Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 684/14

G r ü n d e :

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen, die der Senat allein zu prüfen hat, ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, die Klage sei unbegründet, weil der angefochtene Bescheid des Landrates als Kreispolizeibehörde H. (Landrat) vom 12. November 2012, durch den der Kläger mit Ablauf des 30. November 2012 zur Ruhe gesetzt worden ist, rechtmäßig sei. Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzungsverfügung bestünden nicht. Dem Kläger sei Gelegenheit gegeben worden, Einwendungen zu erheben. Die Personalvertretung habe der Maßnahme zugestimmt und die Gleichstellungsbeauftragte sei beteiligt worden. Auch in materiell-rechtlicher Sicht sei der Bescheid nicht zu beanstanden. Das beklagte Land sei im für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger sowohl polizeidienstunfähig i.S.v. § 116 LBG NRW als auch allgemein dienstunfähig i.S.v. § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG, § 33 Abs. 1 Satz 3 LBG NRW sei. Diesen Schluss habe der Landrat zutreffend aus der Weigerung des Klägers gezogen, sich durch den Polizeiarzt auf seine Polizeidienst- bzw. allgemeine Dienstfähigkeit untersuchen zu lassen. Aus der Weigerung des Beamten, sich ärztlich untersuchen zu lassen, könne nach dem aus § 444 ZPO abgeleiteten, auch im Verwaltungsverfahren geltenden allgemeinen Rechtsgrundsatz im Rahmen der freien Beweiswürdigung auf die Dienstunfähigkeit geschlossen werden, wenn der Beamte durch sein Verhalten die Feststellung seines Gesundheitszustandes bewusst verhindere. Die darüber hinaus für eine solche Schlussfolgerung erforderliche rechtmäßige und hinreichend aussagekräftige Untersuchungsanordnung liege mit der Anordnung des Landrates vom 12. Juni 2012 ebenfalls vor. Schließlich stünden der Zurruhesetzung nicht die Regelungen in §§ 116 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG NRW, 26 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 und 3 BeamtStG entgegen, da im Hinblick auf die vom Landrat angenommene allgemeine Dienstunfähigkeit weder die Verpflichtung zur Suche nach einer anderweitigen Verwendung bestanden habe, noch der Einsatz auf einem nicht mehr die volle Verwendungsbreite erfordernden Dienstposten im Polizeivollzugsdienst in Betracht gekommen wäre.

Diese weiter begründeten Feststellungen werden mit dem Zulassungsvorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt. Der Kläger zeigt keine ernstlichen Zweifel hinsichtlich der tragenden Annahme des Verwaltungsgerichts auf, dass der Landrat aus der Weigerung des Klägers, sich polizeiärztlich untersuchen zu lassen, zu Recht auf dessen Polizeidienstunfähigkeit und allgemeine Dienstunfähigkeit geschlossen habe.

Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass dann, wenn die Folgen der Verweigerung einer ärztlichen Untersuchung, die von der zuständigen Stelle im Verfahren zur Feststellung der Dienstunfähigkeit angeordnet worden ist, nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt sind, die Verweigerung nach dem aus § 444 ZPO abgeleiteten allgemeinen Rechtsgrundsatz zum Nachteil des betroffenen Beamten gewertet werden kann. Danach kann im Rahmen freier Beweiswürdigung auf die Dienstunfähigkeit geschlossen werden, wenn der Beamte durch sein Verhalten die Feststellung seines Gesundheitszustandes bewusst verhindert. Die Verpflichtung, sich zur Nachprüfung der Dienstfähigkeit nach Weisung der Behörde ärztlich untersuchen zu lassen, ginge ins Leere, wenn aus einer unberechtigten Weigerung keine Rückschlüsse gezogen werden könnten. Andernfalls hätte es der Beamte in der Hand, die für die Vorbereitung der Feststellung seiner Dienstfähigkeit erforderliche ärztliche Untersuchung erheblich zu erschweren oder zu vereiteln. Diese Grundsätze gelten auch für eine vom Amts- oder Polizeiarzt für erforderlich gehaltene und vom Dienstherrn daraufhin angeordnete fachärztliche Zusatzuntersuchung. Diese für den Beamten nachteilige Schlussfolgerung setzt aber eine rechtmäßige Untersuchungsanordnung voraus.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C

17.10 –, juris; OVG NRW, Urteil vom 3. Februar 2015 – 6 A 371/12 – und Beschluss vom 17. Juni 2010 – 6 A 2903/09 –, jeweils nrwe.de und mit weiteren Nachweisen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss die behördliche Anordnung zu einer ärztlichen Untersuchung wegen ihrer erheblichen Folgen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit inhaltlichen und formellen Anforderungen genügen. Die Anordnung muss sich auf solche Umstände beziehen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Der Aufforderung müssen tatsächliche Feststellungen zugrunde gelegt werden, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen. In formeller Hinsicht muss die Anordnung aus sich heraus verständlich sein. Der betroffene Beamte muss ihr entnehmen können, was konkret ihr Anlass ist und ob das in ihr Verlautbarte die behördlichen Zweifel an seiner Dienstfähigkeit zu rechtfertigen vermag. Insbesondere darf die Behörde nicht nach der Überlegung vorgehen, der Betroffene werde schon wissen, „worum es gehe“. Dem Beamten bekannte Umstände müssen in der Anordnung von der zuständigen Stelle zumindest so umschrieben werden, dass für den Betroffenen ohne Weiteres erkennbar wird, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. April 2014 – 2 B 80.13 –, juris, Urteile 30. Mai 2013 – 2 C 68.11 –, juris, und vom 26. April 2012, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 3. Februar 2015, a.a.O., und Beschluss vom 16. Dezember 2014 – 6 B 1293/14 –, nrwe.de

Anhaltspunkte dafür, dass die an den Kläger gerichtete Aufforderung des Landrats vom 12. Juni 2012, sich zwecks Feststellung der Dienstfähigkeit einer polizeiärztlichen Untersuchung durch den Polizeiarzt LRMD Dr. Q. beim LAFP NRW zu unterziehen, diesen Anforderungen nicht gerecht wird, hat der Kläger im Zulassungsverfahren nicht aufgezeigt.

Im Ausgangspunkt noch zutreffend legt der Kläger zu Grunde, dass es sich bei der Untersuchungsanordnung nicht um einen Verwaltungsakt handelt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. April 2014, Urteile vom 30. Mai 2013 und vom 26. April 2012, jeweils a.a.O. Dieser Rechtsprechung haben sich die mit dem Beamtenrecht befassten Senate des erkennenden Gerichts zur Wahrung der Rechtseinheit angeschlossen, jedenfalls soweit die Aufforderung zur amtsärztlichen Untersuchung nicht in der Gestalt einer Entscheidung ergangen ist, die aus der Sicht eines verständigen Adressaten schon wegen ihrer äußeren Form als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist. Vgl. OVG NRW, Urteile vom 3. Februar 2015, a.a.O., und vom 4. April 2014 – 1 A 1707/11 – sowie Beschlüsse vom 27. November 2013 – 6 B 975/13 – und vom 1. Oktober 2012 – 1 B 550/12 –, jeweils nrwe.de.

Der Kläger geht jedoch fehl, wenn er daraus folgert, dass es sich deswegen lediglich um eine „unverbindliche Bitte“ des beklagten Landes gehandelt habe. Die Untersuchungsanordnung stellt nämlich eine (verbindliche) gemischte dienstlich-persönliche Weisung dar. Ihr kommt (nur) wegen der nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts fehlenden Außenwirkung keine Verwaltungsaktqualität zu. Auf die Verbindlichkeit der Weisung hat dieser Umstand keinen Einfluss.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. April 2014 und Urteile vom 26. April 2012, jeweils a.a.O.

Eine Verpflichtung des Dienstherrn, auf die Rechtsfolgen im Fall des Nichterscheinens ausdrücklich hinzuweisen, besteht demnach nicht. Im Übrigen bieten auch die Formulierungen in der Untersuchungsanordnung vom 12. Juni 2012 keinen Anhalt dafür, dass es sich dabei lediglich um eine „unverbindliche Bitte“ gehandelt haben könnte. Unabhängig davon wird in dem auf den „Widerspruch“ gegen die Untersuchungsanordnung an den Kläger gerichteten Schreiben vom 9. August 2012 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass dieser nicht von der Wahrnehmung des Untersuchungstermins entbinde.

Mit Blick auf die rechtliche Einordnung der Untersuchungsanordnung kann der Dienstherr auch nicht – wie vom Kläger gefordert – einen entsprechenden Verwaltungsakt erlassen. Ebenso wenig lässt sich dem ein Anhaltspunkt für ein treuwidriges Verhalten des Dienstherrn entnehmen.

Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass „das Procedere bereits schon aufgrund des polizeiärztlichen Gutachtens vom 3. November 2010 feststeht“, lässt sich daraus nichts für die Rechtswidrigkeit der Untersuchungsanordnung vom 12. Juni 2012 oder die Möglichkeit eines folgenlosen Fernbleibens von der Untersuchung herleiten. Der Kläger weist zwar zutreffend darauf hin, dass der Polizeiarzt LRMD Dr. Q. in seinem polizeiärztlichen Gutachten vom 3. November 2010 ausgeführt hatte: „(…) Eine Aussicht auf Wiederherstellung der Dienstfähigkeit bzw. der Polizeidienstfähigkeit besteht dann, wenn die depessionsaufrechterhaltenden Faktoren ausgeräumt werden können und eine stationäre psychotherapeutische Therapie stattgefunden hat. Hierzu ist es erforderlich, dass der Beamte vorher zu einer anderen Kreispolizeibehörde im Land NRW versetzt wird.“ Daraus folgt jedoch nicht, dass eine erneute Untersuchungsanordnung ohne vorherige Versetzung des Klägers unzulässig wäre. Der Polizeiarzt kann insofern dem Dienstherrn keine zwingenden Vorgaben machen. Seine Aufgabe ist es (lediglich), aufgrund seines medizinischen Sachverstandes die Grundlage für nachfolgende Verwaltungsentscheidungen zu schaffen. Ob und in welcher Weise der Dienstherr den Vorschlägen des Polizeiarztes folgt, liegt in seiner Entscheidungsfreiheit. Unabhängig davon sollte der Kläger ohnehin – nachdem das Ministerium für Inneres und Kommunales einer Versetzung des Klägers vor der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit nicht zugestimmt hatte – an eine andere Kreispolizeibehörde (Warendorf) abgeordnet werden, um ihm einen „unbelasteten Neuanfang“ zu ermöglichen. Ein darauf hinführendes Gespräch hatte am 16. Dezember 2011 zwischen dem Kläger und der Kreispolizeibehörde X. stattgefunden. Diese Möglichkeit hat der Landrat u.a. mit Schreiben vom 9. März 2012 ausdrücklich bestätigt. Dass der vom Polizeiarzt LRMD Dr. Q. befürwortete Wechsel in eine andere Dienststelle nicht zwingend gerade im Wege einer Versetzung erfolgen musste, liegt auf der Hand. Im Übrigen hat auch der Polizeiarzt im Ergebnis nichts anderes gesagt. Das zeigt sich schon daran, dass an anderer Stelle seines Gutachtens von einer „Umsetzung“ die Rede ist.

Der Einwand des Klägers, aus der mangelnden „Entscheidungsgewalt“ des Polizeiarztes folge, dass er nicht verpflichtet gewesen sei, zum Untersuchungstermin zu erscheinen, greift nicht durch. Auch wenn es in der Zuständigkeit des Dienstherrn liegt, über die dienstrechtlichen Maßnahmen (Versetzung, Umsetzung, Abordnung, Zurruhesetzung) zu befinden, benötigt er doch, wenn wie hier eine Erkrankung des Beamten wesentlich zu berücksichtigen ist, regelmäßig medizinischen Sachverstand als Grundlage für seine Entscheidung. Nicht verständlich ist daher, weshalb der Kläger der vom Dienstherrn angeordneten Untersuchung nicht habe nachkommen müssen.

Unerheblich ist es, dass der Kläger nach seinem Vorbringen stets bereit gewesen sei, sich einer amtsärztlichen Untersuchung bei der unteren Gesundheitsbehörde des Kreises H. zu unterziehen. Konkrete besondere Umstände, die eine Untersuchung beim zuständigen Polizeiarzt LRMD Dr. Q. (LAFP NRW) unzumutbar erscheinen ließen oder einer solchen sonst hätten entgegen stehen können, benennt der Kläger nicht. Allein der Umstand, dass der „Polizeiarzt (…) im Lager des Beklagten steht“, bietet entgegen der Auffassung des Klägers keinen hinreichenden Anhaltspunkt für dessen Voreingenommenheit. Soweit der Kläger anführt, er habe bereits mit Schriftsatz vom 28. Januar 2014 darauf hingewiesen, dass er mehrfach dazu aufgefordert worden sei, sich einer ärztlichen Untersuchung durch einen Arzt der unteren Gesundheitsbehörde zu unterziehen, gibt dies nichts für die behauptete Rechtswidrigkeit der Anordnung einer Untersuchung durch LRMD Dr. Q. her. Insbesondere wird nicht verständlich, weshalb die Untersuchung des Klägers hinsichtlich seiner Polizeidienstfähigkeit sowie seiner allgemeinen Dienstfähigkeit (nur) durch die untere Gesundheitsbehörde hätte durchgeführt werden dürfen.

Nichts anderes folgt aus dem Umstand, dass der Polizeiarzt nicht über die erforderlichen Fachkenntnisse verfügt, um eine Erkrankung des Polizeibeamten aus dem Bereich der psychosomatischen bzw. psychiatrischen Erkrankungen zu diagnostizieren und/oder zu behandeln. Denn in einem solchen Fall ist ein Facharzt der entsprechenden Fachrichtung hinzuziehen, dessen fachärztliche Zusatzbegutachtung der Amtsarzt bzw. Polizeiarzt dann bei der Erstellung seines Gutachtens heranzieht.

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 17. Juni 2010, a.a.O., Rn. 8.

Dementsprechend hatte das beklagte Land mit der Untersuchungsverfügung vom 12. Juni 2012 den Kläger bereits „vorsorglich“ darauf hingewiesen, dass es ggf. zur Beurteilung der Polizeidienstfähigkeit erforderlich sein könne, fachärztliche Zusatzgutachten einzuholen. Dass der Kläger deswegen von vornherein nicht verpflichtet gewesen wäre, beim Polizeiarzt zu erscheinen, folgt daraus nicht.

Grundsätzlich ohne Belang für die Frage der Rechtmäßigkeit der Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit ist es schließlich, ob und inwieweit die Dienstunfähigkeit durch ein Verhalten des Dienstherrn (mit) verursacht worden ist. Nach § 34 Abs. 2 Satz 3 LBG ist ein dienstunfähiger Beamter in den Ruhestand zu versetzen. Das gilt auch für Polizeivollzugsbeamte, wenn sie allgemein dienstunfähig sind (vgl. § 116 LBG NRW). Es wäre mit der Fürsorgepflicht unvereinbar, einen dienstunfähigen Beamten weiterhin im Dienst zu belassen. Daher bleibt es im vorliegenden Verfahren auch ohne Auswirkung, dass sich die straf- und disziplinarrechtlichen Vorwürfe, die der Kläger als Ursache seiner „seit dem 7. August 2007 bestehenden Erkrankung“ benennt, sämtlich als unbegründet erwiesen haben.

Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

Der Kläger trägt vor,

„die 'grundsätzliche Bedeutung' folgt daraus, weil das VG Minden in seinem vorgenannten Urteil u.a. auf den Beschluss des OVG Münster vom 03.08.2010 – 6 B 1126/10 – hinweist, wonach die Beklagte 'zu Recht eine Begutachtung durch einen Polizeiarzt anordnen durfte', während nach dem anderweitigen Beschluss des OVG Münster vom 04.01.2010 – 6 B 1116/09 – die Begutachtung des Klägers durch einen 'Facharzt' (nicht: Polizeiarzt) erforderlich ist.“

Zudem bestehe die grundsätzliche Bedeutung des Rechtsstreits auch zu der Frage,

„bis wann eine Behörde einem Beamten konkret mitgeteilt haben muss, wenn aus einer Weigerung, sich einer polizeiärztlichen Untersuchung – ob rechtmäßig oder nicht – zu unterziehen, für ihn dann negative Schlüsse gezogen werden können.“

Soweit mit diesem Vorbringen überhaupt hinreichend konkrete Rechtsfragen aufgeworfen werden, lassen sie sich auch ohne die vertiefte Prüfung in einem Berufungsverfahren u.a. unter Heranziehung der bereits ergangenen Rechtsprechung in dem oben dargestellten Sinn beantworten.

Die Berufung ist nicht wegen eines Verfahrensmangels im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zuzulassen.

Vergeblich rügt der Kläger eine mangelnde Aufklärung des Sachverhalts (vgl. § 86 Abs. 1 VwGO) durch das Verwaltungsgericht. Von einem anwaltlich vertretenen Beteiligten kann im Allgemeinen – so auch hier – erwartet werden, dass er eine von ihm für notwendig erachtete Beweisaufnahme bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der gemäß § 86 Abs. 2 VwGO vorgesehenen Form beantragt. Ausweislich des Protokolls über die mündliche Verhandlung vom 30. Januar 2014 hat der Kläger keinen Beweisantrag gestellt. Die als bloße Ankündigung eines möglichen künftigen Beweisantrags anzusehende Benennung der Zeugen Q1. T. (Personalratsvorsitzender) und K. N. -I. (Gleichstellungsbeauftragte) in dem Schriftsatz vom 5. August 2013 genügt nicht. Entsprechendes gilt, soweit der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren eine ärztliche Bescheinigung der Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie D. I1. vom 29. November 2012 über den Gesundheitszustand bzw. die Genesungsaussichten des Klägers überreicht hatte.

Die Notwendigkeit einer weiteren Sachaufklärung musste sich dem Verwaltungsgericht auch sonst nicht aufdrängen. Das Verwaltungsgericht hat in Bezug auf die bestrittene ausreichende Beteiligung des Personalrats und der Gleichstellungsbeauftragten ausgeführt, dass die Personalvertretung der Maßnahme zugestimmt habe und die Gleichstellungsbeauftragte beteiligt worden sei. Beide seien zuvor ausreichend über den Sachverhalt informiert worden. Diese Feststellungen werden bestätigt durch die Verwaltungsvorgänge, wonach der Personalrat der vorzeitigen Zurruhesetzung des Klägers unter dem 26. Oktober 2012 zugestimmt hat (Blatt 633 der Beiakte Heft 1). Der vorausgegangenen Bitte um Zustimmung vom 22. Oktober 2012 war eine zweiseitige Schilderung des Sachverhalts beigefügt (Blatt 634 f. der Beiakte Heft 1). Der Gleichstellungsbeauftragten ist eine Durschrift dieses an den Personalrat gerichteten Schreibens unter dem 23. Oktober 2012 zugeleitet worden (Blatt 630 der Beiakte Heft 1). Weshalb gleichwohl in Bezug auf die Beteiligungsrechte der benannten Stellen Bedenken bestehen könnten, wird mit dem Zulassungsvorbringen nicht aufgezeigt.

Mit Blick auf die ärztliche Bescheinigung vom 29. November 2012 fehlt es im Übrigen an der Darlegung, welche Ermittlungen sich dem Verwaltungsgericht hätten aufdrängen müssen, welche Beweismittel bzw. Aufklärungsmöglichkeiten in Betracht gekommen wären, welches Ergebnis die Beweisaufnahme bzw. weitere Aufklärung vermutlich gehabt hätte und inwiefern dieses Ergebnis zu einer dem Rechtsmittelführer günstigeren Entscheidung hätte führen können.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG in der bis zum 15. Juli 2014 geltenden Fassung (§ 71 Abs. 1 GKG).

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).