1

Tatbestand:

2

Die Beteiligten streiten über die Öffentlichkeit des N.          Weges im Ortsteil E.       der Stadt X.         .

3

E.       war zunächst Teil der Grafschaft I.          , gelangte dann zum Herzogtum Berg und gehörte ab 1806 zum napoleonischen Großherzogtum Berg. Nach dem Wiener Kongress im Jahr 1815 bis zur Auflösung des Staates Preußen nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs war E.       preußisch. Bis zum 31. Dezember 1974 gehörte der Ortsteil E.       zur Stadt O.       und gehört nunmehr zur Stadt X.         .

4

Der Kläger zu 1. ist Eigentümer des bebauten Grundstücks N.          Weg 76 (Gemarkung E.       , Flur 7, Flurstück 52) mit der Gehöftsbezeichnung „C1.               “. Er betreibt dort gemeinsam mit dem Kläger zu 2. eine Einrichtung der Jugendhilfe. Der Kläger zu 2. ist Eigentümer der nördlich angrenzenden Grundstücke H.--------weg 49 (Gemarkung E.       , Flur 9, Flurstück 33, 34, 35 und 72). Die Kläger zu 3. sind Eigentümer des bebauten Grundstücks N.          Weg 82-84 (Gemarkung E.       , Flur 1, Flurstück 471) mit der Gehöftsbezeichnung „T.            “ sowie des sich südlichen anschließenden unbebauten Grundstücks Gemarkung E.       , Flur 6, Flurstück 136. Die Klägerin zu 4. ist Eigentümerin des bebauten Grundstücks N.          Weg 71 (Gemarkung E.       , Flur 1, Flurstück 460) mit der Gehöftsbezeichnung „C2.     “. In ihrem Eigentum stehen zudem die unbebauten östlich gelegenen Grundstücke Gemarkung E.       , Flur 1, Flurstücke 240, 242, 244 und 247.

5

Alle bebauten Grundstücke werden über den N.          Weg angefahren, wobei die Zufahrt zu den auf den Grundstücken befindlichen Gebäuden im letzten Teilstück über vom N.          Weg abzweigende Nebenwege erfolgt. Die Grundstücke des Klägers zu 2. und die darauf befindlichen Gebäude sind zudem über eine Zufahrt vom nördlich verlaufenden H.--------weg zu erreichen.

6

Der N.          Weg, der früher zu Zeiten der Zugehörigkeit E1.        zur Stadt O.       C3.------weg hieß, zweigt von der I1.        Straße (L 433) in südlicher Richtung ab. Er verläuft zunächst über die Flurstücke 208, 254 und parallel zum H.--------weg (Flurstück 210), mit dem er in diesem Bereich eine gemeinsame Wegefläche bildet. Nach rund 60 m trennt er sich dann von dem in westlicher Richtung weiterführenden H.--------weg und läuft südwärts über die Flurstücke 253, 257, 411, 249 und 247 weiter. Rund 375 m nach der Abzweigung vom H.--------weg schwenkt der N.          Weg auf der Wegeparzelle 247 in einer leichten Kurve nach Südwesten, während etwa ab dem Scheitelpunkt der Kurve ein unbefestigter Fußweg weiter südwärts führt und auf den T1.--------weg mündet, der zum Gehöft „E2.      “ führt. Von diesem Abzweig verläuft der N.          Weg zunächst auf der Wegeparzelle 254, dann nicht mehr ausparzelliert über das Flurstück 460 sowie über das ein kleines Dreieck bildende Flurstück 242 in südwestlicher Richtung weiter auf das von der Klägerin zu 4. früher bewohnte Gehöft „C2.     “ zu. Kurz davor verzweigt sich der N.          Weg. Ein Nebenweg führt weiter in südwestlicher Richtung auf die von den Klägern zu 3. bewohnten Gebäude des Gehöfts „T.            “ (N.          Weg 82-84) zu; von ihm zweigt nordwärts eine weitere Zufahrt ab, die nach einer S-Kurve zu dem im Eigentum des Klägers zu 1. stehenden Gehöft „C1.               “ (N.          Weg 76) und von dort zu den nördlich liegenden Gebäuden des Kläger zu 2. (H.--------weg 49) führt. Der Hauptweg des N.          Weges knickt in südliche Richtung ab und führt nach einer Verschwenkung nach Südwesten und kurz darauf einer nach Südosten auf das Gehöft „N1.        “ zu, daran vorbei weiter südwärts und mündet letztlich bei den Gehöften „T2.           “ und „T3.          “ auf die von Nordost nach Südwest verlaufende Straße Am E.       .

7

Eigentümer der Grundstücke, über die der N.          Weg bis zur Verzweigung vor dem Gehöft der Klägerin zu 4. verläuft, sind - von Norden aus gesehen - die Beklagte (Gemarkung E.       , Flur 1, Flurstücke 208, 253 und 210), die Beigeladene zu 1. (Flurstück 257), die Beigeladenen zu 4. und 5. (Flurstück 411), die Beigeladenen zu 2. und 3. (Flurstück 249) und die Klägerin zu 4. (Flurstücke 247, 244, 240, 242 und 460). Für das im Einmündungsbereich zur I1.        Straße liegende Flurstück 254 lässt sich ein Eigentümer nicht ermitteln. Es ist ebenso wie das Flurstück 208 nicht im Grundbuch eingetragen.

8

In den 1960er Jahren wurden der N.          Weg im Auftrag der Stadt O.       asphaltiert und die Anlieger zu „Anliegerbeiträgen“ herangezogen. Mit Schreiben vom 21. Juni 1966 bescheinigte der Stadtdirektor der Stadt O.       der Städtischen Sparkasse O.       , dass es sich „bei dem C3.------weg in O.       -J.   um einen öffentlichen Weg handelt, der unter Beteiligung der Anlieger als Wirtschaftsweg ausgebaut worden ist. Nach durchgeführter Vermessung wird dieser Weg in das Eigentum der Stadt O.       übernommen“. Mit Bescheinigung über gezahlte Anliegerbeiträge vom 12. April 1967 teilte der Stadtdirektor der Stadt O.       der Städtischen Sparkasse O.       zudem mit, dass „der C3.------weg als Wirtschaftsweg ausgebaut worden ist. Herr T4.          hat hierzu einen Anteilsbeitrag in Höhe von 300 DM entrichtet“.

9

Nach einem Brand ihres Wohnhauses am 24. Mai 2012 beabsichtigte die Klägerin zu 4. dessen Wiederaufbau und beantragte unter dem 2. April 2013 bei der Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung. Im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens vertrat die Beklagte die Auffassung, eine Baugenehmigung könne nicht erteilt werden, weil das Grundstück nicht erschlossen sei. Es liege nicht an einer öffentlichen Straße, weil der N.          Weg nur ein Privatweg sei. Die Zuwegung über diesen Privatweg sei nicht durch Baulasten öffentlich-rechtlich gesichert.

10

Am 12. August 2013 haben die Kläger Klage erhoben mit der Begründung, bei dem N.          Weg handele es sich um einen öffentlichen Weg. Eine Widmung ergebe sich bereits daraus, dass die Anlieger anlässlich der 1962 erfolgten Asphaltierung zu „Anliegerbeiträgen“ herangezogen worden seien und zudem den öffentlichen Verkehr hätten dulden müssen. Die Öffentlichkeit des Weges folge zudem aus dem bergischen Wegerecht, weil der Weg bereits seit 1695 ununterbrochen als öffentlicher Weg behandelt worden sei. Außerdem handele sich um einen öffentlichen Weg kraft unvordenklicher Verjährung, weil der Weg seit Jahrhunderten sowohl als Verbindungsweg von J.     nach P.              als auch von den Anliegern genutzt worden sei.

11

Die Kläger haben beantragt,

12

festzustellen, dass der N.          Weg in X.         , Ortsteil E.       , jedenfalls soweit er über die Gemarkung E.       , Flur 1, Flurstück 253, 254, 210, 411, 247, 249, 244 und 460 verläuft, eine öffentliche Straße im Sinne von § 60 Satz 1 StrWG NRW ist.

13

Die Beklagte hat beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Zur Begründung hat sie ausgeführt: Die Klage sei unzulässig, weil die Feststellungsklage subsidiär gegenüber anderen Klagearten sei. Die Klägerin zu 4. könne eine Verpflichtungsklage auf Erteilung der begehrten Baugenehmigung erheben, bei der die hier streitige Frage der Erschließung inzident geklärt werde. Im Übrigen könnten die Kläger gegen die Beigeladenen im zivilgerichtlichen Verfahren ihre Ansprüche auf Duldung der Inanspruchnahme fremder Grundstücke geltend machen. Die Klage sei überdies unbegründet. Mangels hinreichend verlässlicher Anhaltspunkte für die Öffentlichkeit des N.          Weges sei mit Rücksicht auf § 903 Satz 1 BGB von dessen Nichtöffentlichkeit auszugehen.

16

Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt.

17

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 12. März 2014 abgewiesen.

18

Die vom Senat zugelassene Berufung begründen die Kläger unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches und im Zulassungsverfahren vorgetragenes Vorbringen wie folgt: Der N.          Weg sei eine öffentliche Straße. Seine Widmung ergebe sich daraus, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten Ausbaubeiträge für seinen Ausbau erhoben habe. Überdies hätte die Stadt O.       Interessentenwege nicht ausgebaut. Darüber hinaus habe der N.          Weg entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts Verbindungsfunktion. Er verlaufe grob von West nach Ost, während die I1.        Straße grob von Nord nach Süd verlaufe.

19

Die Kläger beantragen,

20

das angefochtene Urteil zu ändern und festzustellen, dass der N.          Weg in X.         , Ortsteil E.       , jedenfalls soweit er über die Gemarkung E.       , Flur 1, Flurstück 253, 254, 210, 411, 247, 249, 244 und 460 verläuft, eine öffentliche Straße im Sinne von § 60 Satz 1 StrWG NRW ist.

21

Die Beklagte beantragt,

22

die Berufung zurückzuweisen.

23

Sie bezieht sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend aus: Der N.          Weg sei im Straßenverzeichnis der Stadt O.       nicht eingetragen gewesen und die Stadt O.       habe keine Kostenbeiträge für den damaligen Ausbau erhoben. Es gebe nämlich keine Kostenbescheide. Zudem lasse sich den vorgelegten Bescheinigungen vom 21. Juni 1966 und vom 12. April 1967 auch entnehmen, dass es sich bei dem N.          Weg um einen Wirtschaftsweg handele. Solche seien in der Regel private Wege, die ausschließlich oder überwiegend der Bewirtschaftung landwirtschaftlich oder forstlich genutzter Flächen dienten, auf die aber das Straßen- und Wegegesetz NRW nicht anzuwenden sei.

24

Die Beigeladenen stellen keinen Antrag.

25

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge (3 Bände) sowie die von den Beteiligten vorgelegten Karten und Luftbilder Bezug genommen. Dem Senat liegen insbesondere folgende Karten und Luftbilder vor:

26

• 27

  1. Auszug aus dem Liegenschaftskataster vom 16. Oktober 2013, 1:1000, Beiakte 2

• 28

  2. „Urkarte der Gemeinde E3.        , I. Abtheilung“, um 1815 erstellt und bis 1870 fortgeschrieben, 1:2000, Beiakte 3

• 29

  3. „Erneuerte Urkarte der Gemeinde E3.        , Blatt 1“, gültig von 1870 mit Fortschreibungen bis 1956, 1:2000, Beiakte 4

• 30

  4. „Uraufnahme 1863, Abzeichnung der Flurkarte nebst Ergänzungen Feldvergleich 1950“, Flurkarte E.       Flur 1, herausgegeben vom Regierungspräsidenten Düsseldorf 1957 mit Fortschreibungen bis 1999, 1:2000, Beiakte 5

• 31

  5. „Königlich Preußische Landes-Aufnahme 1892“, herausgegeben 1894, Blatt W.       Nr. 2650, 1:25000, Beiakte 6

• 32

  6. „Königlich Preußische Landes-Aufnahme 1892“, herausgegeben 1894, Blatt F.         Nr. 2720, 1:25000, Beiakte 7

• 33

  7. Luftbildplan P.              , aufgenommen 10. April 1954, 1:5000, Beiakte 8

• 34

  8. Luftbildplan V.               , aufgenommen 10. April 1954, 1:5000, Beiakte 9

• 35

  9. Luftbildsenkrechtaufnahme Streifen 4, Aufnahme Nr. 93, Befliegung 1979, Beiakte 10

• 36

  10. Luftbildsenkrechtaufnahme Streifen 5, Aufnahme Nr. 131, Befliegung 1979, Beiakte 11

• 37

  11. Deutsche Grundkarte 1:5000 (Luftbildkarte), X1.        Süd, Befliegung Mai 1999, 1:5000, Beiakte 12

• 38

  12. Deutsche Grundkarte 1:5000 (Luftbildkarte), P.              , Befliegung Mai 1999, 1:5000, Beiakte 13

• 39

  13. Auszug aus Geobasisdaten Orthofoto, erstellt 16.10.2013, 1:1000, Beiakte 14

• 40

  14. Auszug aus der „Urkarte der Gemeinde P1.              , IV. Abtheilung“ mit Fortschreibungen, 1:2000, Beiakte 17

• 41

  15. „Urkarte der Gemeinde P1.              , IV. Abtheilung“, aufgenommen 1815, 1:2000, Beiakte 18

• 42

  16. Auszug aus der fortgeschriebenen „Uraufnahme von 1863 der Gemeinde P1.              “, 1:2000, Beiakte 19

• 43

  17. Auszug aus der fortgeschriebenen „Uraufnahme von 1863 der Gemeinde V1.               “, 1:2000, Beiakte 20.

44

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

45

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

46

I. Die Klage ist als Feststellungsklage zulässig. Es fehlt weder an dem nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderlichen Feststellungsinteresse noch steht der Klage der Grundsatz der Subsidiarität entgegen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats,

47

vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, juris, Rn. 44 ff., m. w. N., und Beschluss vom 29. Mai 2006 - 11 A 2474/03 -, juris, Rn. 6,

48

dass Anlieger bzw. Eigentümer eines Weges - wie hier die Kläger - die Feststellung der Öffentlichkeit dieser Wegefläche begehren können und dass in diesen Fällen der Zulässigkeit ihrer Klage unbeschadet der Möglichkeit sonstiger verwaltungsgerichtlicher oder zivilgerichtlicher Gestaltungsklagen die Subsidiarität der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO in aller Regel - so auch hier - nicht entgegensteht. Denn mit einer feststellenden Entscheidung kann die Öffentlichkeit oder Nichtöffentlichkeit des Weges, wenn auch nicht mit Rechtskraft für alle Fälle oder mit allgemeiner Wirkung, so doch aber mit einer gewissen präjudiziellen Wirkung geklärt und mithin weiteren Rechtsstreitigkeiten vorgebeugt werden.

49

II. Die demnach zulässige Feststellungsklage ist aber unbegründet. Der N.          Weg ist keine öffentliche Straße.

50

Öffentliche Straßen sind gemäß § 2 Abs. 1 StrWG NRW diejenigen Straßen, Wege und Plätze, die dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind, wobei die Widmung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW durch Allgemeinverfügung, d. h. förmlich erfolgen muss. Eine solche förmliche Widmung ist hier unstreitig nicht erfolgt. Darüber hinaus sind nach § 60 Satz 1, erster Halbsatz StrWG NRW - eine wortgleiche Bestimmung enthielt bereits § 60 Abs. 2 Satz 1, erster Halbsatz LStrG - auch diejenigen Straßen, Wege und Plätze öffentliche Straßen, welche nach bisherigem Recht die Eigenschaft einer öffentlichen Straße besitzen.

51

Der N.          Weg ist keine öffentliche Straße im Sinne des § 60 Satz 1 StrWG NRW. Nach einer Gesamtwürdigung der vorliegenden Unterlagen steht nicht mit der erforderlichen Sicherheit zur Überzeugung des Senats fest (vgl. § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO), dass der N.          Weg vor Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes am 1. Januar 1962 eine öffentliche Straße war.

52

Die Öffentlichkeit des N.          Weges ergibt sich weder aus dem ehemals geltenden Bergischen Recht (1.) noch aus einer Widmung nach der vom preußischen Oberverwaltungsgericht entwickelten Widmungstheorie (2.), noch kann für den N.          Weg eine Widmung kraft unvordenklicher Verjährung festgestellt werden (3.).

53

1. Eine Widmung des N.          Weges kann nicht nach dem vor Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes geltenden Recht festgestellt werden.

54

Für nicht förmlich nach nordrhein-westfälischem Straßenrecht gewidmete Straßen ist bezüglich der Frage der Öffentlichkeit einer Straße, die vor dem 1. Januar 1962 vorhanden war, auf das Wegerecht abzustellen, unter dessen Geltung die Straße entstanden ist.

55

Vgl. hierzu etwa OVG NRW, Urteil vom 29. April 2009  - 11 A 3657/06 -, juris, Rn. 24 f., m. w. N.

56

Der unstreitig vor dem 1. Januar 1962 entstandene N.          Weg liegt im Ortsteil E.       . Dessen Gebiet gehörte früher zunächst zum Herzogtum Berg, war in napoleonischer Zeit Teil des Großherzogtums Berg und kann ab 1815 unter preußische Herrschaft.

57

Dort galten die Bergische Wegeordnung vom 18. Juni 1805 sowie die Jülich-Bergische Polizeiordnungen vom 10. Oktober 1554 und vom 15. Mai 1558,

58

abgedruckt in: Germershausen/Seydel/Marschall, Wegerecht und Wegeverwaltung in der Bundesrepublik Deutschland und deren Ländern, II. Band, 5. Auflage 1961, S. 1576 ff., S. 1557 ff. und S. 1561,

59

deren wegerechtliche Vorschriften nach § 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Aufhebung veralteter Polizei- und Strafgesetze vom 23. März 1931,

60

vgl. Preußische Gesetzsammlung, 1931, S. 33,

61

aufrechterhalten blieben, in Ermangelung später erlassener Bestimmungen zunächst fort und wurden erst mit Wirkung zum 1. Januar 1962 durch § 69 Nrn. 1 und 10 LStrG aufgehoben.

62

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 11. Oktober 1991 ‑ 23 A 2372/88 -, n. v., S. 8, und vom 27. Oktober 1994 - 23 A 3529/92 -, n. v. (juris nur LS.), S. 9.

63

Nach diesen Vorschriften kann der N.          Weg aber nicht gewidmet worden sein. Denn diese Vorschriften betreffen nur bestehende Wege, enthalten aber keine Regelungen über die Voraussetzungen der Entstehung eines öffentlichen Weges.

64

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 27. Oktober 1994 ‑ 23 A 3529/92 -, n. v. (juris nur LS.), S. 10, und vom 11. Oktober 1991 - 23 A 2372/88 -, n. v., S. 8; Ecker, Rheinisches Wegerecht, PrVBl. 1904, 827 (829).

65

2. Auch eine Widmung des N.          Weges nach der vom Preußischen Oberverwaltungsgericht entwickelten so genannten Widmungstheorie, durch die er später zu einem öffentlichen Weg geworden sein könnte, kann nicht festgestellt werden.

66

Nach dieser Theorie setzte das Entstehen einer öffentlichen Straße voraus, dass diese „unter - wenn auch stillschweigender - Zustimmung der rechtlich Betheiligten (d. h. des Eigenthümers, des Unterhaltspflichtigen und der Wegepolizeibehörde) dem öffentlichen Verkehre gewidmet ist“.

67

Vgl. PrOVG, Urteil vom 27. Februar 1895 ‑ IV C 52/94 -, PrOVGE 27, 399 (401); s. a. OVG NRW, Urteil vom 16. Juni 2014 - 11 A 2227/12 -, NWVBl. 2015, 67 (67) = juris, Rn. 30.

68

Öffentliche Wege entstanden demnach durch Widmung seitens der drei Rechtsbeteiligten, nämlich des Wegebau- und -unterhaltungspflichtigen, der Wegepolizeibehörde und des Wegeeigentümers. Können ausdrückliche Erklärungen seitens der drei Rechtsbeteiligten nicht festgestellt werden, so kommt eine konkludente, stillschweigende Widmung durch die hierzu berufenen Personen in Betracht. Diese setzt immer tatsächliche Vorgänge voraus, welche den zur Zeit dieser Vorgänge vorhandenen Widmungswillen erkennen lassen.

69

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 21. November 2002 - 11 A 5497/99 -, juris, Rn. 53, und vom 29. April 2009 - 11 A 3657/06 -, juris, Rn. 51, s. a. PrOVG, Urteil vom 2. Juli 1934 - IV C 77/33 -, PrOVGE 94, 143 (145).

70

Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Ausdrückliche Erklärungen seitens eines der drei Rechtsbeteiligten zu der Frage der Öffentlichkeit des N.          Weges liegen nicht vor und auch einer Widmungserklärung vergleichbare konkludente Handlungen lassen sich nicht feststellen.

71

Insbesondere können die von den Klägern eingereichten Unterlagen, die alle eine Heranziehung der Anlieger zu „Anliegerbeiträgen“ für eine wohl im Jahr 1962 erfolgte Asphaltierung des N.          Weges zum Gegenstand haben und in denen teilweise die Rechtsauffassung wiedergegeben wird, der damals noch C3.------weg genannte Weg sei eine öffentliche Straße, nicht als konkludente Widmungserklärungen der damals wegeunterhaltungspflichtigen Stadt O.       angesehen werden. Denn selbst wenn den Erklärungen konkludente Willensbetätigungen zu entnehmen sein sollten, wären sie unbeachtlich, weil die Widmungstheorie des preußischen Oberverwaltungsgerichts zum damaligen Zeitpunkt keine Anwendung mehr fand. Alle Bescheinigungen datieren nach dem Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes am 1. Januar 1962. Von diesem Zeitpunkt an können Widmungen aber nur noch förmlich erfolgen, ein Rückgriff auf die Widmungstheorie ist verwehrt.

72

Eine (konkludente) Widmung kann auch nicht in dem Ausbau des N.          Weges selbst gesehen werden. Denn dieser erfolgte wohl im Jahr 1962 und damit ebenfalls nach dem Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes am 1. Januar 1962. Selbst wenn der Ausbau vor dem 1. Januar 1962 und damit noch zu Zeiten der Geltung der Widmungstheorie erfolgt sein sollte, weist er für sich gesehen einen Widmungswillen des Wegeunterhaltungspflichtigen nicht nach. Ausbauarbeiten können zwar als Ausfluss der Fürsorge für einen Weg die Überzeugung des Wegeunterhaltungspflichtigen erkennen lassen, dass ihm die Herrschaft über den Weg zusteht. Überdies erscheint es aus heutiger Sicht schwer nachvollziehbar, weshalb Ausbau und Unterhaltungsmaßnahmen auf Kosten der öffentlichen Hand vorgenommen worden sein sollen, wenn die Nutzung des Weges nur wenigen Interessenten (Land- und Forstwirtschaft, Anliegern) vorbehalten und der Allgemeinheit verwehrt sein sollte. Gleichwohl ist die Feststellung unerlässlich, dass die Ausbauarbeiten an dem Weg in der Überzeugung seiner Eigenschaft als öffentlicher Weg vorgenommen worden sind. Fehlt dieser Nachweis, so steht das der Öffentlichkeit des Weges entgegen.

73

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. November 2003   - 11 A 251/01 -, juris, Rn. 89.

74

So liegt es hier. Die Stadt O.       hat zwar die Asphaltierung vorgenommen und die Anlieger zu „Anliegerbeiträgen“ herangezogen. Anhaltspunkte dafür, dass diese Asphaltierung in der Überzeugung der Eigenschaft als öffentlicher Weg erfolgte, liegen nicht vor. Selbst mittelbar aus den zu diesem Vorgang erstellten Schreiben können solche nicht abgeleitet werden. Weil seitens der Stadt O.       in diesen Schreiben, wie etwa den von den Klägern vorgelegten Schreiben vom 21. Juni 1966 und 12. April 1967, der C3.------weg gleichzeitig als „Wirtschaftsweg“ bezeichnet wird, kann daraus nicht sicher geschlossen werden, dass die Stadt O.       die Asphaltierungsarbeiten in der Überzeugung seiner Eigenschaft als öffentlicher Weg vorgenommen hat. Überdies ließe sich in der einer Duldung der Asphaltierung keine konkludente Willensbetätigung der Eigentümer der betroffenen Wegegrundstücke erkennen und schließlich sind Maßnahmen der Wegepolizei, die eine konkludente Willensbetätigung bedeuten könnten, ebenfalls nicht ersichtlich.

75

3. Der N.          Weg ist auch nicht nach dem Grundsatz der „unvordenklichen Verjährung“ als öffentlicher Weg anzusehen.

76

Der Grundsatz der unvordenklichen Verjährung begründet eine widerlegliche Vermutung für die Öffentlichkeit eines Weges, wenn dieser ein „alter Weg“ ist, dessen Entstehung und ursprüngliche rechtliche Verhältnisse im Dunkeln liegen, und er seit Menschengedenken oder doch seit langer Zeit unter stillschweigender Duldung des nicht wegebau- oder wegeunterhaltungspflichtigen Privateigentümers in der Überzeugung der Rechtmäßigkeit als öffentlicher Weg benutzt worden ist.

77

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. April 2009 - 11 A 3657/06 -, juris, Rn. 53, m. w. N., und Beschluss vom 6. Mai 2014 - 11 A 2478/12 -, juris, Rn. 19.

78

Für die Annahme eines „alten Weges“ müssen dabei nicht nur dessen Entstehung und ursprüngliche rechtliche Verhältnisse im Dunkeln liegen, sondern der Weg muss nachgewiesenermaßen bereits 1882 existiert haben. Diese zeitliche Grenze der Existenz des Weges als unerlässliche Anwendungsvoraussetzung des Grundsatzes der unvordenklichen Verjährung ergibt sich daraus, dass der Weg seit Menschengedenken oder doch seit langer Zeit unter stillschweigender Duldung des nicht wegebau- oder wegeunterhaltungspflichtigen Privateigentümers als öffentlicher Weg benutzt worden sein muss. Hierbei ist als notwendige Dauer der Benutzung ein Zeitraum von 40 Jahren zugrundezulegen, für den die Benutzung nachgewiesen werden muss. Für die diesem Zeitraum vorangegangenen 40 Jahre darf keine gegenteilige Erinnerung an einen anderen Rechtszustand bestehen. Als Bezugspunkt für die rückblickende Betrachtung ist auf das Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes am 1. Januar 1962 abzustellen. Dabei reicht die bloße Möglichkeit einer Entstehung vor dem demnach maßgeblichen Zeitpunkt 1882 indes nicht aus. Denn die (negative) Voraussetzung, dass aus den 40 Jahren seit 1882 keine gegenteilige Erinnerung bestehen darf, würde leerlaufen, wenn die Existenz des Weges für diesen Zeitraum gar nicht feststände.

79

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. April 2009 - 11 A 3657/06 -, juris, Rn. 56 ff., m. w. N.

80

Zudem sind, wenn - wie hier - privates Grundeigentum betroffen ist, an den Nachweis der Öffentlichkeit eines Weges über den letztlich (nur) eine widerlegliche Vermutung begründenden Grundsatz der unvordenklichen Verjährung allgemein hohe Anforderungen zu stellen, die es ausschließen, dass verbleibende Zweifel sich zulasten des Privateigentümers auswirken können.

81

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Oktober 2008   - 9 B 53.08 -, Buchholz 407.0 Allg. Straßenrecht Nr. 25, S. 1 (2) = juris, Rn. 5; s. a. BVerfG, Beschluss vom 15. April 2009 - 1 BvR 3478/08 -, juris, Rn. 38.

82

Mit Rücksicht auf die erheblichen Auswirkungen auf die Rechtssphäre des Eigentümers, über dessen privaten Grund ein öffentlicher Weg verläuft, kann daher im Zweifel nicht von der Existenz eines öffentlichen Weges ausgegangen werden.

83

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 25. März 1993 ‑ 23 A 991/89 -, n. v., S. 16, und vom 19. Juni 2000 ‑ 11 A 1045/97 -, juris, Rn. 90.

84

Diese Voraussetzungen liegen für den N.          Weg nicht vor.

85

a) Der Grundsatz der unvordenklichen Verjährung ist bereits nur hinsichtlich des nördlichen bis zur Abzweigung des Pfads auf dem Flurstück 247 führenden Teilstücks des N.          Weges anwendbar, nicht hingegen für das sich daran in südwestlicher Richtung anschließend Teilstück. Denn nur mit seinem nördlichen Teilstück ist der N.          Weg ein „alter Weg“, der nachgewiesenermaßen bereits vor dem Jahr 1882 bestand (aa)). Für das sich südwestlich anschließende Teilstück kann dies nicht festgestellt werden (bb)).

86

aa) Die Entstehung des nördlichen Teilstücks des N.          Weges steht nicht fest. Es hat vermutlich bereits vor 1815, jedenfalls aber vor 1870, bestanden. Dies ergibt sich aus der um 1815 erstellten und bis 1870 fortgeschriebenen „Urkarte der Gemeinde E3.        von 1815“ (Nr. 2 der im Tatbestand aufgelisteten Karten). Diese zeigt einen Weg, der bei dem Wohnplatz „am J.     “ von einem der heutigen I1.        Straße entsprechenden Weg in südliche Richtung (zunächst gemeinsam mit dem heutigen H.--------weg ) abzweigt. Dieser Weg verzweigt sich nach einem kurzen Stück, der südliche Abzweig führt in einigem Abstand am Gehöft „in den I2.      “ vorbei über das Gehöft „im K1.          “, das sich damals auf den heutigen Flurstücken 453 und 454 befunden hat, auf die Gebäude des Gehöfts „aufm E2.      “ zu und weiter zur Gemeindegrenze. Dort verlässt er das Gebiet der Gemeinde E.       und führt auf das Gebiet der Gemeinde P.              . Wie sich der sich an die „Urkarte der Gemeinde E3.        von 1815“ anschließenden „Urkarte der Gemeinde P1.              von 1815“ (Nr. 15 der im Tatbestand aufgelisteten Karten) entnehmen lässt, setzt sich dort der Weg in südliche Richtung weiter fort und reicht über weitere Verzweigungen deutlich weiter südwärts, wodurch der Weg Anschluss an das weitere Straßen- und Wegenetz erhält. Der nördliche Teil dieses Wegestücks bis zum damaligen Gehöft „im K1.          “ entspricht im Wesentlichen dem oben dargestellten heutigen nördlichen Teilstück des N.          Weges bis zur Mitte des heutigen Flurstücks 247. Dabei hält es der Senat aufgrund der Art der Eintragungen in der „Urkarte der Gemeinde E3.        von 1815“ für sehr wahrscheinlich, dass der Weg bereits zum Zeitpunkt der Erstellung der Urkarte bestanden hat. Denn anhand der Eintragungen und Farben (rot/blau) spricht vieles dafür, dass die auch den Weg betreffenden schwarzen Zeichnungen aus der „alten“, den Zustand ihrer Erstellung wiedergebenden Urkarte stammen (müssen). Aber selbst wenn die Urkarte von 1815 und die auf ihr verzeichnete Darstellung des Weges nicht mehr den ursprünglichen Zustand um 1815, sondern wegen der auf ihr erfolgten Fortschreibungen gegebenenfalls auch den sich bis 1870 entwickelten Zustand wiedergeben sollte, lässt sich jedenfalls feststellen, dass das beschriebene Wegestück spätestens 1870 und damit vor dem maßgeblichen Jahr 1882 entstanden ist.

87

bb) Für das sich daran anschließende und in südwestlicher Richtung auf das Gehöft „C2.     “ der Klägerin zu 4. zuführende Teilstück des N.          Weges findet der Grundsatz der unvordenklichen Verjährung bereits keine Anwendung. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass es sich bei diesem Teilstück des N.          Weges um einen „alten Weg“ handelt, der nachgewiesenermaßen vor 1882 entstanden ist.

88

Seine Entstehungsgeschichte lässt sich nicht endgültig aufklären. Insbesondere vermag der Senat nicht festzustellen, dass dieses Wegestück schon vor 1882 vorhanden war. Die vorliegenden Karten geben dazu keinen Aufschluss. So enthält die „Urkarte der Gemeinde E3.        von 1815“, die bis 1870 fortgeführt wurde, keine Eintragung, die dem heutigen zu den Anwesen der Kläger führenden Teilstück des N.          Weges entspricht. Der auf der Karte dargestellte Weg verläuft ab dem Gehöft „im K1.          “ weiter in südliche Richtung auf das Gehöft „aufm E2.      “ zu. Eine Verbindung des Weges vom Gehöft „im K1.          “ zu den westlich gelegenen Gehöften „am C2.     “ und „am I3.              “ (heute: N.          Weges 82-84) ist hingegen nicht dargestellt. Vielmehr ist deren wegemäßige Erschließung als über einen von Norden kommenden Stichweg zu einem nördlich verlaufenden Weg, der in seinem Verlauf dem heutigen H.--------weg entspricht, dargestellt.

89

Auch in der „Erneuerten Urkarte der Gemeinde E3.        von 1870“ (Nr. 3 der im Tatbestand aufgelisteten Karten) ist bei dem Gehöft „im K1.          “ nur der weiter in südliche Richtung auf das Gehöft „aufm im E2.      “ zu führende Weg, nicht aber ein vom Gehöft „im K1.          “ (süd-)westwärts führendes Wegestück eingezeichnet. Die Anbindung der westlich dargestellten Gehöfte „am C2.     “ und „am Hammelshaüsgen T5.                 “ erfolgt nach den Darstellungen der „Erneuerten Urkarte von 1870“ weiterhin von Norden über einen Stichweg zu einem Weg, dessen Verlauf dem heutigen H.--------weg entspricht.

90

Eine Verbindung vom „K1.          “ zu den Anwesen der Kläger ist allerdings in der „Uraufnahme von 1863“ (Nr. 4 der im Tatbestand aufgelisteten Karten) eingezeichnet. Diese Karte zeigt einen Weg, der etwa auf der Höhe der Ortsangabe „K1.          “ von dem bisherigen südwärts führenden Weg abzweigt und in südwestlicher Richtung auf die Gehöfte „Am C2.     “ und „T6.                 “ (heute: N.          Weg 82) zu weiterführt. Diese Darstellung vermag indes einen für die Anwendung des Grundsatzes der unvordenklichen Verjährung erforderlichen Nachweis für eine Entstehung dieses Wegestücks vor 1882 nicht zu liefern. Es kann den Darstellungen der Karte nicht mit hinreichender Sicherheit entnommen werden, wann genau dieses Wegestück entstanden ist, insbesondere, ob es schon vor 1882 bestanden hat. Denn die 1957 vom Regierungspräsidenten Düsseldorf herausgegebene Karte ist zwar als „Uraufnahme von 1863“ bezeichnet, gibt aber ausweislich der weiteren Angaben im Titel „Abzeichnung der Flurkarte nebst Ergänzungen Feldvergleich 1950“ nicht den unveränderten Zustand der „Uraufnahme von 1863“ wieder, sondern zeigt deren in der Folgezeit durch Ergänzungen veränderten Zustand. Daher kann - anders als für das nördliche, in der „Urkarte der Gemeinde E3.        von 1815“ dargestellte Teilstück festgestellt - selbst aus der Darstellung des Weges in schwarzer Zeichnung in der „Uraufnahme von 1863“ nicht sicher geschlossen, dass dieser bereits 1863 vorhanden war. Genauso ist es möglich, dass es sich bei seiner Darstellung um eine spätere Ergänzung handelt, der Weg also erst später entstanden ist. Dabei dürfte der Umstand, dass das südliche Wegestück des heutigen N.          Weges in der „Erneuerten Urkarte der Gemeinde E3.        von 1870“ nicht verzeichnet ist, dafür sprechen, dass es sich bei seiner Darstellung in die „Uraufnahme von 1863“ um eine Ergänzung handelt.

91

Das zwischen „K1.          “ und den Anwesen der Kläger liegende Teilstück des heutigen N.          Weges ist indes in der „Königlich Preußischen Landes-Aufnahme 1892“, herausgegeben 1894 (Nrn. 5 und 6 der im Tatbestand aufgelisteten Karten) verzeichnet. Auf dieser ist ein Weg darstellt, der in seinem Verlauf dem heutigen N.          Weg entspricht. Es ist insbesondere seine Verzweigung kurz vor dem Gehöft „K1.          “ und der weitere Verlauf beider Wege süd- bzw. südwestwärts verzeichnet. Dabei entspricht der dargestellte in südliche Richtung führende Weg dem auf der „Urkarte der Gemeinde E3.        von 1815“ verzeichneten Weg, während der in südwestliche Richtung abzweigende Weg auf das Gehöft „C2.     “ zuläuft und sich dort verzweigt. Er deckt sich in seinem Verlauf mit dem heutigen N.          Weg. Die beiden in der Landes-Aufnahme von 1892 dargestellten Wege vereinigen sich in ihrem weiteren Verlauf etwa auf der Höhe des Gehöfts „N1.        “ und führen dann südwärts weiter, wobei der weitere Verlauf sowohl der Darstellung der „Urkarte der Gemeinde P1.              von 1815“ als auch dem heutigen Verlauf des N.          Weges bis zum Gehöft „T2.           “ entspricht. Aufgrund seiner Entstehungszeit kann die „Königlich Preußischen Landes-Aufnahme 1892“ indes nicht als Beleg für einen „alten Weg“, der nachgewiesenermaßen schon vor 1882 bestand, dienen.

92

Gleiches gilt für die 1954 erstellte Luftaufnahme (Nr. 7 der im Tatbestand aufgelisteten Karten), auf der sowohl der frühere vom „K1.          “ südwärts verlaufende Weg als auch der in Richtung des Anwesens der Klägerin zu 4. und von dort in südlicher Richtung führende Weg zu erkennen ist. Auch sie kann eine Entstehung des über das Gehöft der Klägerin zu 4. führenden Wegestücks vor 1882 nicht belegen.

93

Kann demnach der Senat nicht mit der notwendigen Überzeugung feststellen, dass das zwischen der Abzweigung des Fußweges auf dem Flurstück 247 bei der Ortsangabe „K1.          “ und den Anwesen der Kläger liegende Teilstück des N.          Weges nachgewiesenermaßen bereits vor 1882 bestanden hat, kann insoweit der Grundsatz der unvordenklichen Verjährung schon gar nicht zur Anwendung gelangen.

94

b) Für das nördliche Teilstück des N.          Weges, das nachgewiesenermaßen vor 1882 bestand und für das der Grundsatz der unvordenklichen Verjährung damit Anwendung findet, liegen die weiteren Voraussetzungen für die Annahme eines öffentlichen Weges kraft unvordenklicher Verjährung nicht vor. Denn der Senat vermag nicht mit der erforderlichen Gewissheit i. S. d. § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO festzustellen, dass dieses Wegestück „im Bewusstsein der Öffentlichkeit von der Allgemeinheit ohne Widerspruch des Grundeigentümers“ benutzt worden ist.

95

Zwar ist der N.          Weg, wenngleich mit sich veränderndem Verlauf, durchgehend in den historischen Karten - namentlich der „Urkarte der Gemeinde E3.        von 1815“ (Nr. 2 der im Tatbestand aufgelisteten Karten) und der sich südlich anschließenden „Urkarte der Gemeinde P1.              von 1815“ (Nr. 14 der im Tatbestand aufgelisteten Karten), der „Erneuerten Urkarte von 1870“ (Nr. 3 der im Tatbestand aufgelisteten Karten) und auch in der „Königlich Preußischen Landes-Aufnahme von 1892“, herausgegeben 1894 (Nrn. 5 und 6 der im Tatbestand aufgelisteten Karten) - verzeichnet. Aus diesen Darstellungen in den historischen Karten folgt aber nicht, dass es sich um einen öffentlichen Weg handelte. Denn derartige Karten treffen regelmäßig lediglich Aussagen über den tatsächlichen Verlauf eines Weges und ggf. über die Eigentumsverhältnisse. Sie besagen aber - anders als Fluchtlinienpläne nach dem Preußischen Fluchtliniengesetz vom 2. Juli 1875 - nichts über die rechtliche Einordnung des Weges.

96

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Juni 2014 - 11 A 2227/12 -, NVwZ-RR 2014, 793 (794) = juris Rn. 38 f., s. a. Urteil vom 15. August 1989 - 23 A 717/87, n. v., S. 7: Die Darstellung begründet „noch nicht einmal eine Vermutung“ für die Annahme der Öffentlichkeit; und Germershausen/Seydel, Wegerecht- und Wegeverwaltung in Preußen, I. Band, 4. Auflage 1932, S. 10 f.

97

Insbesondere existierten im Zeitpunkt der Erstellung der hier maßgeblichen „Urkarte der Gemeinde E3.        “ um 1815 keine mit den etwa im Großherzogtum Baden für die Erstellung des Gemarkungsatlasses geltenden,

98

vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 30. April 2008 - 5 S 2858/06 -, juris, Rn. 25,

99

vergleichbaren Vorgaben, nach denen in Karten nur die öffentlichen Straßen und Wege, nicht aber auch die Privatwege einzuzeichnen waren. Vielmehr sahen - ohne dass es entscheidungserheblich darauf ankommt - später erstellte Vorgaben wie beispielsweise die „Instruktion über das Verfahren bei der Vermessung des Grund-Eigenthums Behufs Anfertigung des Grundsteuer-Katasters in den Rheinisch-Westphälischen Provinzen der Preußischen Monarchie“ vom 12. März 1822 vor, dass in die im Vorfeld der Erstellung der Kataster anzufertigenden Handrisse u. a. auch Privatwege einzuzeichnen sind. Denn bei der angeordneten Darstellung der Wege fand keine Beschränkung auf öffentliche Straßen und Wege statt. Vielmehr sollten nach § 57 der Instruktion die „Heerstraßen und öffentliche Wege […] in ausgezogenen, die Privatleuten eigenthümlichen Wege und Fußpfade aber in unterbrochenen Linien gezeichnet [werden]“; die privaten Wege also auch dargestellt werden.

100

Ausgehend davon kann auch hier aus der Darstellung des N.          Weges in den Urkarten der Gemeinden E.       und P2.              von 1815 nicht der erforderliche Nachweis für seine Benutzung durch die Allgemeinheit gewonnen werden. Zwar mag für eine Benutzung durch die Allgemeinheit sprechen, dass der in den Urkarten dargestellte Weg nicht nur auf einige Gehöfte zulief und lediglich diese erschloss, sondern teils an den Gehöften vorbei führte und sich weiter nach Süden erstreckte, wo er Anschluss an das weitere Wegenetz hatte. Ein aus diesem Anschluss entstehender Eindruck einer Verbindungsfunktion bleibt aber letztlich nur eine Vermutung, für deren Richtigkeit die Darstellungen in den Karten keinen Beleg bieten. Weil sich zudem abgesehen von der Eintragung des N.          Weges in den historischen Karten keine weiteren Anhaltspunkte dafür finden, dass es sich bei dem Weg um einen öffentlichen Weg gehandelt hat, gehen die danach verbleibenden Zweifel an der Eigenschaft als öffentlicher Weg wegen der mit der Öffentlichkeit eines Weges verbundenen weit reichenden Einschränkungen des Privateigentums und mit Rücksicht auf den Grundsatz des § 903 Satz 1 BGB, wonach der Eigentümer einer Sache mit dieser nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen kann, zu Lasten dessen, der sich auf die Öffentlichkeit beruft. Dies sind hier die Kläger.

101

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 19. Juni 2000 - 11 A 1045/97 -, juris, Rn. 54, m. w. N.

102

III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 154 Abs. 2 und 3, 159 Sätze 1 und 2, 162 Abs. 3 VwGO, 100 Abs. 1 ZPO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, entspricht nicht der Billigkeit, weil diese keinen Antrag gestellt haben und damit kein eigenes Kostenrisiko eingegangen sind (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

103

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

104

IV. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.