1

Tatbestand:

2

Die Klägerin begehrt die Erteilung eines am 27. Juni 2011 beantragten positiven bauplanungsrechtlichen Vorbescheids zur Errichtung eines Lebensmittel-Discountmarktes auf dem Grundstück V.-straße  2a in H.-F. (Gemarkung C., Flur 71, Flurstück 238; im Folgenden: Vorhabengrundstück) mit 1.000 qm Verkaufs- und 1.500 qm Geschossfläche sowie 87 Stellplätzen unter Ausklammerung der Frage der Erschließung.

3

Das Vorhabengrundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 146 „Gewerbegebiet F1.-straße (Ost)" (im Folgenden: Bebauungsplan), der es in seiner Ursprungsfassung aus dem Jahr 1974 als Industriegebiet (GI) festsetzte. Diese Festsetzung blieb durch die ersten vier Änderungen des Bebauungsplans (1975, 1979, 1980 und 1987) unangetastet. Am 7. Dezember 1995 beschloss der Rat die 5. Änderung des Bebauungsplans (im Folgenden: 5. Änderung), mit der unter anderem der nördliche Planbereich, in dem auch das Vorhabengrundstück liegt, als Gewerbegebiet (GE) festgesetzt wurde.

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Nach Nr. 5 der textlichen Festsetzungen der 5. Änderung sind im gesamten Plangebiet Einzelhandelsbetriebe und sonstige Gewerbebetriebe mit Verkaufsflächen für den Verkauf an letzte Verbraucher gemäß § 1 Abs. 5 in Verbindung mit Abs. 9 BauNVO ausgeschlossen, wenn das von ihnen angebotene Sortiment ganz oder teilweise den in der Festsetzung im Einzelnen bezeichneten Warengruppen zuzuordnen ist. Zu diesen Warengruppen gehören auch Nahrungsmittel, Getränke und Tabakwaren.

5

Ferner trifft die 5. Änderung zur Bestimmung der zulässigen Höhe baulicher Anlagen für alle Gewerbe- und Industriegebiete im Plangebiet jeweils die folgende Festsetzung:

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h = max. 15,0 m über angrenzender Erschließungsanlage.

7

In der Planbegründung der 5. Änderung heißt es dazu:

8

Zusätzlich ist eine Höhenbegrenzung für bauliche Anlagen festgesetzt, um das in Bezug auf die Bauhöhen einheitliche Gesamtbild des Gebietes zu erhalten und Beeinträchtigungen des Orts- und Landschaftsbildes zu vermeiden.

9

Die 5. Änderung wurde im Amtsblatt der Beklagten vom 17. Mai 1996 öffentlich bekannt gemacht.

10

Die Klägerin verfügt über eine Baugenehmigung zur Errichtung eines SB-Marktes mit 799 qm Verkaufsfläche und 39 Stellplätzen auf dem Vorhabengrundstück. Der Senat hatte die Beklagte mit Urteil vom 24. Mai 2011 im Verfahren 10 A 2489/09 gleichen Rubrums verpflichtet, der Klägerin einen entsprechenden positiven bauplanungsrechtlichen Vorbescheid unter Ausklammerung der Frage der Erschließung zu erteilen. In den Urteilsgründen hatte der Senat ausgeführt, die textliche Festsetzung Nr. 5 der 5. Änderung zum Ausschluss von Einzelhandel mit zentrenrelevanten Hauptsortimenten sei städtebaulich nicht gerechtfertigt und daher unwirksam. Die Unwirksamkeit des Einzelhandelsausschlusses führe zur Unwirksamkeit der 5. Änderung insgesamt, sodass die Ursprungsfassung des Bebauungsplans anzuwenden sei, an deren Wirksamkeit zu zweifeln der Senat keinen Anlass sehe. Sie stehe dem Vorhaben der Errichtung eines SB-Marktes mit 799 qm Verkaufsfläche nicht entgegen.

11

Unter dem 27. Juni 2011 beantragte die Klägerin die Erteilung eines positiven bauplanungsrechtlichen Vorbescheids zur Errichtung eines Lebensmittel-Discountmarktes mit 1.000 qm Verkaufs- und 1.500 qm Geschossfläche sowie 87 Stellplätzen auf dem Vorhabengrundstück.

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In seiner Sitzung am 14. Juli 2011 beschloss der Rat die Aufstellung eines Bebauungsplans zur 1. Änderung der 5. Änderung, um die vom Senat im Verfahren 10 A 2489/09 angenommenen Mängel der 5. Änderung zu heilen.

13

Der Aufstellungsbeschluss zur 1. Änderung der 5. Änderung wurde im Amtsblatt der Beklagten vom 2. August 2011 öffentlich bekanntgemacht.

14

Mit Bescheid vom 2. August 2011 stellte die Beklagte die Entscheidung über die Bauvoranfrage der Klägerin gemäß § 15 BauGB bis zum 2. August 2012 zurück und ordnete die sofortige Vollziehung des Zurückstellungbescheids an.

15

Am 2. September 2011 erhob die Klägerin Klage, mit der sie die Aufhebung des Zurückstellungsbescheides begehrte. Mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2011 erweiterte die Klägerin die Klage insoweit, als sie begehrte, die Beklagte zu verpflichten, ihr den beantragten positiven bauplanungsrechtlichen Vorbescheid unter Aufhebung des Zurückstellungsbescheides zu erteilen.

16

Am 5. Juli 2012 beschloss der Rat mit Blick auf die geplante 1. Änderung der 5. Änderung eine Veränderungssperre für das gesamte Plangebiet, die im Amtsblatt der Beklagten vom 20. Juli 2012 öffentlich bekanntgemacht gemacht wurde.

17

Mit Bescheid vom 5. September 2012 lehnte die Beklagte den Erlass des beantragten positiven bauplanungsrechtlichen Vorbescheides unter Berufung auf die Veränderungssperre ab.

18

Mit Schriftsatz vom 10. Oktober 2012 hat die Klägerin den ablehnenden Bescheid vom 5. September 2012 in die Klage einbezogen.

19

Unter dem 22. März 2013 ordnete der Oberbürgermeister der Beklagten die erneute öffentliche Bekanntmachung des die 1. Änderung der 5. Änderung betreffenden Aufstellungsbeschlusses vom 14. Juli 2011 sowie der Veränderungssperre vom 5. Juli 2012 an. Der Aufstellungsbeschluss und die Veränderungssperre wurden im Amtsblatt der Beklagten vom 5. April 2013 erneut öffentlich bekanntgemacht.

20

Die Klägerin hat beantragt,

21

die Beklagte unter Aufhebung ihres Ablehnungsbescheides vom 5. September 2012 zu verpflichten, ihr den mit Formularantrag vom 16. Juni 2011 am 28. Juni 2011 beantragten Bauvorbescheid zum Neubau eines Lebensmitteldiscounters mit 1.000 qm Verkaufsfläche und 1.500 qm Geschossfläche auf dem Grundstück V.-straße  2a in H. (Gemarkung C., Flur 71, Flurstück 238) zu erteilen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

24

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen.

25

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Erteilung des begehrten positiven bauplanungsrechtlichen Vorbescheides stehe die rechtmäßige Veränderungssperre entgegen. Es lasse sich nicht feststellen, dass es der Veränderungssperre an einem Sicherungsbedürfnis mangele, weil die geplante 1. Änderung der 5. Änderung offensichtlich zu einem unwirksamen Bebauungsplan führen würde.

26

Am 3. April 2014 beschloss der Rat die 1. Änderung der 5. Änderung als Satzung. Der Satzungsbeschluss wurde im Amtsblatt der Beklagten vom 17. April 2014 öffentlich bekanntgemacht.

27

Die allein geänderte Nr. 5 der textlichen Festsetzungen lautet:

28

Ausschluss bestimmter Arten von Anlagen (Einzelhandelsbetriebe) gemäß § 1 Abs. 5 BauNVO in Verbindung mit § 1 Abs. 9 BauNVO

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Im räumlichen Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 146, 5. Änderung (1. Änderung) sind Einzelhandelsbetriebe und sonstige Gewerbebetriebe mit den folgend aufgeführten zentren- und nahversorgungsrelevanten Hauptsortimenten, die sich ganz oder teilweise an Endverbraucher richten, nicht zulässig:

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Zentrenrelevante Kernsortimente

31

[…]

32

Nahversorgungsrelevante Sortimente

33

- Lebensmittel

34

- Genussmittel (alkoholische Getränke, Tabakwaren)

35

- Getränke (auch in Getränkefachmärkten)

36

[…]

37

Die „Textlichen Festsetzungen" sind Bestandteil des Bebauungsplanes Nr. 146, 5. Änderung (1. Änderung). Der Vermerk über sämtliche Bestandteile befindet sich auf dem Grundriss des Bebauungsplanes.

38

Die vom Senat zugelassene Berufung hat die Klägerin im Wesentlichen wie folgt ergänzend begründet:

39

Ihr Vorhaben sei nach den Festsetzungen des Bebauungsplans in seiner Ursprungsfassung zulässig. Das Vorhabengrundstück liege in einem Industriegebiet gemäß § 9 BauNVO 1968. Dort sei ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb als Gewerbebetrieb zulässig. Bei dem Vorhaben handele es sich nicht um ein Einkaufszentrum oder um einen Verbrauchermarkt, der vorwiegend der übergemeindlichen Versorgung dienen solle.

40

Der Satzungsbeschluss zur 1. Änderung der 5. Änderung sei unwirksam. Die unwirksame 5. Änderung habe nicht in einem ergänzenden Verfahren nach § 214 Abs. 4 BauGB geheilt werden können, zumal sie mittlerweile wegen der Genehmigung zahlreicher, auch großflächiger Einzelhandelsbetriebe im Plangebiet funktionslos geworden sei. Auch habe die 1. Änderung der 5. Änderung nicht im beschleunigten Verfahren durchgeführt werden dürfen, da wegen der bestandssichernden Festsetzung nach § 1 Abs. 10 BauNVO für den im Plangebiet vorhandenen Einzelhandelsbetrieb mit einer Geschossfläche von bis zu 12.000 qm die Neuerrichtung eines großflächigen Einzelhandelsbetriebes mit einer zulässigen Geschossfläche von mehr als 5.000 qm zugelassen werde. Das begründe die Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung in Form einer Vorprüfung des Einzelfalls. Die 1. Änderung der 5. Änderung sei auch deshalb unwirksam, weil ihr räumlicher Geltungsbereich nicht gemäß § 9 Abs. 7 BauGB hinreichend bestimmt abgegrenzt sei. Darüber hinaus leide sie unter schwerwiegenden Abwägungsmängeln, die ebenfalls zu ihrer Unwirksamkeit führten. Die ausschließlich auf die Vorgaben des Einzelhandelskonzepts der Beklagten abgestellte Abwägung sei in mehrfacher Hinsicht defizitär oder sonst fehlerhaft. Dem Einzelhandelskonzept komme keine den Rat bindende Wirkung zu, wovon dieser jedoch ausweislich der Planbegründung ausgegangen sei. Das Einzelhandelskonzept selbst genüge den Anforderungen an eine Abwägung nicht.

41

Die Klägerin beantragt,

42

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 5. September 2012 zu verpflichten, ihr den von ihr beantragten positiven bauplanungsrechtlichen Vorbescheid zum Neubau eines SB‑Marktes mit 87 Stellplätzen auf dem Grundstück V.-straße  2a in H. (Gemarkung C., Flur 71, Flurstück 238) unter Ausklammerung der Frage der Erschließung zu erteilen.

43

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

45

Sowohl die 5. Änderung als auch die 1. Änderung der 5. Änderung wurden im Amtsblatt der Beklagten vom 11. März 2016 erneut öffentlich bekanntgemacht. Sie traten rückwirkend zum 17. Mai 1996 (5. Änderung) beziehungsweise zum 17. April 2014 (1. Änderung der 5. Änderung) in Kraft.

46

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Gerichtsakte des Verfahrens 10 A 2489/09 und der vorgelegten Verwaltungs- und Aufstellungsvorgänge der Beklagten (Beiakten Hefte 1 bis 34) verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

48

Die zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg.

49

Die zulässige Verpflichtungsklage ist begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf die Erteilung des beantragten bauplanungsrechtlichen Vorbescheids unter Ausklammerung der Frage der Erschließung (§ 113 Abs. 5 VwGO).

50

Ihrem Vorhaben stehen – eine gesicherte Erschließung ausgenommen – keine bauplanungsrechtlichen Vorschriften entgegen. Da das Vorhabengrundstück im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplans liegt, richtet sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens nach § 30 Abs. 1 BauGB. Es ist zulässig, wenn es den Festsetzungen des Bebauungsplans nicht widerspricht.

51

Die textliche Festsetzung Nr. 5 des Bebauungsplans Nr. 146 in der Fassung der 1. Änderung der 5. Änderung, wonach unter anderem Einzelhandelsbetriebe mit dem Hauptsortiment Lebensmittel im Plangebiet nicht zulässig sind, steht dem Vorhaben nicht entgegen, denn sie ist unwirksam. Die zuletzt vom Rat beschlossene 1. Änderung der 5. Änderung ist eine unselbständige Änderung, also lediglich eine inhaltliche Modifizierung der vorherigen Fassung des Bebauungsplans – hier: der Fassung der 5. Änderung –, die ihre städtebauliche Funktion nur im Zusammenspiel mit deren Festsetzungen zu erfüllen vermag und deshalb ihre Wirksamkeit voraussetzt. Daran fehlt es hier, denn die 5. Änderung ist unwirksam.

52

Die mit der 5. Änderung auf der Grundlage von § 9 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 BauGB in Verbindung mit § 16 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO beziehungsweise § 18 BauNVO erstmals getroffenen Festsetzungen zur maximalen Höhe baulicher Anlagen in allen Gewerbe- und Industriegebieten im Plangebiet sind nicht hinreichend bestimmt und damit unwirksam. Dies führt zur Unwirksamkeit der 5. Änderung insgesamt.

53

Die zulässige Höhe baulicher Anlagen in den Gewerbe- und Industriegebieten ist jeweils auf maximal 15 m über der angrenzenden Erschließungsanlage festgesetzt. Diese Festsetzung genügt nicht dem sich aus § 18 Abs. 1 BauNVO ergebenden Erfordernis, bei der Festsetzung der zulässigen Höhe baulicher Anlagen die erforderlichen Bezugspunkte zu bestimmen.

54

Der Grundsatz der Bestimmtheit verlangt, Tatbestände so präzise zu formulieren, dass die Normadressaten ihr Handeln kalkulieren können, weil die Folgen der Regelung für sie voraussehbar und berechenbar sind. Rechtsnormen brauchen jedoch nur so bestimmt zu sein, wie dies nach der Eigenart der zu regelnden Sachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist. Es genügt, dass die Betroffenen die Rechtslage erkennen und ihr Verhalten danach einrichten können. Die Vorschrift darf nicht so konturenlos sein, dass ihre willkürfreie Handhabung durch Behörden und Gerichte nicht gewährleistet ist.

55

Um diesen Grundsätzen entsprechend als ausreichende Berechnungsgrundlage für die Bestimmung der zulässigen Höhe im Einzelfall dienen zu können, muss die Festsetzung eindeutig sein, das heißt die in die Höhenberechnung einzustellenden Parameter klar und unmissverständlich benennen. Dies ist hier nicht der Fall.

56

Die bloße Bezugnahme auf eine angrenzende Erschließungsanlage als Ausgangshöhe für die Berechnung der zulässigen Höhe künftiger baulicher Anlagen ist hier aus mehreren Gründen nicht ausreichend. Unklar ist, ob mit dem Begriff der Erschließungsanlage nur die im Bebauungsplan festgesetzten öffentlichen Verkehrsflächen oder auch private Erschließungsanlagen gemeint sind. Diese Frage stellt sich deshalb, weil die Baugebietsfestsetzungen des Bebauungsplans ungeachtet der konkreten Grundstückszuschnitte erfolgt sind, das größte der festgesetzten Baugebiete Flächen von mehr als 30 ha beansprucht und – gemessen an der Fläche des Plangebiets – nur wenige öffentliche Verkehrsflächen zu seiner inneren Erschließung festgesetzt sind. In dieser planungsrechtlichen Situation ist es nicht ausgeschlossen, dass Grundstücke innerhalb der Baugebiete bebaut werden sollen, die nicht an eine öffentliche Verkehrsfläche angrenzen, deren verkehrsmäßige Erschließung aber – öffentlich-rechtlich gesichert – über eine private Zufahrt hergestellt wird.

57

Sollte mit Erschließungsanlage nur eine festgesetzte öffentliche Verkehrsfläche gemeint sein, so ist für die nicht unmittelbar an eine solche Erschließungsanlage angrenzenden Grundstücke weder aus der Planurkunde ersichtlich noch sonst zu ermitteln, welche die für die Berechnung der zulässigen Höhe einer baulichen Anlage maßgebliche Erschließungsanlage sein soll.

58

Unbestimmt sind die Festsetzungen zur zulässigen Höhe baulicher Anlagen auch deshalb, weil es für den im Plangebiet mehrfach gegebenen Fall, dass ein Grundstück an mehrere öffentliche Verkehrsflächen angrenzt, an einer Regelung fehlt, welche dieser Erschließungsanlagen als Ausgangsmaß für die Höhenberechnung im Einzelfall heranzuziehen ist.

59

Selbst wenn im konkreten Anwendungsfall feststünde, welche Erschließungsanlage für die Berechnung der zulässigen Höhe maßgeblich sein soll, wäre ein Bezugspunkt nicht bestimmt. In den festgesetzten Baugebieten sind Grundstücke für Gewerbe- oder Industriegebiete vorhanden oder möglich, die über mehrere hundert Meter an die ihrer Erschließung dienende öffentliche Verkehrsfläche angrenzen. Auch sind dort Gebäude zulässig und vorhanden, die Längen von mehr als hundert Meter parallel zu der jeweiligen öffentlichen Verkehrsfläche aufweisen. Ob in solchen Fällen der jeweils höchste Punkt des jeweils zuzuordnenden Abschnitts der Verkehrsfläche der maßgebliche Bezugspunkt sein oder ob dafür ein Mittelwert aus den Höhen der Verkehrsfläche zwischen den Grundstücks- oder den Gebäudeecken gebildet werden soll, lässt die Festsetzung ebenso offen wie die Beantwortung der Frage, ob die Mitte der Verkehrsfläche oder ihr dem jeweiligen Grundstück zugewandter Rand für die Bestimmung der Ausgangshöhen entscheidend ist.

60

Nach alledem gewährleisten die für alle Baugebiete im Plangebiet getroffenen Festsetzungen zur maximalen Höhe baulicher Anlagen die willkürfreie Handhabung durch Behörden und Gerichte nicht. Sie sind unbestimmt und damit unwirksam.

61

Die Unwirksamkeit der Festsetzungen zu den maximalen Höhen baulicher Anlagen führt zur Unwirksamkeit der 5. Änderung insgesamt. Die Unwirksamkeit einzelner Festsetzungen eines Bebauungsplans führt nur dann nicht zu seiner Unwirksamkeit insgesamt, wenn die übrigen Festsetzungen für sich betrachtet noch eine den Anforderungen des § 1 BauGB gerecht werdende sinnvolle städtebauliche Ordnung bewirken können und wenn zusätzlich der Rat nach seinem im Planungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen im Zweifel auch einen Bebauungsplan dieses eingeschränkten Inhalts beschlossen hätte.

62

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. März 1993 ‑ 4 BN 10.91 ‑, BRS 55 Nr. 30.

63

Es ist nicht davon auszugehen, dass der Rat den Bebauungsplan ohne jede Höhenfestsetzung beschlossen hätte. Die getroffenen Höhenfestsetzungen betreffen sämtliche Baugebiete im Plangebiet und sind vor dem Hintergrund, dass die übrigen Festsetzungen zum Maß der baulichen Nutzung und zur überbaubaren Grundstücksfläche die Errichtung von Gebäuden mit Höhen von deutlich über 100 m erlauben, als wesentlicher Teil des Planungskonzepts anzusehen. Hierfür spricht auch die Planbegründung zu den Höhenfestsetzungen, wonach sie die Wahrung des Gesamtbildes des Gebiets sowie den Schutz des Orts- und Landschaftsbildes gewährleisten sollen. In dieser Funktion stehen sie in untrennbarem Zusammenhang mit den gestalterischen Grünordnungsmaßnahmen, die mit der 5. Änderung festgesetzt worden sind und die neben dem Willen zur Steuerung des Einzelhandels nach den Angaben der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung eine wesentliche Motivation für die Planänderung waren. Zudem verläuft im Luftraum über dem Plangebiet eine Richtfunkstrecke, die bei einer Gebäudehöhe von mehr als 116 m über NN beeinträchtigt wäre. Den Hinweis auf diese Richtfunkstrecke im Aufstellungsverfahren hat der Rat bei der Abwägung unter Verweis auf die durchschnittliche Höhe des Plangebiets von etwa 40 m über NN und die festgesetzte maximale Gebäudehöhe von 15 m berücksichtigt.

64

Ist die 5. Änderung unwirksam, gilt der Bebauungsplan Nr. 146 in der Fassung der 4. Änderung, an dessen Wirksamkeit zu zweifeln der Senat auch weiterhin keinen Anlass sieht. Seine Festsetzungen stehen dem Vorhaben nicht entgegen. Für das Vorhabengrundstück setzt er ein Industriegebiet gemäß § 9 BauNVO 1968 fest. Dort sind nach Absatz 2 Nr. 1 dieser Bestimmung  Gewerbebetriebe aller Art mit Ausnahme von Einkaufszentren und Verbrauchermärkten im Sinne des § 11 Abs. 3 BauNVO 1968, Lagerhäuser, Lagerplätze und öffentliche Betriebe zulässig. Bei dem Vorhaben handelt es sich um einen Gewerbebetrieb, der weder ein Einkaufszentrum noch ein Verbrauchermarkt ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts soll ein Verbrauchermarkt vorwiegend der übergemeindlichen Versorgung im Sinne des § 11 Abs. 3 BauNVO 1968 dienen, wenn der zu erwartende innergemeindliche Umsatzanteil weniger als 50 % des typischerweise für einen Markt vergleichbarer Größenordnung zu erwartenden Gesamtumsatzes ausmacht. Es ist nicht zweifelhaft, dass ein Lebensmittel-Discountmarkt wie hier das Vorhaben inmitten des Stadtgebiets einer Großstadt mehr als die Hälfte des Umsatzes mit ihren Einwohnern erzielt.

65

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

66

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.

67

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.