, und kommt lediglich zum Tragen, wenn in einer dieser Betreuungsformen die zur Verfügung stehenden Kapazitäten erschöpft sind. Die Bindung an höherrangiges Recht, insbesondere in Gestalt von Art. 3 Abs. 1 GG, gewährleistet im Übrigen, dass der anspruchsverpflichtete Jugendhilfeträger, wenn für eine Betreuungsform ein Nachfrageüberhang besteht, nicht gleichsam nach seinem Belieben "frei" über die Zuweisung der zur Verfügung stehenden Plätze entscheiden kann, sondern dies vielmehr auf der Grundlage eines sachgerechten und dem Gesetzeszweck entsprechenden Konzepts tun muss.

Dies vorausgeschickt, hat die Antragsgegnerin bislang nicht ansatzweise dargelegt, geschweige denn nachgewiesen, dass die mit dem - von der Antragstellerin angefochtenen - Bescheid vom 14. Juni 2016 getroffene Entscheidung der Antragsgegnerin, der Antragstellerin einen bedarfsgerechten und wohnortnahen Betreuungsplatz in einer städtischen Kindertageseinrichtung mangels freier Kapazitäten zu versagen, auf einem sachgerecht ausgestalteten und durchgeführten Vergabekonzept basiert. Nach welchen konkreten Kriterien die Antragsgegnerin die zum angegebenen

Wunschaufnahmedatum (1. August 2016) zur Verfügung stehenden Betreuungsplätze sowohl in der von den Eltern der Antragstellerin bezeichneten Einrichtung (Kindergarten J. S. , L. -E. ) als auch in gegebenenfalls weiter in den Blick zu nehmenden Kindertagesstätten vergeben hat, erschließt sich weder aus dem Bescheid vom 14. Juni 2016 noch aus dem prozessualen Vorbringen der Antragsgegnerin. Die pauschale Erklärung in der Beschwerdeerwiderung vom 22. September 2016, die Vergabe der Kindergartenplätze sei "ordnungsgemäß durchgeführt worden", ist inhaltsleer, insbesondere mit Blick darauf, dass die Antragstellerin schon mit ihrem Widerspruch moniert hatte, ein fehlerfreies Vergabeverfahren sei bislang nicht nachgewiesen worden. Die von der Antragsgegnerin vorgelegte Darstellung der Berechnung der Kapazitäten für die wohnortnahen Kindertageseinrichtungen gibt in keiner Weise zu erkennen, nach welchen Maßgaben freie Betreuungsplätze in diesen Einrichtungen zugewiesen worden sind. Auch aus den Erkenntnissen, die der Senat in dem durch Urteil vom 20. April 2016 beendeten Berufungsverfahren 12 A 1262/14 gewonnen hat, ergibt sich nichts Belastbares, das die hier ausgesprochene Versagung eines Kindergartenplatzes stützen könnte. Abgesehen davon, dass es in jenem Rechtsstreit um das Kindergartenjahr 2013/2014 ging, hat die Antragsgegnerin den Nachweis eines den dargestellten Anforderungen entsprechenden Vergabeverfahrens dort (ebenfalls) gerade nicht erbracht.

Vgl. dazu näher OVG NRW, Urteil vom 20. April 2016 - 12 A 1262/14 -, juris Rn. 83 ff.

Aus dieser Sachlage resultiert ein in der Hauptsache derzeit allein verfolgbarer Anspruch der Antragstellerin auf erneute Entscheidung über ihren Aufnahmeantrag. Eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Zuweisung eines Betreuungsplatzes in einer wohnortnahen Kindertageseinrichtung kommt demgegenüber nicht in Betracht, weil dies voraussetzte, dass die Antragsgegnerin ein sachgerechtes Vergabeverfahren für das hier in Rede stehende Kindergartenjahr eingeführt hätte und der Antragstellerin in Anwendung der maßgeblichen Vergabekriterien ein Betreuungsplatz hätte zugewiesen werden müssen. Schon das Vorliegen der ersten Voraussetzung lässt sich - wie ausgeführt - nicht feststellen. Dementsprechend zielt auch der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu prüfende Anordnungsanspruch der Antragstellerin nur auf eine Neubescheidung.

Die Antragsgegnerin hat bei einer solchen Neubescheidung, sofern deren Ergebnis weiterhin eine Versagung der Aufnahme in eine wohnortnahe städtische Kindertageseinrichtung sein sollte, offenzulegen, welche konkreten Kriterien dieser Entscheidung zugrundeliegen und weshalb der Antragstellerin nach Maßgabe dieser Kriterien derzeit ein Betreuungsplatz nicht zugewiesen werden kann.

Soweit die Eltern der Antragstellerin mit ihrem Widerspruchsschreiben vom 24. Juni 2016 eingewandt haben, die mit dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 14. Juni 2016 getroffene Versagungsentscheidung beziehe sich allein auf städtische Kindertageseinrichtungen, es komme aber auch die Zuweisung eines Platzes in einer privaten Einrichtung in Betracht, spricht viel dafür, dass die Antragsgegnerin Einrichtungen freier Träger allenfalls in ein eigenes Vergabekonzept einzubeziehen hätte, soweit im Rahmen der örtlichen Jugendhilfeplanung Vereinbarungen mit diesen Trägern abgeschlossen worden wären, die es der Antragsgegnerin ermöglichten, deren freie bzw. frei werdende Plätze selbst zu verteilen. Denn der Träger der öffentlichen Jugendhilfe kann nicht verpflichtet werden, einen Platz in einer Einrichtung zuzuweisen, gegenüber der er diese Verpflichtung nicht durchsetzen kann; demgemäß bezieht sich das Wunsch- und Wahlrecht auch nur auf solche Einrichtungen, deren Inanspruchnahme durch den Träger der öffentlichen Jugendhilfe tatsächlich durchsetzbar ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2013- 12 A 55/13 -, juris Rn. 11 f., m. w. N.

Fehlt es an entsprechenden Vereinbarungen, kommt ein Zugriff des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe auf Plätze in Einrichtungen freier Träger von vornherein nicht in Betracht. Dafür spricht auch § 3b Abs. 4 Satz 2 KiBiz, wonach die Rechte der Träger in Zusammenhang mit der Gestaltung der Anmeldung in der Einrichtung und der Aufnahmeentscheidung unberührt bleiben. Diese Vorschrift dient der Wahrung der Trägerautonomie.

Vgl. LT-Drucks. 16/5293, S. 76.

Die Antragstellerin hat auch den erforderlichen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ohne die begehrte Anordnung drohen ihr schwere und unzumutbare, später nicht wieder gut zu machende Nachteile, zu deren Beseitigung eine nachfolgende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre. Dabei kann dahinstehen, ob die Antragsgegnerin der Antragstellerin zwischenzeitlich einen bedarfsgerechten und - für sich betrachtet - zumutbaren Betreuungsplatz in der Kindertagespflege angeboten hat. Denn ein solches Angebot wäre ungeeignet, die - für das Vorliegen eines Anordnungsgrundes hinreichenden - Nachteile auszugleichen, welche der Antragstellerin schon dadurch entstehen, dass sie auf eine andere als die gewünschte Betreuungsform verwiesen wird; solange nicht nachvollziehbar ist, dass eine Kapazitätserschöpfung im Bereich der in Betracht kommenden Kindertageseinrichtungen diese Verweisung gebietet, wird der Anspruch der Antragstellerin auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren Antrag auf Aufnahme in einer kommunale Kindertageseinrichtung fortlaufend und irreversibel vereitelt. Dabei mag dahinstehen, ob in einer solchen Situation, in der ein Anordnungsanspruch bei Versagung vorläufigen Rechtsschutzes fortschreitend endgültig vereitelt wird, der Anordnungsgrund schon von Verfassungs wegen indiziert ist.

Vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 28. September 2009 - 1 BvR 1702/09 -, juris Rn. 24, m. w. N.

Denn ungeachtet der Frage, ob eine sachlich nicht gerechtfertigte Verweisung auf die Kindertagespflege Grundrechtspositionen von Gewicht beeinträchtigen kann, ergeben sich hinreichend schwerwiegende Nachteile im vorliegenden Fall bereits aus der Beeinträchtigung des einfach-gesetzlichen Wunsch- und Wahlrechts nach § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII, § 3a Abs. 1 und 2 KiBiz. Dass die in § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII benannten Betreuungsformen in einem gesetzlichen Gleichrangigkeitsverhältnis stehen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. August 2013- 12 B 793/13 -, juris Rn. 8,

ändert nichts an ihren tatsächlichen Unterschieden, deren Gewichtung in der Regel ausschlaggebend dafür ist, welche Betreuung die Eltern im Einzelfall für ihr Kind wünschen. Wenn in einem Fall der Betreuung in einer Kindertageseinrichtung der Vorzug gegeben wird, etwa weil dort gesichert Kräfte mit pädagogischer Berufsausbildung tätig sind und der Kontakt mit mehreren Betreuungspersonen und einer größeren Zahl an Kindern als vorteilhaft eingeschätzt wird, kann in einem anderen Fall die Tagespflege gerade wegen ihres überschaubareren Rahmens, der potentiell intensiveren Beziehung zur (einzigen) Betreuungsperson und der möglicherweise größeren Flexibilität des Betreuungsangebots favorisiert werden. Eine allgemeingültige Aussage zur "Gleichwertigkeit" der Betreuungsformen verbietet sich insofern. Haben sich die Eltern in Ausübung ihres durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützten Sorgerechts für eine der beiden durch Gesetz angebotenen Betreuungsformen entschieden, hat dieser Wunsch, auch wenn er nicht ohne Rücksicht auf Kapazitätsgrenzen durchsetzbar ist, ein erhebliches Gewicht. Spiegelbildlich gilt dies gleichermaßen für die Beeinträchtigung, die durch eine rechtswidrige Negierung oder Außerachtlassung dieses Wunsches ausgelöst wird. Wird in einem solchen Fall das Kind auf eine andere als die von den Eltern gewünschte Betreuungsform verwiesen, so treffen die daraus erwachsenden Nachteile nicht nur die Eltern, sondern in aller Regel auch das Kind selbst, da regelmäßig - und so auch hier - davon auszugehen ist, dass die Eltern sich im wohlverstandenen Interesse ihres Kindes für eine bestimmte Betreuungsform entschieden haben.

In dieser Situation ist es der Antragstellerin nicht zuzumuten, zunächst das verwaltungsgerichtliche Verfahren in der Hauptsache durchzuführen. Bei Abschluss des Hauptsacheverfahrens wäre der Anspruchszeitraum für eine U3-Betreuung möglicherweise bereits abgelaufen, jedenfalls aber in beträchtlichem Umfang verstrichen. Ob die Antragstellerin nach § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII i. V. m. § 5 Abs. 1 SGB VIII, § 3 Abs. 1 und 2 KiBiz Anspruch auf eine (frühzeitigere) Aufnahme in eine Kindertageseinrichtung gehabt hätte, bliebe möglicherweise ungeklärt. Zudem läge in der Natur der Sache, dass eine der Antragstellerin rechtswidrig versagte Betreuung in einer Kindertageseinrichtung nicht nachgeholt werden könnte. Im Lichte von Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 6 Abs. 2 GG begründet eine - so gesehen - "verlorene" Betreuungszeit in der gewünschten Betreuungsform mithin einen nicht hinnehmbaren Nachteil.

Die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Neubescheidung erscheint zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes notwendig, aber auch ausreichend. Es besteht keine Veranlassung, mit der einstweiligen Anordnung über das in der Hauptsache erreichbare Ziel - die Neubescheidung - hinauszugehen,

vgl. dazu, dass solches im Ausnahmefall möglich ist, OVG NRW, Beschluss vom 5. Februar 2016 - 16 B 51/16 -, juris Rn. 6 f., m. w. N.,

weil eine zeitnahe erneute Entscheidung über den Aufnahmeantrag den Interessen der Antragstellerin hinreichend Rechnung trägt, zumal nichts Greifbares dafür spricht, dass eine solche Entscheidung, wenn sie nun auf der Grundlage eines sachgerechten Vergabekonzepts erfolgt, zwingend zum Vorteil der Antragstellerin ausfallen müsste.

Was den zweiten Hilfsantrag der Antragstellerin anbelangt, ist dieser bei sachgerechter Auslegung dahingehend zu verstehen, dass er "weiter hilfsweise" gestellt sein soll, also seinerseits gleichermaßen in einem Eventualverhältnis zu dem ersten Hilfsantrag steht wie es für diesen im Verhältnis zu dem Hauptantrag gilt. Ob sich das Gericht bei einer eventualen Klagehäufung noch mit dem (weiteren) Hilfsantrag zu befassen hat, wenn es dem Hauptantrag bzw. vorrangigen Hilfsantrag teilweise stattgegeben hat, unterliegt grundsätzlich der Disposition des Klägers. Hat dieser für den Fall einer Teilstattgabe keine ausdrückliche Anordnung getroffen, ist sein Antrag mit Blick auf das von ihm verfolgte Rechtsschutzziel sachdienlich auszulegen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 2007 - 1 C 10.07 -, juris Rn. 38; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 44 Rn. 5.

Ob diese Auslegung hier zu dem Ergebnis führt, dass über den weiteren Hilfsantrag angesichts der vorrangig erreichten Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Neubescheidung noch zu entscheiden ist, mag dahinstehen. Selbst wenn von einem solchen Verständnis des Antrags ausgegangen wird, bleibt dieser in der Sache jedenfalls erfolglos. Denn die Antragstellerin stellt mit ihrem fristgemäß angebrachten Beschwerdevorbringen nicht in Frage, dass das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen ist, die Antragsgegnerin habe der Antragstellerin mit der Tagespflegestelle Ciuni bereits einen zumutbaren Betreuungsplatz in der Tagespflege angeboten.

Soweit die Antragstellerin erneut auf ein bestimmtes Facebook-Posting der Pflegeperson verweist, sind hinreichende Zweifel an deren persönlicher Eignung für die Tagespflege daran nicht festzumachen. Mit Rücksicht darauf, dass das immerhin drei Jahre zurückliegende Posting einen erkennbar scherzhaften Charakter hatte und die Antragsgegnerin unwidersprochen vorgetragen hat, dass es zwischenzeitlich entfernt wurde und Frau D. seit Beginn ihrer Tätigkeit in der Tagespflege nicht negativ aufgefallen ist, ist das Verwaltungsgericht nachvollziehbar zu dem Schluss gekommen, dass derzeit keine stichhaltigen Anhaltspunkte für eine mangelnde Eignung vorliegen. Die Antragstellerin hält dem nichts Erhebliches entgegen. Soweit ihr Vortrag auf der Annahme beruht, die Tagespflegeperson habe mit der Posting "ihre Arbeit kommentiert", ist schon nicht hinreichend dargelegt oder sonst erkennbar, dass diese zur damaligen Zeit überhaupt bereits in der Tagespflege tätig war; möglicherweise befand sich Frau D. noch in der Qualifizierungsphase. Ungeachtet dessen waren das gepostete Foto und der dazu abgegebene Kommentar aber auch so beschaffen, dass nicht ernsthaft davon ausgegangen werden konnte, es solle damit ein realer Bezug zur Tätigkeit einer Tagesmutter hergestellt werden. Auch die weiter angesprochene Elternumfrage, die von der Antragstellerin selbst als "nicht repräsentativ" bezeichnet wird, stellt die nach objektiven Maßstäben zu beurteilende Eignung nicht in Frage.

Das Beschwerdevorbringen lässt weiter nicht erkennen, dass die angebotene Tagespflegestelle bei Frau D. entgegen der Würdigung des Verwaltungsgerichts unter zumutbaren Bedingungen nicht erreichbar ist. Dabei gibt der Einwand der Antragstellerin, das Verwaltungsgericht habe seine eigene Rechtsprechung zu für den innerstädtischen Bereich geltenden pauschalierenden Zumutbarkeitsgrenzen nicht beachtet, dem Senat keine Veranlassung, sich erneut mit der Frage der Geeignetheit starrer Entfernungsgrößen als Grundlage einer abschließenden einzelfallbezogenen Zumutbarkeitsbeurteilung auseinanderzusetzen,

vgl. dazu bereits OVG NRW, Beschluss vom 14. August 2013 - 12 B 793/13 -, juris Rn. 17; Urteil vom 20. April 2016 - 12 A 1262/14 -, juris Rn. 97,

weil die Beschwerde den vom Verwaltungsgericht verfolgten rechtlichen Ansatz nicht in Zweifel zieht. Der auf diesem Ansatz aufbauende Umkehrschluss der Antragstellerin ist - jedenfalls in seiner Allgemeinheit - nicht gerechtfertigt. Soweit das Verwaltungsgericht angenommen hat, die für den innerstädtischen Bereich geltende pauschalierende Zumutbarkeitsgrenze (5 km Wegstreckenentfernung zwischen Wohnort und Betreuungsstelle) greife ausnahmsweise nicht, wenn die Wegstrecke mit vorhandenen öffentlichen Verkehrsmitteln in weniger als 30 Minuten zurückgelegt werden kann,

vgl. Verwaltungsgericht Köln, Urteil vom 9. Mai 2014 - 19 K 3602/13 -, juris Rn. 34 f.,

ist daraus nicht logisch zu schließen, dass es - gleichsam automatisch - an einer zumutbaren Erreichbarkeit fehlt, wenn die Wegstrecke zwar kürzer als 5 km ist, deren Bewältigung mit öffentlichen Verkehrsmitteln aber mehr als 30 Minuten erfordert. Denn soweit die vom Verwaltungsgericht angenommene Ausnahme ermöglichen soll, auch über 5 km hinausgehende Wegstrecken noch als zumutbar anzusehen, wenn diese im öffentlichen Personenverkehr jedenfalls in weniger als einer halben Stunde zurückzulegen sind, wäre der von der Antragstellerin angestellte Umkehrschluss überhaupt nur unter der Voraussetzung in Betracht zu ziehen, dass das betreffende Kind und dessen Eltern zwingend auf die Inanspruchnahme öffentlicher Verkehrsmittel angewiesen sind. Das hat die Antragstellerin in ihrem Fall indes weder erstinstanzlich noch mit ihrer Beschwerde dargelegt. Sie hat im Übrigen auch nicht dargetan, dass die täglichen Transportwege, die für sie und ihre Schwester zurückzulegen sind, notwendigerweise von nur einem Elternteil bewältigt werden müssen.

Auch soweit die Beschwerde auf eine Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs,

vgl. Urteil vom 22. Juli 2016 - 12 BV 15.719 -, juris,

verweist, ergibt sich daraus nicht, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht von einer zumutbaren Erreichbarkeit der Tagespflegestelle D. ausgegangen ist. Die zitierten Ausführungen zeichnen lediglich das idealtypische Bild einer nächstgelegenen und fußläufig erreichbaren Betreuungsstelle; wie sich aus der Begründung der Entscheidung ohne Weiteres erschließt, liegt dem nicht die Vorstellung zugrunde, dass damit ein zwingend zu gewährleistender Standard beschrieben werden soll.

Auf die Frage, ob der Antragstellerin auch andere zumutbare Tagespflegestellen angeboten worden sind, kommt es nach alledem nicht an. Soweit die Antragstellerin zuletzt mit ihrem Schriftsatz vom 14. Oktober 2016 gebeten hat zu bestätigen, dass Frau D. die Betreuung zu den gewünschten Zeiten tatsächlich hätte übernehmen können, ist damit nicht vorgetragen, dass dies nicht der Fall war; entsprechender Vortrag wäre nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO auch unbeachtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1, § 188 Satz 2 Halbs. 1 VwGO.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.