Oberverwaltungsgericht NRW, 8 B 1108/15

G r ü n d e :

Die Beschwerde des Antragstellers mit dem sinngemäßen Antrag,

festzustellen, dass seine am 1. September 2015 beim VG Minden erhobenen Klagen 11 K 2290/15 und 11 K 2289/15 aufschiebende Wirkung haben, sowie den Antragsgegner zu verpflichten, den Beigeladenen zu 1. und 2. die (weitere) Errichtung der Windenergieanlagen zu untersagen,

hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Das Begehren des Antragstellers war gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO auszulegen. Der Antragsteller will im Beschwerdeverfahren in der Sache erreichen, dass die Vollziehung der den Beigeladenen zu 1. und 2. erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen bis zur Entscheidung über seine Klagen vorläufig unterbleibt. Diesem Rechtsschutzziel trägt in der Regel (schon) eine gerichtliche Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Klagen - hier in entsprechender Anwendung der §§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 VwGO - wirksam Rechnung.

Vgl. nur Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand März 2015, § 80 a Rn. 57.

Darüber hinaus hat der Antragsteller unter Hinweis auf die Regelungen des § 80 a Abs. 3, Abs.1 Nr. 2 VwGO ausdrücklich die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen im Beschwerdeverfahren beantragt.

Vgl. hierzu z.B. BVerwG, Beschluss vom 9. Februar 2012 - 9 VR 2/12 u.a. -, NuR 2012, 267 = juris Rn. 6.

Der Antragsteller kann die Feststellung verlangen, dass seine gegen die immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheide vom 9. August 2013 (WEA I, WEA III und WEA VI) und vom 21. Januar 2014 (WEA V) jeweils in der Fassung der Änderungen vom 24. August 2015 gerichteten Klagen aufschiebende Wirkung entfalten (dazu I). Ihm steht jedoch kein Anspruch auf ergänzenden Erlass einstweiliger Sicherungsmaßnahmen zu (dazu II).

I. Wird ein Verwaltungsakt - wie hier - mit belastender Wirkung für einen Dritten unter Missachtung der aufschiebenden Wirkung eines eingelegten Rechtsbehelfs vollzogen (sog. faktische Vollziehung), ist auf Antrag des Dritten in entsprechender Anwendung der §§ 80 a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 VwGO festzustellen, dass dem Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung zukommt.

Vgl. OVG NRW 29. Mai 2008 - 10 B 616/08 -, DVBl 2008, 1132 = juris Rn. 3; Schoch, in: Schoch/ Schneider/Bier, VwGO, Stand März 2015, § 80a, Rn. 56; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 80 a, Rn. 36; Külpmann, in: Finkelnburg/ Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Auflage 2011, Rn. 1083.

Die Beigeladenen zu 1. und 2. haben am 24. Juli 2015 mit dem Bau der WEA I, V und VI begonnen und damit die Genehmigungen insoweit faktisch vollzogen. Sie haben die Bauarbeiten nach Erhebung der Anfechtungsklagen am 1. September 2015 fortgeführt und bestreiten - auch hinsichtlich der derzeit noch nicht im Bau befindlichen WEA III -, dass die Anfechtungsklagen des Antragstellers aufschiebende Wirkung haben.

Die Klagen des Antragstellers haben entgegen dieser Ansicht aufschiebende Wirkung. Sie sind bei sachgerechter Auslegung nicht nur isoliert gegen die Änderungsbescheide vom 24. August 2015, sondern gegen die Genehmigungsbescheide in ihrer aktuellen Fassung gerichtet; die abweichend formulierten Klageanträge beruhen auf der unzutreffenden Annahme des Antragstellers, die Bescheide vom 24. August 2015 enthielten eine Neuerteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen.

Mit dem so verstandenen Klageziel entfalten die beim VG Minden unter den Aktenzeichen 11 K 2289/15 und 11 K 2290/15 anhängigen Klagen kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung. Die nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorgesehene aufschiebende Wirkung gilt unter anderem auch bei - wie hier - Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80 a VwGO), vgl. § 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Gründe, die dem Eintritt der aufschiebenden Wirkung entgegenstehen, bestehen nicht. Weder steht die behauptete Unzulässigkeit der Anfechtungsklagen der aufschiebenden Wirkung entgegen (dazu 1.), noch hinsichtlich der WEA III die vom Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 9. Februar 2015 angeordnete sofortige Vollziehung des Genehmigungsbescheides vom 9. August 2013 in der Fassung vom 24. August 2015 (dazu 2.).

1. Die aufschiebende Wirkung tritt nach § 80 Abs. 1 VwGO unabhängig davon ein, ob der Rechtsbehelf begründet ist; es bedarf daher keiner Interessenabwägung anhand der Erfolgsaussichten der Klagen. Der Rechtsbehelf muss lediglich eingelegt sein.

Vgl. z.B. Hess. VGH. Beschluss vom 3. Dezember 2002 - 8 TG 2177/02 -, NVwZ-RR 2003, 345 = juris Rn 7; Finkelnburg, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Auflage 2011, Rn. 655; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand März 2015, § 80, Rn. 77.

Ob die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs auch unabhängig davon eintritt, ob der Rechtsbehelf zulässig ist, ist umstritten. In Literatur und Rechtsprechung wird vertreten, dass dies nicht der Fall sein dürfte, wenn es an den ganz wesentlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen wie der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, der Verwaltungsaktqualität der angefochtenen behördlichen Maßnahme, der Einhaltung der Klagefrist oder dem Vorliegen der Klagebefugnis fehlt. Auch wenn die Anfechtung an § 44 a VwGO scheitert - was hier nicht der Fall ist -, soll eine aufschiebende Wirkung ausgeschlossen sein.

Vgl. Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand März 2015, § 80 Rn. 78 ff., 81 ff.; Finkelnburg, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Auflage 2011, Rn. 646 ff.; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 80 a, Rn. 31 f.

Letztlich kann dies ebenso offen bleiben wie die Frage, ob ein aus anderen Gründen (offensichtlich) unzulässiger Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung entfaltet. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klagen des Antragstellers aus einem solchen anderen Grund offensichtlich unzulässig wären. Vorliegend bestehen auch keine Zweifel daran, dass für die Klagen des Antragstellers der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 VwGO eröffnet ist, oder dass es sich bei den angefochtenen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheiden um Verwaltungsakte im Sinne des § 35 VwVfG NRW handelt. Es fehlt schließlich auch weder an der Einhaltung der Klagefrist (a) noch an der Klagebefugnis des Antragstellers (b).

a) Dass die einmonatige Klagefrist des § 74 Abs. 1 VwGO bezogen auf die Änderungen vom 24. August 2015 eingehalten wurde, ist offenkundig und zwischen den Beteiligten (wohl) nicht umstritten. Die Klagefrist war bei Klageerhebung am 1. September 2015 auch hinsichtlich der von den Änderungen vom 24. August 2015 unberührt gebliebenen Bestandteile der Genehmigungsbescheide noch nicht abgelaufen. Die Genehmigungsbescheide sind daher gegenüber dem Antragsteller insgesamt nicht in Bestandskraft erwachsen. Aufgrund der nur relativen Wirkung der Bestandskraft ist auch ohne Belang, dass der Genehmigungsbescheid des Antragsgegners vom 9. August 2013/24. August 2015 im Verhältnis zur Beigeladenen zu 3. ‑ der Standortgemeinde - nach teilweiser Klagerücknahme (8 A 366/15) hinsichtlich der WEA I und der WEA VI sowie der die WEA V betreffende Genehmigungsbescheid vom 21. Januar 2014/24. August 2015 nach Klagerücknahme (8 A 367/15) unanfechtbar sind.

aa) Die Bescheide vom 24. August 2015 haben hinsichtlich der unveränderten Regelungen keine (neue) Klagefrist in Gang gesetzt. Sie enthalten keine Neuerteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen für die Errichtung und den Bau der streitgegenständlichen Windenergieanlagen. Das Verwaltungsgericht ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, dass die Vorhaben nicht wesentlich geändert wurden, sondern dass diese durch die nachträglich getroffenen Regelungen lediglich ihre abschließende Gestalt gefunden haben.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Mai 2015 - 8 B 1029/14 -, juris Rn. 27 ff. und vom 16. November 2012 - 2 B 1095/12 -, juris Rn. 10 ff.

Die Ergänzungsbescheide vom 24. August 2015 haben die Auslegungs- und Leistungsdaten der WEA einschließlich des Anlagentyps ebenso unberührt gelassen wie die Standorte der geplanten Anlagen. Soweit hinsichtlich des Standorts der WEA III der Hochwert geändert wurde, handelt es sich um eine bloße redaktionelle Anpassung, die ein offensichtliches Schreibversehen in dem Bescheid vom 9. August 2013 berichtigt. Ansonsten betreffen die Änderungen zum einen den Nachtbetrieb der WEA. Diese Betriebsänderung ist allerdings nicht von wesentlicher Art. Schon die ursprünglichen Genehmigungsbescheide haben einen Nachtbetrieb der WEA vorgesehen. Geändert werden lediglich die Modalitäten dieses Betriebes, der nicht mehr schallreduziert stattfinden muss. Zum anderen betreffen die Änderungen noch wasser- sowie arten- und naturschutzrechtliche Nebenbestimmungen. Auch diese Änderungen sind für den Bau und den späteren Betrieb der Anlagen von nur untergeordnetem Gewicht.

bb) Der Antragsteller hat die Klagefrist bezogen auf die danach nur nachrichtlich wiederholten unveränderten Regelungen der Genehmigungsbescheide eingehalten.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss sich ein Nachbar, der sichere Kenntnis von der Erteilung einer Baugenehmigung erhalten hat oder diese Kenntnis hätte haben müssen, nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als sei ihm die Baugenehmigung im Zeitpunkt der zuverlässigen Kenntniserlangung oder dem Zeitpunkt, in dem er diese Kenntnis hätte erlangen müssen, amtlich bekannt gegeben worden. Von diesem Zeitpunkt an richtet sich die Klagefrist nach den Vorschriften der §§ 74 und 58 Abs. 2 VwGO. Diese Grundsätze gelten auch für immissionsschutzrechtliche Genehmigungen.

Für den Nachbarn läuft danach ab dem Zeitpunkt, zu dem er sichere Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen, in entsprechender Anwendung der §§ 74, 58 Abs. 2 VwGO eine Klagefrist von einem Jahr. Von einem Kennenmüssen ist regelmäßig dann auszugehen, wenn sich das Vorliegen einer Genehmigung für den Dritten aufgrund objektiver Anhaltspunkte aufdrängen muss - sei es, weil Baumaßnahamen erkennbar sind, sei es, weil er in anderer Weise darüber informiert ist - und wenn es ihm zudem möglich und zumutbar ist, sich etwa durch Anfrage beim Bauherrn oder bei der Genehmigungsbehörde Gewissheit zu verschaffen. Maßgeblich sind die Umstände des jeweiligen Einzelfalls.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 - IV C 2.72 -, BVerwGE 44, 294 = juris Rn. 24; Beschlüsse vom 28. August 1987 - 4 N 3.86 -, BVerwGE 78, 85 = juris Rn. 15, und vom 16. März 2010 - 4 B 5/10 -, juris Rn. 8; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 14. Mai 2012 - 10 S 2693/09 -, BauR 2012, 1637 = juris Rn. 34 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 24. September 2009 - 8 B 1342/09.AK -, ZUR 2010, 204 = juris Rn. 44; auch Beschluss vom 25. September 2015 ‑ 8 A 970/15 -, juris Rn. 14 ff.

Für einen möglichen Fristbeginn sind in der Regel tatsächliche Vorgänge im Rahmen eines Baugeschehens - wie etwa deutlich wahrnehmbare Bauarbeiten - relevant, die auf die vorangegangene Erteilung einer Baugenehmigung schließen lassen.

Vgl. OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 29. April 2010 - 10 S 5.10 - BRS 76 Nr. 172 = juris Rn. 16.

Allein auf die Sichtbarkeit von Baumaßnahmen und die damit einhergehende Erkennbarkeit einer vorliegenden Baugenehmigung abzustellen, genügt den Grundsätzen von Treu und Glauben allerdings nicht. Nur soweit auch die Beeinträchtigung der subjektiven Rechtsposition erkennbar ist, kann vielmehr für den Nachbarn zur Wahrung seiner Rechte die Obliegenheit bestehen, selbst aktiv zu werden und sich nach dem Vorliegen einer Genehmigung zu erkundigen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 - IV C 2.72 -, BVerwGE 44, 294 = juris Rn. 24; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 29. April 2010 - 10 S 5.10 - BRS 76 Nr. 172 = juris Rn. 16; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 14. Mai 2012 - 10 S 2693/09 -, BauR 2012, 1637 = juris Rn. 38.

Es ist nicht zu erkennen, dass der Antragsteller vor Beginn der Bauarbeiten im Juli 2015 sichere Kenntnis von den streitgegenständlichen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen erlangt hat oder hätte erlangen müssen. Soweit die Beigeladenen darauf hinweisen, dass in den örtliche Zeitungen mehrfach über die streitgegenständlichen Genehmigungen berichtet wurde, besteht zwar eine Wahrscheinlichkeit, dass der Antragsteller diese Berichte gelesen haben könnte; dass er die Berichte gelesen haben muss und er deshalb eine sichere Kenntnis hätte erlangen müssen, drängt sich jedoch nicht auf. Dasselbe gilt für seine Kontakte mit vor Ort aktiven Windkraftgegnern. Es kommt daher nicht mehr entscheidend darauf an, dass für den Antragsteller die Möglichkeit, als Mitglied der betroffenen Öffentlichkeit eine Beeinträchtigung des subjektiv-öffentlichen Rechts auf Einhaltung der UVP-Verfahrensvorschriften geltend zu machen, erst aufgrund des Urteils des Senats vom 25. Februar 2015 - 8 A 959/10 - und damit weniger als ein Jahr vor der Erhebung der Klagen - (sicher) erkennbar war.

Vgl. auch zu Folgendem OVG NRW, Urteil vom 25. Februar 2015 - 8 A 959/10 -, BauR 2015, 1138 = juris Rn. 67 ff. und 82 ff.

b) Dem Antragsteller fehlt auch nicht die erforderliche Klagebefugnis. Er kann geltend machen, dass er möglicherweise in seinem Recht auf Einhaltung der UVP-Verfahrensvorschriften verletzt ist, weil es an der nach seiner Auffassung erforderlichen Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung fehlt. Bei unionsrechtskonformer Auslegung sind die Verfahrensvorschriften der UVP-Richtlinie als Schutznormen im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO zu qualifizieren. Davon geht auch § 4 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 UmwRG aus, der klarstellt, dass jedenfalls die dort aufgeführten UVP-Verfahrensfehler auch für Individualkläger rügefähig sein sollen. Der Antragsteller ist auch rügeberechtigt. Die Möglichkeit, Verfahrensfehler nach § 4 Abs. 1 UmwRG zu rügen, steht nicht für jedermann offen, sondern nur für Mitglieder der sog. „betroffenen Öffentlichkeit“. Betroffenheit wird hier grundsätzlich durch einen räumlichen Bezug zum Wirkungsbereich der Immissionen bestimmt. Bei Berücksichtigung dieser faktischen Komponente setzt die Zulässigkeit der Klage zumindest voraus, dass der Kläger durch die Entscheidung tatsächlich in seinen Interessen beeinträchtigt wird. Der Antragsteller ist - ungeachtet der Frage, ob er geltend machen kann, auch in seinen materiellen subjektiven Rechten verletzt zu sein - jedenfalls in seinen Interessen beeinträchtigt. Sein Wohnhaus liegt im räumlichen Einwirkungsbereich der Anlagen. Diese befinden sich nicht nur in Sichtweite seines Wohnhauses, sie sind dort auch zu hören. Der Immissionspunkt L (Im Tal 3) ist in unmittelbarer Nachbarschaft des Wohnhauses des Antragstellers. An diesem Immissionspunkt wird für die Nachtzeit ausweislich der tabellarischen Aufstellungen in den Genehmigungsbescheiden ein nur knapp unterhalb des maßgeblichen Immissionsrichtwerts von 45 dB(A) liegender Wert von 44,9 dB(A) prognostiziert, so dass Einiges für die Annahme spricht, dass der Antragsteller zumindest geltend machen kann, er werde möglicherweise unzumutbaren Lärmbelästigungen ausgesetzt.

2. Anders als der Antragsgegner und die Beigeladenen annehmen, scheidet die aufschiebende Wirkung auch nicht deshalb aus, weil das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 9. Februar 2015 im Hinblick auf die von der Beigeladenen zu 3. betriebene Anfechtungsklage gegen den Genehmigungsbescheid vom 9. August 2013 auf Antrag des Rechtsvorgängers der Beigeladenen zu 1. die sofortige Vollziehung angeordnet hat. Die Beigeladenen zu 1. und 2. gehen allerdings zutreffend davon aus, dass die gerichtliche Anordnung des Sofortvollzuges auch die Änderungen vom 24. August 2015 betrifft. Das geänderte Vorhaben ist gegenüber dem ursprünglich genehmigten Vorhaben - wie oben ausgeführt - kein „aliud“ und ist daher kein neuer Streitgegenstand. Die Anordnung des Sofortvollzugs wirkte jedoch nur gegenüber der Beigeladenen zu 3. und nicht auch gegenüber dem Antragsteller.

Beim Verwaltungsakt mit Dritt- und Mehrfachwirkung treten die Folgen der - behördlichen oder gerichtlichen - Vollziehbarkeitsanordnung nur gegenüber denjenigen Rechtsbehelfsführern ein, denen gegenüber die Anordnung vorgenommen wurde. Auf Grund der subjektiv-rechtlichen Ausgestaltung des vorläufigen Rechtsschutzes wirkt die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit nur relativ, nicht absolut. Eine „Einheit der sofortigen Vollziehung“ gibt es nicht. Die Ausführung eines genehmigten Vorhabens ist daher erst erlaubt, wenn die aufschiebende Wirkung im Verhältnis zu keinem Rechtsbehelfsführer mehr besteht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 1982 ‑ 4 ER 401/81 -, BVerwGE 64, 347 = juris Rn. 15 ff:; Bay. VGH, Beschluss vom 23. Dezember 1996 - 26 CS 96.2760 -, NVwZ-RR 1998, 271 = juris Rn. 13; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand März 2015, § 80 Rn. 266.

Hierauf kommt es indes nicht mehr an. Der Senat hat den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 9. Februar 2015 im Beschwerdeverfahren 8 B 253/15 mit Beschluss vom heutigen Tage geändert.

II. Die vom Antragsteller begehrte Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen entsprechend § 80 a Abs. 3, Abs. 1 Nr. 1 VwGO kommt nicht in Betracht. Hierfür bedarf es in jedem Fall eines hinreichend konkreten Grundes. Sicherungsmaßnahmen haben ergänzende Funktion und müssen nicht vorbeugend beigefügt werden. Denn es ist in der Regel zu erwarten, dass die Beteiligten eine gerichtliche Entscheidung über die aufschiebende Wirkung einer Klage auch ohne beigefügte Sicherungsmaßnahmen respektieren.

Vgl. Külpmann, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Auflage 2011, Rn. 1084, 1080; Bay. VGH, Beschluss vom 26. Oktober 2009 - 2 CS 09.2121 -, NVwZ-RR 2010, 346 = juris Rn 11; OVG NRW, Beschluss vom 11. Januar 2000 - 10 B 2060/99 -, NVwZ-RR 2001, 297.

Es bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Antragsgegner oder die Beigeladenen zu 1. und 2., die die aufschiebende Wirkung der Klage der Beigeladenen zu 3. beachtet haben, die mit diesem Beschluss festgestellte aufschiebende Wirkung der Klagen des Antragstellers missachten werden oder dass der Antragsgegner bei einer Missachtung der aufschiebenden Wirkung der Klagen nicht von sich aus Sicherungsmaßahmen anordnen wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig. Sie haben im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren Anträge gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt. Aus diesem Grunde können ihnen auch Kosten auferlegt werden.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der Senat orientiert sich dabei an den Ziffern 19.2 und 2.2.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013. Der danach im Hauptsacheverfahren je Windkraftanlage festzusetzende Streitwert von 15.000,- EUR ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit der erstrebten Regelung in Anlehnung an Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs auf die Hälfte zu reduzieren. Der abweichende Streitwertbeschluss des Verwaltungsgerichts war nach § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG von Amts wegen abzuändern.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).