Oberverwaltungsgericht NRW, 12 B 1282/16

G r ü n d e

Der Antragstellerin ist für das Beschwerdeverfahren gemäß § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO ratenfreie Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Die Antragstellerin kann die Kosten der Prozessführung nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht (auch nicht zum Teil oder in Raten) aufbringen. Ihre beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet aus den nachstehenden Gründen auch hinreichende Aussicht auf Erfolg und ist nicht mutwillig. Die antragsgemäße Beiordnung der Prozessbevollmächtigten beruht auf § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 121 Abs. 1 ZPO.

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die von der Antragstellerin dargelegten Beschwerdegründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) führen zu der tenorierten Änderung des angefochtenen Beschlusses.

Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass die gebotene Interessenabwägung zum Vorteil des Antragsgegners ausfalle. Sein Vollzugsinteresse überwiege das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Bei summarischer Prüfung lasse sich nicht feststellen, dass der Widerrufsbescheid offensichtlich rechtmäßig oder offensichtlich rechtswidrig sei. Eine mangelnde Eignung der Antragstellerin erscheine zumindest im Hinblick auf ihre Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft möglich. Streitig sei insbesondere, ob die Antragstellerin ihre Tagespflegekinder regelmäßig wickele und sie zuverlässig betreue. Jedenfalls der Vorwurf unregelmäßigen Wickelns erscheine nicht aus der Luft gegriffen. Auch im Hinblick auf eine möglicherweise fehlende Kritikfähigkeit der Antragstellerin könne eine offensichtliche Rechtswidrigkeit des Widerrufs nicht festgestellt werden. Die näheren Umstände bedürften der Aufklärung. Bei mithin offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache falle die Abwägung der Interessen zu Lasten der Antragstellerin aus. Das Interesse des Antragsgegners überwiege insbesondere, weil die im Raum stehenden Vorwürfe, sollten sie sich als wahr erweisen, zu einer Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit der zu betreuenden Kinder führen könnten.

Diese Argumentation wird durch das Beschwerdevorbringen durchgreifend in Frage gestellt. Diejenigen Vorwürfe, die nach der Auffassung des Verwaltungsgerichts zu einer von den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs unabhängigen Interessenabwägung führen, weil sie noch weiterer Aufklärung bedürfen, vermögen den Widerruf der Tagespflegeerlaubnis aller Voraussicht nach nicht zu stützen. Im Ergebnis ist das Verwaltungsgericht allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass eine von den Erfolgschancen des Widerspruchs losgelöste Abwägung der gegenläufigen Interessen geboten ist, weil sich der streitgegenständliche Widerrufsbescheid aus anderen Gründen weder als offensichtlich rechtmäßig noch als offensichtlich rechtswidrig darstellt. Diese Abwägung fällt indes zum Vorteil der Antragstellerin aus.

Sämtliche verhaltensbezogenen Vorwürfe, die der Antragstellerin in unmittelbarem Zusammenhang mit der Ausübung der Tagespflege gemacht werden (Missachtung des "regelhaften Wach- und Schlafrhythmus"; Nichteinhaltung der notwendigen Hygienemaßnahmen; mangelnde Bereitschaft zur Kooperation mit Erziehungsberechtigten) dürften einen Entzug der Tagespflegeerlaubnis voraussichtlich nicht rechtfertigen.

Soweit der Antragsgegner mit seinem Widerspruchsbescheid vom 11. November 2016 geltend macht, die Antragstellerin habe ein "kindeswohlschädigendes" Verhalten gezeigt, weil sie - zum einen - ein ihr anvertrautes Tagespflegekind abends zu einem Erste-Hilfe-Kurs und anschließend in eine Pizzeria mitgenommen habe und sie - zum anderen - ihre Tagespflegekinder nicht ausreichend wickele, erscheint diese Wertung nach jugendhilferechtlicher Terminologie von vornherein als nicht haltbar. Mit dem insbesondere in § 8a SGB VIII verwendeten Begriff der Kindeswohlgefährdung knüpft das Kinder- und Jugendhilferecht an den aus § 1666 Abs. 1 BGB bekannten Terminus an. Er markiert dort die Interventionsschwelle, von der an der Staat in Gestalt des Familiengerichts in das elterliche Sorgerecht eingreifen darf und auch muss, um in Ausübung seines Wächteramtes (Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG) das Kind vor Gefahren zu schützen, wenn die Eltern nicht fähig oder nicht willens sind, diese Gefahren abzuwehren. Eine Kindeswohlgefährdung liegt dann vor, wenn eine gegenwärtige oder zumindest unmittelbar bevorstehende Gefahr für die Kindesentwicklung abzusehen ist, die bei ihrer Fortdauer eine erhebliche Schädigung des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls des Kindes mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt; typische Anwendungsfälle sind Kindesmisshandlung, sexuelle Gewalt und Vernachlässigung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. November 2006- 12 B 2077/06 - , juris Rn. 10 f., m. w. N.

Indem der Antragsgegner der Antragstellerin ein kindeswohlschädigendes Verhalten vorhält, sieht er eine solche erhebliche Schädigung offenbar schon als eingetreten an. Im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung,

vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 26. Juli 2012- 12 B 815/12 -, juris Rn. 3; Bay. VGH, Beschluss vom 18. Oktober 2012 - 12 B 12.1048 -, juris Rn. 35,

hier also des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 11. November 2016, bestand indes nach dem Ergebnis seiner Ermittlungen kein Anhalt für das Vorliegen einer Kindeswohlgefährdung; erst recht konnte nicht davon ausgegangen werden, dass sich eine solche Gefährdung bereits realisiert hat. Konkrete Hinweise dafür, dass die erhobenen Vorwürfe eine erhebliche Schädigung des Kindeswohls erwarten ließen, lagen - und liegen - nicht ansatzweise vor. Soweit der Antragsgegner in seinem Aktenvermerk vom 25. August 2016 zu dem Vorfall anlässlich des Kursbesuchs festgehalten hat, die Antragstellerin habe gewollt, "dass das Kind schlafe, es (sei) aber sehr aufgeweckt gewesen", gibt das nichts dafür her, dass eine nennenswerte Beeinträchtigung des Kindeswohls - geschweige denn eine erhebliche Schädigung desselben - eingetreten oder zu erwarten war. Entsprechendes gilt für den Vorwurf unzureichenden Wickelns.

Mit Blick auf die Zielrichtung des § 43 Abs. 2 SGB VIII, über das Merkmal der Eignung der Tagespflegeperson Qualitätsstandards zu setzen und eine in jeder Beziehung kindgerechte Pflege der zu betreuenden Kinder sicherzustellen, liegt es allerdings auf der Hand, dass die Eignung einer Tagespflegeperson auch dann zu verneinen sein kann, wenn eine Kindeswohlgefährdung im Rahmen der Tagespflege (noch) nicht droht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. November 2006

- 12 B 2077/06 - , juris Rn. 12.

Jedoch bieten die Ermittlungen des Antragsgegners auch für einen unterhalb der Schwelle der Kindeswohlgefährdung liegenden Eignungsmangel der Antragstellerin nichts Hinreichendes, soweit es um die oben angesprochenen verhaltensbezogenen Vorwürfe geht.

Dabei ist dem Antragsgegner im Ansatz darin zuzustimmen, dass es mit der Pflichtenstellung einer Tagesmutter, die sich um die Förderung, Betreuung und Pflege der ihr anvertrauten Tagespflegekinder zu kümmern hat, schwerlich zu vereinbaren ist, wenn die Tagesmutter eines ihrer Pflegekinder über mehrere Stunden zu einem von ihr besuchten Kurs - und anschließend auch noch in ein Restaurant - mitnimmt. In diesem Zusammenhang spielt keine Rolle, dass die Teilnahme an dem Kurs der Ausübung der Tagespflege diente, weil die Antragstellerin notwendige Fortbildungsmaßnahmen so zu organisieren hat, dass diese außerhalb ihrer Betreuungszeiten stattfinden. Gleichwohl handelte es hierbei um einmaliges, auf maximal 3 ½ Stunden Zeitdauer beschränktes Geschehen. Weitere gleichartige Vorfälle werden der Antragstellerin nicht konkret zur Last gelegt. Muss mithin von einem singulären Pflichtverstoß ausgegangen werden, stellt dieser die Eignung zur Tagespflege ersichtlich noch nicht in Frage.

Auch was den eher auf einen Dauerzustand abzielenden Vorwurf unzureichenden Wickelns anbelangt, spricht viel dafür, dass der Antragsgegner schon in tatsächlicher Hinsicht nichts Hinreichendes ermittelt hat, um eine Entziehung der Tagespflegeerlaubnis in Betracht zu ziehen. Konkrete Erkenntnisse darüber, auf welchen Zeitraum der Vorwurf abzielt und in welcher Weise die Antragstellerin Windeln nicht hinreichend gewechselt haben soll, ergeben sich aus den Ermittlungen des Antragsgegners nicht. Ausweislich der vom Antragsgegner im September 2016 gefertigten Gesprächsvermerke hat eine Mutter (Frau N. ) seinerzeit zum Ausdruck gebracht, sie habe das "Gefühl", dass ihre Tochter "nicht gewickelt werde" bzw. "nicht regelmäßig gewickelt werde". Ob das von Anfang der Betreuung an so gewesen sei, bleibt hiernach ebenso offen wie die Frage, was konkret mit "nicht regelmäßig" gemeint ist. Dass nach den Angaben der Mutter an einem Tag eine markierte Windel bis zum Abholen des Kindes nicht gewechselt worden sein soll, lässt auf eine Regelmäßigkeit noch nicht hinreichend schließen. Auch die aufgenommenen Angaben der anderen Kindesmutter (Frau Losch) sind zu vage, um daraus den Schluss ziehen können, die Antragstellerin vernachlässige notwendige Pflegemaßnahmen. Dass ihr, Frau M. , "aufgefallen" sei, "dass M1. beim Abholen nicht frisch gewickelt war", sagt über die konkrete Häufigkeit dieses Eindrucks nichts Substantielles aus. Von Hautreizungen, die sich als Folge zu seltenen Windelwechselns entwickeln können (bis hin zu einer Windeldermatitis), haben beide Mütter nichts berichtet. Dass andere Tagesmütter bei dem gemeinsamen Besuch des Erste-Hilfe-Kurses am 15. August 2016 der Auffassung waren, die Antragstellerin habe das mitgebrachte Tagespflegekind zu spät gewickelt, betraf ebenfalls nur ein punktuelles Geschehen. Auch in der Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände fehlte es an einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage, um eine mangelnde Eignung der Antragstellerin auf die besagten verhaltensbezogenen Vorwürfe zu stützen.

Zudem gilt unter anderem für den Vorwurf unzureichenden Wickelns, dass der Antragsgegner der Antragstellerin zunächst hätte Gelegenheit geben müssen, diesen Missstand - wenn er denn in tatsächlicher Hinsicht hinreichend belegt gewesen wäre - abzustellen. Denn da die Aufhebung einer Erlaubnis zur Kindertagespflege einen Eingriff in die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) darstellt, ist der Entzug der Erlaubnis stets das letzte Mittel zur Gewährleistung des Kindeswohls.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Juni 2016 - 12 A 2086/14 -, juris Rn. 44; Beschluss vom 28. Juli 2015 - 12 E 413/15 -; Bay. VGH, Beschlüsse vom 16. Januar 2015 - 12 C 14.2846 -, juris Rn. 18 ff., vom 11. Dezember 2012 - 12 CS 12.2406 -, juris Rn. 14, und vom 18. Oktober 2012 - 12 B 12.1048 -, juris Rn. 32; Sächs. OVG, Beschluss vom 24. Januar 2014 - 1 B 506/13 -, juris Rn. 5; Busse, in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII, Stand: 13. September 2016, § 43 Rn. 62, 62.2.

Bei einem weniger schwerwiegenden Fehlverhalten, das die notwendige Eignung für die Tagespflege zwar in Frage stellt, aber noch nicht zunichte gemacht hat, kommt eine Entziehung der Erlaubnis daher grundsätzlich nur in Betracht, wenn die Tagespflegeperson in Anbetracht einer drohenden Entziehung entweder nicht bereit oder nicht in der Lage ist, das Fehlverhalten abzustellen. Dieses Prinzip der Verhältnismäßigkeit findet auch in § 18 AG-KJHG Ausdruck, der für die Kindertagespflegeerlaubnis über § 4 Abs. 6 Satz 2 Kibiz entsprechend anzuwenden ist. Dementsprechend kann erst dann, wenn der die Eignung in Frage stellende Vorwurf tatsächlich hinreichend belegt und darauf gestützt die Entziehung der Tagespflegeerlaubnis angedroht worden ist, zu prüfen sein, ob es möglicherweise an einer Bereitschaft zur eigenverantwortlichen Beseitigung des Missstandes fehlt, wenn der Inhaber der Erlaubnis ein eigenes Fehlverhalten in der Vergangenheit pauschal in Abrede stellt.

Auch soweit die via WhatsApp im Kreise anderer Tagesmütter getätigten Äußerungen der Antragstellerin ihre Eignung für die Tagespflege in Zweifel ziehen könnten, reicht der vorliegende Chat-Verlauf nicht aus, um ein schwerwiegendes eignungsausschließendes Fehlverhalten oder ein mit der Ausübung der Tagespflege grundsätzlich unverträgliches Persönlichkeitsbild der Antragstellerin anzunehmen. Die offenbar im aufgebrachten Zustand verfassten Beiträge der Antragstellerin ("… hab ne kravatte ohne ende. Wenn ich heraus bekomme wer dafür verantwortlich ist, hat ein mega Problem!" - "… aber das hat nur ein nachspiel.") lassen zwar erkennen, dass die Antragstellerin ihr eigenes Fehlverhalten bei der Ausübung der Tagespflege (Mitnehmen des Kindes zum Kurs und in das Restaurant) nicht selbstkritisch beurteilt, sondern sich "unberechtigt" angeschwärzt fühlt. Sie geben aber, auch wenn sie aus der Sicht eines Adressaten bedrohlich wirken mögen, für eine konkrete rechtswidrige Bedrohung nichts her und reichen mangels weiterer hinreichend greifbarer Anhaltspunkte auch nicht aus, um darauf zu schließen, dass es der Antragstellerin allgemein an notwendiger Besonnenheit und Beherrschung mangelt.

Ein die Eignung für die Tagespflege in Frage stellender Persönlichkeitsmangel könnte allerdings mit Blick auf die aktenkundigen Äußerungen der Antragstellerin auf deren Facebook-Profil gegeben sein. Die vorliegenden Fotos weisen z. B. einen Beitrag der Antragstellerin vom 19. Juli 2016 aus, in dem sie "Asylanten" als "Pack" bezeichnet hat. In einem anderen Beitrag vom 23. Juli 2016, der dem Zusammenhang nach offensichtlich auf Flüchtlinge bezogen war, hat sie diese als "Pack was wie Heuschrecken übers Meer kam" dargestellt. Diese Äußerungen könnten auf einen bedenklichen und mit der Ausübung der Tagespflege nicht kompatiblen Mangel an Achtung der Menschenwürde hindeuten, wenn sich darin eine menschenverachtende Einstellung gegenüber Asylbewerbern bzw. Flüchtlingen offenbart. Letzteres lässt sich indes allein aufgrund der beiden fraglichen Beiträge noch nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, da es sich auch um vereinzelte, in einem engen zeitlichen Zusammenhang stehende verbale Entgleisungen im Meinungsaustausch zwischen offenbar aufgebrachten Diskussionsteilnehmern handeln könnte, die für sich gesehen noch nicht den Schluss auf eine entsprechende Haltung der Antragstellerin zulassen. Sollte sich die Antragstellerin allerdings häufiger in solcher oder ähnlicher Weise abwertend gegenüber bestimmten Menschengruppen geäußert haben, sei es in den "Sozialen Medien" oder im persönlichen Gespräch, läge die Annahme eines grundlegenden Persönlichkeitsdefizits nahe, das sie für die Tagespflege ungeeignet erscheinen ließe, weil Toleranz gegenüber Menschen mit anderen Lebensbiografien unabdingbar ist, um dem Bildungs- und Erziehungsauftrag (vgl. § 22 Abs. 2 Nr. 2 SGB VIII, § 3 Kibiz) gerecht zu werden. Die Aktenvermerke des Antragsgegners deuten auf solche weiteren Äußerungen hin, sind jedoch insoweit nicht hinreichend konkret, um einen Entzug der Tagespflegeerlaubnis darauf zu stützen. Dem kann nur im Hauptsacheverfahren nachgegangen werden.

Die Antragstellerin vermag jedenfalls nicht damit durchzudringen, dass die fraglichen "Inhalte/Posts … nicht von ihr stammen bzw. geschrieben wurden, sondern wohl 'geteilt' wurden". Es besteht kein Zweifel daran, dass die betreffenden, unter ihrem Facebook-Namen erschienenen Kommentare von der Antragstellerin selbst verfasst worden sind. Dass sie anlässlich des "Teilens" von Beiträgen Dritter angebracht wurden, ändert daran nichts. Es spricht derzeit auch wenig dafür, dass die Antragstellerin sich auf ein Verwertungsverbot bezüglich ihrer Facebook-Beiträge bzw. Kommentare berufen könnte. Eine schwerwiegende Verletzung ihres Persönlichkeitsrechts, die im Rahmen einer Güterabwägung ein solches Verbot möglicherweise begründen könnte,

vgl. Sächs. OVG, Urteil vom 8. September 2016- 3 C 8/14 -, juris Rn. 51, m. w. N.,

liegt nach den hier gegebenen Umständen fern. Denn selbst wenn die Kommentare der Antragstellerin nur für ihre Facebook-"Freunde" sichtbar waren und es sich hierbei, wie von der Antragstellerin behauptet, um einen "engen Freundeskreis" gehandelt haben sollte, konnte sich die Antragstellerin nicht darauf verlassen, dass ihre Äußerungen nicht nach außen getragen werden. Eine derartige Vertraulichkeit war jedenfalls bei Verlautbarungen der hier vorliegenden Art, die nichts erkennbar "Privates" betrafen, sondern sich vielmehr zu allgemeinen politischen bzw. zeitgeschichtlichen Themen verhielten, nicht zu erwarten. Im Übrigen stünde dem Persönlichkeitsrecht der Antragstellerin dann, wenn der eignungsausschließende Persönlichkeitsmangel vorläge, das Kindeswohl gegenüber.

Soweit der Antragsgegner im Übrigen beanstandet, dass die Antragstellerin sich auf Facebook "vulgär" ausgedrückt habe, stellt das ihre Eignung im Sinne von § 43 Abs. 2 SGB VIII gegenwärtig nicht infrage. Ein konkreter Bezug zur Tagespflege ist insoweit nicht dargelegt und auch sonst nicht zu erkennen. Erkenntnisse dafür, dass die Antragstellerin sich eines solchen Sprachstils bei der Ausübung der Tagespflege bedient, liegen nicht vor. Die beanstandete Ausdrucksweise ist auch nicht dem allgemeinen Ansehen der Tagespflege abträglich, da kein Zusammenhang zwischen den fraglichen Äußerungen der Antragstellerin und ihrer beruflichen Tätigkeit besteht. Relevanz kann die Ausdrucksweise allerdings im Rahmen der Aufklärung eines möglicherweise vorliegenden Persönlichkeitsmangels gewinnen.

Nach alledem ist eine von den Erfolgsaussichten der Klage losgelöste Interessenabwägung geboten, weil der angefochtene Widerruf mit Blick auf die aktenkundigen WhatsApp-Äußerungen und Facebook-Kommentare der Antragstellerin weder offensichtlich rechtmäßig noch offensichtlich rechtswidrig erscheint. Diese Abwägung fällt zum Vorteil der Antragstellerin aus. Maßgeblich dafür ist Folgendes: Die Antragstellerin erleidet jedenfalls nicht unbeträchtliche finanzielle Einbußen, wenn ihr aufgrund der Vollziehung des Widerrufs die weitere Ausübung der Tagespflege vorläufig verwehrt bleibt. Nach den vorgelegten Prozesskostenhilfeunterlagen ist davon auszugehen, dass sie dann auf Sozialleistungen angewiesen sein wird, um ihren Lebensunterhalt zu decken. Demgegenüber erweist sich das öffentliche Interesse an einem Sofortvollzug des Widerrufs als weniger gewichtig. Konkrete Mängel in der Ausübung der Tagespflege, die auf den möglicherweise bestehenden persönlichkeitsbedingten Eignungsmangel zurückzuführen sind, hat der Antragsgegner nicht ermittelt. Sie sind auch nicht hinreichend wahrscheinlich zu besorgen. Namentlich spricht nichts dafür, dass die Antragstellerin ein Tagespflegekind deshalb unzureichend pflegen würde, weil es "Migrationshintergrund" hat. Die verhaltensbedingten Vorwürfe des Antragsgegners, insbesondere in Bezug auf unzureichendes Wickeln, haben schon deshalb kein ausschlaggebendes Gewicht, weil sie - als berechtigt unterstellt - in ihren bisherigen Auswirkungen weit von einer Kindeswohlgefährdung entfernt waren und vor allem unter dem Druck des schwebenden Verfahrens auch nicht zu erwarten ist, dass eine erhebliche Beeinträchtigung des Kindeswohls eintreten wird, falls die Antragstellerin vorerst weiterhin der Tagespflege nachgeht. Der Antragsgegner hat es in der Hand hat, eine engmaschige Qualitätskontrolle durchzuführen; damit verbundene Beeinträchtigungen hat die Antragstellerin hinzunehmen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 188 Satz 2 Halbs. 1 VwGO.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.