Oberverwaltungsgericht NRW, 8 A 847/12

G r ü n d e :

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Das Zulassungsvorbringen stellt die - selbstständig entscheidungstragende - Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Klage sei unzulässig, nicht in Frage. Auf das Vorbringen der Klägerin zu der weiteren - ebenfalls selbstständig entscheidungstragenden - Annahme des Verwaltungsgerichts, die Klage sei auch unbegründet, kommt es daher nicht an.

1. Die Zulassungsschrift zeigt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO auf. Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die Klägerin habe die einmonatige Klagefrist des § 74 Abs. 2 VwGO versäumt und die Klage sei daher bereits unzulässig, begegnet keinen Bedenken.

Das Verwaltungsgericht hat insoweit ausgeführt, die am 22. September 2010 erhobene Klage sei verfristet, weil der streitgegenständliche Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 20. August 2010 am 21. August 2010 - einem Samstag - ordnungsgemäß im Wege der Zustellung bekannt gegeben worden sei und die Klagefrist am 21. September 2010 - einem Dienstag - geendet habe. Die Zustellung sei als Ersatzzustellung nach § 1 Abs. 2, 3, Abs. 2 Satz 1 LZG NRW i.V.m. § 180 ZPO ordnungsgemäß erfolgt, indem das Schriftstück in einen zum Geschäftsraum der Klägerin gehörenden Briefkasten oder eine ähnliche Einrichtung eingelegt worden sei. Dieser Ablauf ergebe sich aus dem Inhalt der Postzustellungsurkunde, die nach § 418 Abs. 1 ZPO als öffentliche Urkunde den vollen Beweis der bezeugten Tatsachen begründe. Die Klägerin habe den ihr nach § 418 Abs. 2 ZPO obliegenden Gegenbeweis nicht führen können. Der Umstand, dass das Schriftstück zunächst in den Besitz der T. E. AG gelangt sei, stehe der Beweiskraft der Urkunde angesichts der Möglichkeit, dass die postalisch unter derselben Adresse firmierenden Mitglieder der Unternehmensgruppe der T. E. AG über einen gemeinsamen Briefkasten verfügten, nicht entgegen. Dass die Klägerin einen von der Unternehmensgruppe T. E. AG getrennten Briefkasten habe, habe sie nicht nachgewiesen. Diese Frage falle in die Sphäre der Klägerin und habe deshalb ohne Schwierigkeiten substantiiert dargelegt werden können. Die von den Vertretern der Klägerin in der mündlichen Verhandlung aufgestellte Behauptung, die Klägerin habe einen eigenen Briefkasten und der angebotene Zeuge könne dies bestätigen, reiche zur Substantiierung nicht aus. Es sei nicht nachvollziehbar, woher die Vertreter der Klägerin Kenntnis von diesem Umstand hätten. Der in der mündlichen Verhandlung angebotene Zeugenbeweis habe daher als unzulässiger „Ausforschungsbeweis“ abgelehnt werden können.

a) Die hiergegen von der Klägerin ausdrücklich erhobene Rüge, das Verwaltungsgericht habe fehlerhaft „unausgesprochen“ vorausgesetzt, eine Ersatzzustellung nach § 180 ZPO könne auch dadurch bewirkt werden, dass das zuzustellende Schriftstück nicht in eine Empfangseinrichtung des Zustellungsempfängers, sondern in den Briefkasten oder eine sonstige Postempfangseinrichtung der Gesellschaft eingeworfen wird, die den Empfänger gegründet habe oder mit der dieser ein „Joint Venture“ gegründet habe, geht ebenso ins Leere wie die auf diese Prämisse gestützte Schlussfolgerung, die Zustellung gelte daher nach § 8 LZG NRW als in dem Zeitpunkt erfolgt, in dem das Schriftstück dem Zustellungsempfänger nachweislich zugegangen sei. Das Verwaltungsgericht ist nicht davon ausgegangen, dass eine Ersatzzustellung an die T. E. AG zulässig gewesen wäre, sondern es hat ausdrücklich darauf abgestellt, dass das Schriftstück - wie in der Postzustellungsurkunde vermerkt - in einen Briefkasten oder eine sonstige Vorrichtung eingeworfen wurde, der oder die - möglicherweise neben anderen Firmen der Unternehmensgruppe der T. E. AG - eindeutig (zumindest auch) der Klägerin zugeordnet werden konnte. Der Postzustellungsurkunde kommt insoweit auch die vom Verwaltungsgericht angenommene Beweiskraftwirkung zu. Die als öffentliche Urkunde zu qualifizierende Postzustellungsurkunde begründet nach §§ 418 Abs. 1, 182 Abs. 1 Satz 2 ZPO den vollen Beweis der in ihr bezeugten Tatsachen. Die Beweiskraft erstreckt sich daher auch darauf, dass der Postzusteller die Sendung in einen zu der Wohnung oder dem Geschäftsraum des Zustellungsempfängers gehörenden Briefkasten eingeworfen hat.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Juni 1991 - 2 BvR 511/89 -, NJW 1999, 224 = juris Rn. 11; BVerwG, Beschluss vom 5. März 1992 - 2 B 22/92 -, Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 244 = juris Rn. 4; BFH, Beschluss vom 6. Dezember 2011 - XI B 44/11 -, BFH/NV 2012, 745 = juris Rn.15; OVG NRW, Beschluss vom 18. Januar 2008 - 12 A 1509/06 -, juris Rn. 4; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 14. Januar 2010 - 3 Ws 21/10 -, NStZ-RR 2010, 349 = juris Rn. 5; Geimer, in: Zöllner, ZPO, 30. Auflage 2014, § 418 Rn. 3.

b) Die Klägerin dringt auch nicht mit ihrem - sinngemäßen - Zulassungsvorbringen durch, die Ersatzzustellung nach § 180 ZPO sei nicht ordnungsgemäß erfolgt, weil der Briefkasten der Klägerin von weiteren fünf Firmen der Unternehmensgruppe der T. E. AG genutzt werde.

Die Klägerin ist mit diesem, ihr schon im erstinstanzlichen Verfahren möglichen Vortrag nicht von vorneherein ausgeschlossen. Neu vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel, die bereits im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht verfügbar waren, sind im Zulassungsverfahren zu berücksichtigen. Sie sind substantiiert darzulegen und glaubhaft zu machen.

Vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 124 Rn. 86.

Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die Ersatzzustellung habe durch Einwurf der Sendung in den Gemeinschaftsbriefkasten erfolgen können, ist - ungeachtet der Frage, ob die bloße Ankündigung der Klägerin, zum Beweis ihres Vorbringens ein Foto vorlegen zu wollen, zu dessen Substantiierung ausreicht - auch in Ansehung dieses neuen Tatsachenvortrags nicht zu beanstanden.

Nach § 180 Satz 1 ZPO kann das Schriftstück in einen zu der Wohnung oder dem Geschäftsraum gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung, die der Adressat für den Postempfang eingerichtet hat und die in der allgemein üblichen Art für eine sichere Aufbewahrung geeignet ist, eingelegt werden, wenn die Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 ZPO nicht ausführbar ist. Weder der Wortlaut noch der Zweck des § 180 Satz 1 ZPO fordern, dass der Briefkasten oder die ähnliche Vorrichtung allein zur Wohnung oder den Geschäftsräumen des Empfängers gehört.

Die Anforderungen des § 180 Satz 1 ZPO an die Empfangseinrichtungen, in die das zuzustellende Schriftstück eingelegt werden darf, sollen zur Wahrung des rechtlichen Gehörs insbesondere gewährleisten, dass der Adressat mit hinreichender Sicherheit in die Lage versetzt wird, den Inhalt der Sendung auch tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen. Die Bereitstellung und die konkrete Ausgestaltung einer solchen Vorrichtung liegen allerdings in der Sphäre und Eigenverantwortung des Adressaten. Er verfügt über einen Spielraum in der Entscheidung, welches Maß an Sicherheit die von ihm gewählte Einrichtung bieten soll. Entscheidet er sich für eine Variante, die einzelne Risiken nicht ausschließt, muss er sich hieran insbesondere bei einer förmlichen Zustellung auch zu seinem Nachteil festhalten lassen, wenn die Vorrichtung dem Zustellungsempfänger - etwa durch eine entsprechende Beschriftung - eindeutig zugeordnet werden kann, er die Post typischerweise erhält und die Vorrichtung insgesamt in der allgemein üblichen Art für eine sichere Aufbewahrung geeignet ist. Eine Zustellung kann danach auch durch Einlegung in eine Vorrichtung erfolgen, die für den Postempfang eines überschaubaren Personenkreises bestimmt ist. Der Adressat, der eine solche gemeinschaftliche Einrichtung gewöhnlich für den Erhalt von Postsendungen verwendet, gibt damit zu erkennen, dass er den Mitbenutzern hinreichendes Vertrauen entgegenbringt, dass diese auch mit den an ihn gerichteten Sendungen sorgfältig umgehen.

Vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2011 - III ZR 342/09 -, BGHZ 190, 99 = juris Rn. 20 ff.; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 14. Januar 2010 - 2 Ws 21/10 -, juris Rn.9 ff.; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 12. Juli 2005 - 5 Sa 164/05 -, juris Rn. 15; OLG Hamm, Beschluss vom 11. September 2014 - III-5 RVs 85/14 u.a. -, NStZ-RR 2014, 376 = juris Rn. 15; Stöber, in: Zöllner, ZPO, 30. Auflage 2014, § 418 Rn. 3.

Das Vorbringen der Klägerin bietet keinen Anhalt für die Annahme, diese Voraussetzungen lägen nicht vor. Die Klägerin hat weder behauptet, dass die Beschriftung des Briefkastens defizitär wäre noch dass sie ihre Post nicht typischerweise erhalten oder der Briefkasten nach seiner Bauart keine sichere Aufbewahrung der Postsendungen gewährleisten würde. Es drängt sich auch nicht auf, dass der den Gemeinschaftsbriefkasten nutzende Personenkreis mit insgesamt sechs Nutzern unüberschaubar wäre.

Die Frage, ob die Zahl der Mitbenutzer einer gemeinschaftlichen Postempfangseinrichtung überschaubar ist, beantwortet sich anhand der Umstände des Einzelfalls. Maßgeblich ist insoweit neben der konkreten baulichen Ausgestaltung insbesondere die Art der - das konkrete Maß des Vertrauens des Empfängers in eine sorgfältige Behandlung seiner Postsendungen bestimmenden - persönlichen oder rechtlichen Beziehungen zwischen den Mitbenutzern. Begründet schon die konkrete Bauart der Vorrichtung objektiv ein hohes Verlustrisiko, etwa, wenn die Vorrichtung nicht abgeschlossen und die Sendungen nach dem Einwurf nicht aufgefangen werden, ist der Kreis der Nutzer eher klein zu halten, um dieses Risiko nicht durch das Hinzutreten subjektiver Einflüsse noch weiter zu erhöhen. Ist die Vorrichtung dagegen abgeschlossen, ist das bauartbedingte objektive Verlustrisiko weitgehend minimiert und kann der Kreis der Mitbenutzer entsprechend größer sein. Der Nutzerkreis kann in beiden Fällen größer sein, wenn die persönlichen oder rechtlichen Beziehungen zwischen den Mitbenutzern enger sind. Familienangehörige und Mitbewohner in Zwei- oder Dreifamilienhäusern sowie Geschäftspartner genießen in der Regel ein größeres Vertrauen als Mitbewohner in größeren Mehrfamilienhäusern oder Bürokomplexen. Dem entsprechend hat der Bundesgerichtshof in der von der Klägerin angeführten Entscheidung in einem Fall, der einen bauartbedingt risikobehafteten Briefschlitz ohne Auffangeinrichtung betraf, einen Kreis von drei Nutzern, und das Oberlandesgericht Frankfurt am Main für einen objektiv sichereren abgeschlossenen Gemeinschaftsbriefkasten einen Kreis von sechs Mietparteien für überschaubar erachtet, während das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz einen Personenkreis von mindestens sieben bis acht Personen im konkreten Einzelfall nicht mehr für überschaubar gehalten hat.

Dies zugrundegelegt ist nicht erkennbar, dass vorliegend der den abgeschlossenen Gemeinschaftsbriefkasten nutzende Personenkreis mit insgesamt sechs Teilnehmern nicht mehr überschaubar wäre. Das aufgrund der gemeinschaftlichen Nutzung verbundene Verlustrisiko dürfte im Gegenteil eher gering sein. In Ansehung des Umstandes, dass die Nutzer - auch, wenn sie rechtlich selbstständig sind - als Mitglieder derselben Unternehmensgruppe in engen rechtlichen, tatsächlichen und wirtschaftlichen Beziehungen stehen dürften, ist die Annahme gerechtfertigt, dass auch firmenfremde Postsendungen mit großer Sorgfalt behandelt werden. Dies wird nicht zuletzt dadurch bestätigt, dass die am Samstag, dem 21. August 2010, in den Briefkasten eingeworfene Ersatzzustellung die Klägerin am Montag, dem 23. August 2010, tatsächlich erreicht hat.

2. Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Bestimmung, wenn sie eine für die Entscheidung des Streitfalls im Rechtsmittelverfahren erhebliche klärungsbedürftige Rechts- oder Tatsachenfrage von allgemeiner Bedeutung aufwirft. Der Rechtsmittelführer muss, um die grundsätzliche Bedeutung in einer den Anforderungen des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Weise darzulegen, eine bestimmte, obergerichtlich noch nicht geklärte, für die Berufungsinstanz erhebliche Frage tatsächlicher oder rechtlicher Art herausarbeiten und formulieren sowie deren über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung darlegen. An diesen Voraussetzungen fehlt es vorliegend.

Die Frage,

ob eine Ersatzzustellung nach § 180 ZPO auch dadurch bewirkt werden kann, dass das zuzustellende Schriftstück in einen Briefkasten oder sonstige Postempfangseinrichtung nicht des rechtlich selbstständigen Empfängers, sondern einer Gesellschaft eingeworfen wird, die den Empfänger gegründet hat,

ist nicht entscheidungserheblich. Zum einen hat das Verwaltungsgericht - wie dargelegt - nicht „unausgesprochen“ unterstellt, dass die Ersatzzustellung durch den Einwurf in einen ausschließlich von der T. E. AG genutzten Briefkasten erfolgt wäre. Zum anderen hat die Klägerin - erstmals im Zulassungsverfahren - eingeräumt, dass sie nicht wie bislang behauptet über einen eigenen, getrennten Briefkasten verfügt, sondern dass sie in Wahrheit den von der T. E. AG genutzten Briefkasten - wie in der Postzustellungsurkunde vermerkt und vom Verwaltungsgericht angenommen - mit benutzt.

Die von der Klägerin ferner aufgeworfene Frage,

ob eine Gemeinschaftseinrichtung, die von mehr als drei Personen genutzt wird, eine „ähnliche Vorrichtung“ im Sinne des § 180 Satz 1 ZPO darstellt,

entzieht sich einer allgemeinen Beantwortung. Sie lässt sich nur anhand der Umstände des Einzelfalls entscheiden. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

3. Das angefochtene Urteil beruht schließlich auch nicht auf einem Verfahrensmangel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO. Danach ist die Berufung zulassen, wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Der von der Klägerin geltend gemachte Verfahrensmangel - unzureichende Aufklärung des Sachverhalts und Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Ablehnung des in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrags - liegt nicht vor. Das Verwaltungsgericht hat den Beweisantrag zu Recht abgelehnt.

Dies gilt insbesondere für das Beweisangebot zu der - im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung aus der Sicht des Verwaltungsgerichts - allein entscheidungserheblichen Frage, ob die Klägerin über einen eigenen Briefkasten verfügt. Die im Übrigen unter Beweis gestellten Tatsachen, nämlich dass die Sendung in den Briefkasten (auch) der T. E. AG eingeworfen, in deren Poststelle der Eingang am 23. August 2010 dokumentiert und die Sendung dann erst in das der Klägerin zugehörige Fach übergeben worden ist, hat das Verwaltungsgericht erkennbar nicht angezweifelt. Es ist ausdrücklich von der Möglichkeit ausgegangen, dass der Briefkasten auch von der T. E. AG genutzt wird.

Ist eine Tatsache, wie hier die Tatsache, dass die Sendung in einen (auch) zu den Geschäftsräumen der Klägerin gehörenden Briefkasten eingelegt wurde, gemäß § 418 Abs. 1 ZPO bewiesen, kann sie nur dadurch erfolgreich widerlegt werden, dass ein Sachverhalt vorgetragen und bewiesen wird, der zur Überzeugung des Gerichts jede Möglichkeit ihrer Richtigkeit ausschließt. Dieser Gegenbeweis ist substantiiert anzutreten. Insoweit muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Unrichtigkeit der bezeugten Tatsache dargelegt werden. Ein schlichtes Bestreiten oder das Hervorrufen bloßer Zweifel an der Richtigkeit der urkundlichen Feststellungen reichen nicht aus. Die Substantiierungslast findet ihr Maß und ihre Grenze in dem subjektiven Wissen der Parteien und der Zumutbarkeit weiterer Ausführungen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Juni 1991 - 2 BvR 511/89 -, NJW 1992, 224 = juris Rn.13; BVerwG, Beschluss vom 5. März 1992 - 2 B 22/92 -, Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 244 = juris Rn. 4; BGH, Urteil vom 14. Oktober 2004 - VII ZR 33/03 -, FamRZ 2005, 106 = juris 9 ff.; BFH, Beschluss vom 1. Februar 2008 - IV B 68/07 -, juris Rn. 11; OLG Hamm, Beschluss vom 18. September 2001 - 2 Ws 233/01 -, DAR 2002, 134 = juris Rn. 11; OVG NRW, Beschluss vom 18. Januar 2008 - 12 A 1509/06 -, juris Rn. 4; Geimer, in: Zöllner, ZPO, 30. Auflage 2014, § 418 Rn. 4.

Gemessen hieran durfte das Verwaltungsgericht den Beweisantrag der Klägerin wegen mangelnder Substantiierung als „Ausforschungsbeweis“ ablehnen. Der von der Klägerin angeführte Umstand, dass das in den Briefkasten eingelegte Schriftstück zunächst in den Besitz der T. E. AG gelangt ist, vermochte allenfalls Zweifel an der Richtigkeit der Beurkundung zu wecken; wahrscheinlich war die Unrichtigkeit nach dem damaligen Kenntnisstand allerdings nicht. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hingewiesen, dass die (naheliegende) Möglichkeit bestehe, dass die Klägerin, die als Mitglied der Unternehmensgruppe ihren Firmensitz unter derselben Adresse hat, auch einen gemeinsamen Briefkasten mit der T. E. AG hat. Das Bestehen dieser Möglichkeit wurde auch nicht durch die unter (Zeugen)Beweis gestellte Behauptung der Klägerin, sie verfüge über einen getrennten Briefkasten, in Frage gestellt. Mit Blick darauf, dass die im Vorfeld der mündlichen Verhandlung von den Beteiligten thematisierte Ausgestaltung ihres Briefkastens der Sphäre der Klägerin zuzurechnen war und es ihr ohne Weiteres möglich und zumutbar gewesen wäre, den Beweis durch Vorlage eines Fotos zu führen, reichte der vage, ausweichende und eher gegen die unter Beweis gestellte Tatsache sprechende Hinweis des in der mündlichen Verhandlung anwesenden Mitarbeiters der Klägerin, aus eigener Kenntnis sei ihm die Existenz eines eigenen Briefkastens der Klägerin nicht bekannt, nicht aus, die Zweifel an der Richtigkeit der Urkunde zu verstärken.

Im Übrigen würde das Urteil auch nicht auf dem behaupteten Verfahrensmangel beruhen. Die Klägerin hat im Zulassungsverfahren selbst eingeräumt, dass die unter Beweis gestellte Tatsache nicht zutrifft, sondern der vom Verwaltungsgericht aufgrund der Beweiskraft der Postzustellungsurkunde angenommene Sachverhalt zutrifft. Die Gewährung rechtlichen Gehörs hätte deshalb nicht zu einer anderen, für die Klägerin günstigeren Entscheidung geführt.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 47 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).