Oberverwaltungsgericht NRW, 8 B 1070/15

G r ü n d e :

Die Beschwerde der Beigeladenen hat keinen Erfolg.

Ob die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, soweit dieses die Abänderung des Beschlusses des Senats vom 24. Juni 2015 von Amts wegen gemäß § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO abgelehnt hat, zulässig ist,

vgl. insoweit Hamb. OVG, Beschluss vom 3. Februar 1995 - Bs VII 2/95 -, NVwZ 1995, 1004 = juris Rn. 14; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 6. Dezember 2001 - 13 S 1824/01 -, NVwZ-RR 2002, 908 = juris Rn. 8; Windhorst, in: Gärditz, VwGO, § 80 Rn. 257; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: März 2015, § 80 Rn. 582; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 80 Rn. 186,

kann ebenso offenbleiben wie die Frage, ob die Beigeladene veränderte Umstände i. S. d. § 80 Abs. 7 Satz 2, 1. Alt. VwGO vorgebracht hat. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts spricht manches dafür, dass auch nachträglich bekannt gewordene Tatsachen oder deren Neubewertung etwa durch Sachverständige als veränderte Umstände anzusehen sein können. Hier liegen erstmals artenschutzrechtliche Stellungnahmen über das Zugverhalten potentiell betroffener Vogelarten und deren (Nicht-) Anwesenheit im Bereich der Anlagen in bestimmten Monaten vor.

Vgl. zu dieser Frage OVG NRW, Beschluss vom 19. Dezember 2002 - 10 B 435/02 -, NWVBl. 2004, 307 = juris Rn. 5; VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 4. Februar 1983 - 2 S 2640/82 -, VBlBW 1983, 301, vom 29. September 1993 - 1 S 1895/93 -, juris Rn. 2, und vom 12. Oktober 1994 - 5 S 2609/94 -, UPR 1995, 117 = juris Rn. 6; Bay. VGH, Beschluss vom 2. August 2007 - 1 CS 07.801 -, BayVBl. 2007, 758 = juris Rn. 43; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: März 2015, § 80 Rn. 585 (dort auch zur Übertragbarkeit der zu § 80 Abs. 6 VwGO a. F. ergangenen Rechtsprechung).

Die von der Beigeladenen nunmehr vorgetragenen Umstände rechtfertigen eine Abänderung des Beschlusses des Senats vom 24. Juni 2015 nicht. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führt zu keiner abweichenden gerichtlichen Interessenabwägung. Dabei ist im Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO der gleiche Entscheidungsmaßstab wie im ursprünglichen Aussetzungsverfahren anzulegen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Juli 1994 - 4 VR 1/94 -, BVerwGE 96, 239 = juris Rn. 14; Hamb. OVG, Beschluss vom 3. Februar 1995 - Bs VII 2/95 -, NVwZ 1995, 1004 = juris Rn. 14; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: März 2015, § 80 Rn. 589.

Nach § 4a Abs. 3 UmwRG ist § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO im Anwendungsbereich des Umweltrechtsbehelfsgesetzes mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen oder wiederherstellen kann, wenn im Rahmen einer Gesamtabwägung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen. Wann "ernstliche Zweifel" bestehen, kann nicht generell bestimmt werden. Insoweit gilt, dass der Sofortvollzug umso eher auszusetzen ist, je berechtigter und gewichtiger die Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Entscheidung sind. Ist ein voraussichtlicher Erfolg in der Hauptsache offensichtlich, wird sich ein privates oder öffentliches Vollzugsinteresse nur ausnahmsweise durchsetzen können. Daneben können im Rahmen einer Gesamtabwägung aber auch begründete Zweifel ausreichen, die die Rechtmäßigkeit der behördlichen Entscheidung in Frage stellen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Juli 2014 - 8 B 356/14 -, DVBl. 2014, 1415 = juris Rn. 62 ff; vgl. weiterhin BVerwG, Beschlüsse vom 15. April 2013 ‑ 9 VR 1/13 -, juris Rn. 2, und vom 13. Juni 2013 ‑ 9 VR 3/13 -, NVwZ 2013, 101 = juris Rn. 4; Seibert, NVwZ 2013, 1040, 1046 ff.

Auf dieser Grundlage fällt die Gesamtabwägung auch beim gegenwärtigen Sach- und Streitstand zu Lasten des Antragsgegners und der Beigeladenen aus. Bei summarischer Prüfung ist (weiterhin) mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Erfolg der Antragstellerin in der Hauptsache zu erwarten. Es bestehen durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheide des Antragsgegners, deren Behebung nicht abzusehen ist (dazu 1.). Demgegenüber überwiegen auch zum jetzigen Zeitpunkt nicht die Interessen des Antragsgegners oder der Beigeladenen an der wieder in Kraft gesetzten sofortigen Vollziehung der Bescheide (dazu 2.).

1. Gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheide des Antragsgegners vom 20. Juni 2014 in der Fassung der Änderungs-/Ergänzungsbescheide vom 4. November 2014 bestehen derzeit durchgreifende Bedenken, da die notwendige Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) nicht durchgeführt worden ist (dazu a). Ob diese (bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens) nachgeholt werden kann, ist nicht abzusehen (dazu b).

a) Die Genehmigungsbescheide sind jedenfalls derzeit rechtswidrig. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG kann die Aufhebung einer Entscheidung über die Zulässigkeit eines Vorhabens nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG verlangt werden, wenn eine nach den Bestimmungen des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung erforderliche UVP nicht durchgeführt und nicht nachgeholt worden ist. Die Voraussetzungen dieser Regelung, die nach § 4 Abs. 3 UmwRG auch für Rechtsbehelfe von Beteiligten nach § 61 Nr. 1 VwGO - hier der Antragstellerin - gilt, liegen vor. Das Vorhaben ist nach § 3c Satz 1 UVPG UVP-pflichtig. Die verfahrensgegenständlichen Windenergieanlagen unterliegen, wie der Senat in seinem Beschluss vom 24. Juni 2015,

- 8 B 315/15 -, juris Rn. 18 ff.,

eingehend begründet hat, gemäß §§ 3c Sätze 1 und 5, 3b Abs. 3 Satz 1 UVPG i. V. m. der Anlage 1 Nr. 1.6.2 zum UVPG der allgemeinen Vorprüfungspflicht in Bezug auf die gesamte Windfarm. Aufgrund der vorgelegten Unterlagen ist der Antragsgegner ausweislich seines Vermerks vom 17. August 2015 nach überschlägiger Prüfung zu der Einschätzung gelangt, dass das Vorhaben erhebliche nachteilige Umweltauswirkungen haben kann, die nach § 12 UVPG zu berücksichtigen wären. Die somit erforderliche Umweltverträglichkeitsprüfung nach den §§ 5 ff. UVPG ist bisher - unstreitig - nicht erfolgt. Dies gilt insbesondere auch für die in diesem Verfahren - anders als im Rahmen der Vorprüfung - zwingend erforderliche Beteiligung der Öffentlichkeit nach § 9 UVPG.

b) Ob die Umweltverträglichkeitsprüfung im Rahmen eines laufenden gerichtlichen Verfahrens überhaupt nachgeholt werden kann, bedarf vorliegend keiner Entscheidung.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 20. August 2008 ‑ 4 C 11/07 -, BVerwGE 131, 352 = juris Rn. 26 m. w. N., und vom 20. Dezember 2011 - 9 A 31/10 -, BVerwGE 141, 282 = juris Rn. 34; OVG S.-A., Urteil vom 2. April 2012 - 2 L 193/09 -, juris Rn. 72 ff.; Hess. VGH, Beschluss vom 2. März 2015 - 9 B 1791/14 -, ZNER 2015, 174 = juris Rn. 13.

Auch wenn man dies grundsätzlich bejaht, ist es derzeit sehr fraglich, ob die erforderliche (zu einem positiven Ergebnis kommende) Umweltverträglichkeitsprüfung einschließlich der Beteiligung der Öffentlichkeit bis zum Abschluss des anhängigen erstinstanzlichen (Hauptsache-)Verfahrens nachgeholt werden kann. Zwar sieht § 4 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 UmwRG die Möglichkeit vor, das gerichtliche Verfahren zur Heilung von Verfahrensfehlern auszusetzen. Die Umweltverträglichkeitsprüfung hat allerdings grundsätzlich vor Zulassung und damit vor Durchführung des Vorhabens zu erfolgen (Art. 2 Abs. 1 Richtlinie 2011/92/EU - UVP-RL). Dies spricht in der Regel gegen eine Aussetzung des gerichtlichen Verfahrens, um die Nachholung einer unterbliebenen Umweltverträglichkeitsprüfung zu ermöglichen. Andersfalls würde das Ziel der Richtlinie durch die gerichtliche Verfahrensweise unterlaufen. Eine Aussetzung des laufenden gerichtlichen Verfahrens zur Nachholung der Umweltverträglichkeitsprüfung wird daher nur bei Vorliegen besonderer - hier nicht erkennbarer - Umstände in Betracht kommen.

Vgl. insoweit zur Nachholung der FFH-Verträglichkeitsprüfung: OVG NRW, Urteil vom 1. Dezember 2011 - 8 D 58/08.AK -, NWVBl. 2012, 181 = juris Rn. 517.

Eine Nachholung in einem etwaigen Berufungsverfahren kommt aufgrund der auch in Bezug auf die Umweltverträglichkeitsprüfung anzuwendenden Vorschrift des § 45 Abs. 2 VwVfG NRW nicht in Betracht.

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 25. Februar 2015 ‑ 8 A 959/10 -, NWVBl. 2015, 297 = DVBl. 2015, 993 = juris Rn. 145 ff.

2. Dass das Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung der Bescheide während der Wintermonate das Aussetzungsinteresse trotz der bestehenden Erfolgsaussichten in der Hauptsache überwiegt, ist auch zum jetzigen Zeitpunkt nicht zu erkennen. Eine Beeinträchtigung des Rotmilans über die Wintermonate kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden; hierbei sind auch die unionsrechtlichen Anforderungen an das Verfahren zu beachten (dazu a). Das Risiko einer möglichen Insolvenz beruht auf dem von der Beigeladenen gewählten Finanzierungskonzept (dazu b).

a) Die Beigeladene macht geltend, eine Beeinträchtigung der mutmaßlich betroffenen Vogelarten, insbesondere des Rotmilans, scheide jedenfalls während der Wintermonate (bis Mitte März) aus. Eine Verletzung des materiell betroffenen artenschutzrechtlichen Tötungsverbots komme nur in Betracht, wenn ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bestehe. Dies setze voraus, dass sich die Tiere überdurchschnittlich häufig im Gefahrenbereich aufhielten. Weil Exemplare dieser Arten während der Winterzeit im Bereich der Anlagen nicht anzutreffen seien - es handele sich ausschließlich um Zugvögel - komme eine Verletzung dieser Vorschrift nicht in Betracht. Dabei beruft sich die Beigeladene in diesem Zusammenhang auf den Beschluss des Senats vom 27. November 2014,

- 8 B 1093/14 -, nicht veröffentlicht, Seite 4 f. des Beschlussabdrucks.

Die diesem Beschluss zu Grunde liegende Konstellation weicht allerdings deutlich von der streitgegenständlichen ab. Aufgrund der im damaligen Verfahren vorliegenden tatsächlichen Informationen konnte „mit großer Sicherheit“ ausgeschlossen werden, dass sich Exemplare der betroffenen Vogelarten noch vor Ort aufhielten. Eine solche Prognose ermöglichen die von der Beigeladenen vorgelegten Stellungnahmen des Ingenieurbüros für Umweltplanung T. und S. vom 11. August 2015, vom 29. September 2015 und vom 23. Oktober 2015, des Antragsgegners vom 13. Oktober 2015 und des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz NRW (LANUV NRW) vom 5. Oktober 2015 nicht. Letzteres stellt vielmehr ausdrücklich fest, dass zwar die meisten Rotmilane im Oktober abzögen, einige Exemplare aber in Deutschland überwinterten. Diese Einschätzung deckt sich mit der Liste der Beobachtungen der Arbeitsgemeinschaft Biologischer Umweltschutz im Kreis Soest e.V., die die Antragstellerin für den Zeitraum Januar 2010 bis Februar 2013 vorgelegt hat. Die Ausführungen des Ingenieurbüros T. und S. und die Stellungnahme des Antragsgegners vom 13. Oktober 2015 verhalten sich hingegen zu dieser Fragestellung nicht. Ob vorliegend das artenschutzrechtliche Tötungsverbot tangiert ist, wird im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung zu prüfen sein.

In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass vorliegend - im Gegensatz zu dem vorgenannten Beschluss des Senats - nicht (nur) die Umweltverträglichkeits-Vorprüfung nachzuholen ist, sondern es - nach durchgeführter Vorprüfung - gerade der Nachholung der Umweltverträglichkeitsprüfung bedarf. In Bezug auf Fehler bei dem UVP-Verfahren haben die nationalen Gerichte aufgrund des unionsrechtlichen Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit zu prüfen, ob nach nationalem Recht die Möglichkeit besteht, eine bereits erteilte Genehmigung jedenfalls auszusetzen, um das betreffende Projekt einer Prüfung gemäß den Anforderungen der UVP-Richtlinie zu unterziehen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 7. Januar 2004 - C-201/02 -, juris Rn. 62 ff.

Dabei muss die Möglichkeit der Aussetzung erst recht in Betracht gezogen werden, wenn - wie hier - die durchgeführte Umweltverträglichkeits-Vorprüfung ergeben hat, dass es wegen zu besorgender erheblicher nachteiliger Umwelteinwirkungen einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedarf, also eines besonders ausgestalteten Verfahrens, das eine erhöhte materielle Richtigkeitsgewähr bieten soll.

Vgl. diesbezüglich OVG NRW, Urteil vom 28. August 2008 - 8 A 2138/06 -, NWVBl 2009, 110 = juris Rn. 71 , m. w. N.

b) Das von der Beigeladenen angeführte Risiko, angesichts ausbleibender Erlöse aus der Stromeinspeisung kurzfristig insolvent zu werden, rechtfertigt vor diesem Hintergrund keine andere Beurteilung. Den im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden wirtschaftlichen Interessen der Beigeladenen kommt ein deutlich verringertes Gewicht zu. Die Beigeladene hat - rechtlich insoweit nicht zu beanstanden - nach Anordnung der sofortigen Vollziehung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung durch den Antragsgegner die Anlagen errichten lassen und den Betrieb aufgenommen. Der gegen die Vollziehungsanordnung gerichtete Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hatte als solcher keine aufschiebende Wirkung. Erstellt der Vorhabenträger aber ein Finanzierungskonzept, welches nur im Falle der sofortigen (und fortlaufenden) Ausnutzbarkeit der Genehmigung aufgehen kann, so fallen die durch eine zeitweise Stilllegung des Vorhabens hervorgerufenen wirtschaftlichen Probleme in dessen Risikosphäre. Dies gilt erst recht, wenn es nicht von vornherein ausgeschlossen erscheinen musste, dass die Genehmigung angefochten und gegebenenfalls in ihrer Wirksamkeit gehemmt wird.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Juli 1998 - 7 B 956/98 -, NVwZ 1998, 980 = juris Rn. 28, und vom 30. Januar 2013 - 8 B 1130/12 -, juris Rn. 35 ff.

Dadurch, dass die Beigeladene die ihr erteilte Genehmigung nicht nur vor Bestandskraft, sondern sogar vor rechtkräftigem Abschluss des Verfahrens nach den §§ 80 Abs. 5, 80a Abs. 1, 3 Satz 1 VwGO ausgenutzt hat, verwirklicht sich in der Stilllegung ein von ihr bewusst in Kauf genommenes Risiko. Sie hat das Vorhaben ins Werk gesetzt und die hierzu benötigten Kredite abgerufen, verfügt gleichzeitig aber - nach ihren Angaben - nicht über die liquiden Mittel, um im Falle einer für sie negativen gerichtlichen Entscheidung jedenfalls einen Stillstand der Anlagen bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu überbrücken.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Sie umfasst auch die außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners, der zwar materiell im Lager der Beigeladenen steht, aber selbst kein Rechtsmittel eingelegt hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. November 1993 - 3 C 45/91 -, BVerwGE 94, 269 = juris Rn. 44 f.; Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 154 Rn. 46; Rennert, in: Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014 § 154 Rn. 6; W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 21. Auflage 2015, § 154 Rn. 5.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Dabei orientiert sich der Senat an den Nrn. 19.2 und 2.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013,

vgl. Beilage 2/2013 zu NVwZ Heft 23/2013; abzurufen auch unter http://www.BVerwG.de/medien/pdf/ streitwertkatalog.pdf,

Der danach im Hauptsacheverfahren auf 45.000,- € festzusetzende Streitwert ist im Blick auf die Vorläufigkeit des vorliegenden Verfahrens sowie darauf, dass die Beigeladene nur die befristete Aussetzung der aufschiebenden Wirkung bis zum 15. März 2016 beantragt hat, auf ein Viertel dieses Betrags zu reduzieren. Insoweit war der Streitwertbeschluss erster Instanz von Amts wegen zu ändern, § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).