Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 1228/14

Tatbestand:

Die am 13. Mai 1950 geborene Klägerin steht im Schuldienst des beklagten Landes und begehrt ihre Versetzung in den Ruhestand nach Erreichen der sog. Antragsaltersgrenze.

Im Dezember 1977 bestand sie in C. -X. die Pädagogische Prüfung für das Lehramt an Gymnasien (Zweites Staatsexamen) mit den Fächern Geografie und Deutsch. Zum 10. Februar 1978 wurde sie als „hauptberufliche Lehrerin“ am D. -I. -Kolleg in C1. E1. eingestellt, einem „staatlich anerkannten privaten altsprachlichen Institut besonderer Art zur Erlangung der Hochschulreife“. Dabei handelte es sich um eine Ersatzschule, an der sog. Priesterspätberufene die Hochschulreife nachholen konnten. Schulträger war das D. -I. -Hilfswerk e.V. C1. E1. . Am 1. August 1978 wurde die Klägerin als Studienrätin z.A. im Ersatzschuldienst angestellt und nach Beendigung der Probezeit am 10. Februar 1981 zur Studienrätin im Ersatzschuldienst ernannt und in eine Planstelle eingewiesen.

Im Jahr 1982 wurde ihre Tochter Isabelle geboren.

Mit Schreiben vom 5. Januar 1995 teilte der Schulträger der Bezirksregierung E. mit, dass der Vorstand wegen eines erheblichen Rückgangs der Studierendenzahlen eine Teilauflösung des Kollegs zum 31. Juli 1995 beschlossen habe. Die Klägerin könne ab dem 1. Februar 1996 „voll freigesetzt“ werden. Er sei bemüht, sie an einer katholischen Schule in freier Trägerschaft im Raum C1. E1. unterzubringen. Nachdem entsprechende Bemühungen ohne Erfolg geblieben waren, versetzte der Schulträger die Klägerin unter dem 15. Mai 1995 zum 31. Juli 1995 gem. § 2 des Anstellungsvertrags i.V.m. §§ 39, 40 LBG NRW a.F. in den einstweiligen Ruhestand. Mit Schreiben vom selben Tage teilte der Schulträger der Bezirksregierung E. mit, dass der Vorstand nunmehr auch beschlossen habe, ab sofort keine weiteren Studierenden aufzunehmen, so dass die Voraussetzungen für die Übernahme der Planstelleninhaber durch das Land gegeben seien.

Unter dem 26. September 1995 teilte die Bezirksregierung E. dem Schulträger mit, dass für die Klägerin ab sofort eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 Z BBesO am Q. -M. -Gymnasium in C2. zur Verfügung stehe. Die Klägerin nahm die Stelle mit Erklärung vom 10. Oktober 1995 an und beantragte am 16. bzw. 23. Oktober 1995 eine Teilzeitbeschäftigung nach § 85a LBG NRW a.F. mit zwölf Stunden in der Woche.

Mit Wirkung vom 2. November 1995 wurde die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe berufen und mit Urkunde vom 16. August 1996 unter Verleihung der Eigenschaft einer Beamtin auf Lebenszeit zur Studienrätin ernannt.

Zuvor war der Klägerin mit Schreiben vom 7. Februar 1996 ein Merkblatt der Bezirksregierung E. vom 6. Februar 1996 über "Versorgungsrechtliche Probleme beim Wechsel vom Ersatzschuldienst in den öffentlichen Schuldienst" übersandt worden. Darin heißt es unter anderem:

"Planstelleninhaber an Ersatzschulen … unterfallen bei einer Übernahme in das Beamtenverhältnis nach dem 31.12.1991 nicht den günstigen Übergangsbestimmungen des § 85 BeamtVG. … (Sie) müssen ebenfalls die versorgungsrechtliche Wartezeit des § 4 BeamtVG (Anspruch auf Ruhegehalt) erfüllen. In die Wartezeit können Vortätigkeiten nur in sehr begrenztem Umfang eingerechnet werden … Vordienstzeiten als Ersatzschullehrer … scheiden für die Reduzierung der Wartezeit jedoch aus (vgl. Tz. 4.1.3.1 BeamtVGVwV). Demzufolge können Ersatzschullehrer nach ihrer Übernahme in ein staatliches Beamtenverhältnis im Falle einer Dienstunfähigkeit vor Ablauf der 5-Jahres-Frist des § 4 Abs. 1 Nr. 1 BeamtVG nicht in den Ruhestand versetzt werden, vielmehr müssten sie ohne Anspruch auf Versorgung entlassen werden (§ 37 a LBG). Dies gilt auch nach der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, solange die vorgenannte Wartezeit nicht erfüllt ist."

Auf ihren Antrag vom 24. Januar 1996 wurde die Klägerin ab dem 1. August 1996 zur Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren, zunächst bis zum letzten Tag der Sommerferien 1997 nach § 85a LBG NRW a.F. beurlaubt. Im Anschluss daran wurde sie auf weitere Anträge durchgängig bis zum 8. August 2008 weiterhin beurlaubt, zunächst weiter zur Betreuung ihrer Tochter und nach deren Volljährigkeit wegen der Übernahme der Pflege ihres Vaters.

Der Bescheid vom 13. November 2006 enthält den Vermerk, dass es sich um die letztmalige Verlängerung der Beurlaubung handele, da die Höchstdauer von zwölf Jahren erreicht sei.

Unter dem 28. November 2007 teilte die Klägerin mit, dass sie nach Beendigung ihrer Beurlaubung zum 8. August 2008 in Teilzeit in den Schuldienst zurückkehren werde. Die Bezirksregierung E. plante ihren Einsatz beim Städtischen Gymnasium in C1. E1. . Am 4. Dezember 2007 erklärte die Klägerin, dass sie ab dem 1. August 2008 bis zum 31. Juli 2009 mit 13 Stunden in der Woche eine Teilzeitbeschäftigung gemäß § 78b LBG NRW a.F. aufnehmen und anschließend ihre Altersteilzeit beginnen wolle. Bereits unter dem 17. Juli 2005 hatte die Klägerin einen Antrag auf Altersteilzeit nach Vollendung des 59. Lebensjahres angekündigt und auf die Altersermäßigung ab Vollendung des 55. Lebensjahres verzichtet.

Mit Schreiben vom 6. Februar 2008 wandte sich die Klägerin mit der Bitte um eine Versorgungsauskunft an das Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV). Sie werde nach zwölf Jahren Beurlaubung im August 2008 mit 13 Wochenstunden wieder in den Schuldienst zurückkehren. Ihr sei von der Bezirksregierung E. gesagt worden, dass sie im Winterhalbjahr 2009/2010 noch zehn Wochenstunden unterrichten müsse, um dann in die beantragte Altersteilzeit gehen zu können.

Das LBV erläuterte der Klägerin mit Schreiben vom 7. Mai 2008 – nachdem offenbar am Tag zuvor eine andere Auskunft gegeben worden war –, dass ein Ruhegehalt nur gewährt werde, wenn der Beamte bzw. die Beamtin eine Dienstzeit von fünf Jahren abgeleistet habe. Diese Wartezeit sei bei der Klägerin bislang nicht erfüllt und werde bei einer zukünftigen Beschäftigung mit der halben Stundenzahl auch nicht erfüllt. Für Lehrer, die als Beamte auf Lebenszeit die Voraussetzungen für ein Ruhegehalt nicht erfüllten und unmittelbar vor der Übernahme in das Beamtenverhältnis Planstelleninhaber an einer Ersatzschule gewesen seien, werde ein Unterhaltsbeitrag in Höhe der gesetzlichen Versorgungsbezüge auf Lebenszeit festgesetzt. Diese Konstellation treffe auf die Klägerin zu. Der Unterhaltsbeitrag nach § 15 BeamtVG werde für einen Beamten auf Lebenszeit gewährt, der vor Ableistung einer Dienstzeit von fünf Jahren wegen Dienstunfähigkeit oder wegen Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze entlassen worden sei. Eine Berechnung des fiktiven Unterhaltsbeitrags war beigefügt.

Ebenfalls am 7. Mai 2008 beantragte die Klägerin nach § 78e LBG NRW aus arbeitsmarktpolitischen Gründen ihre weitere Beurlaubung „bis zur Erreichung der Altersgrenze mit 63 Jahren".

Unter dem 5. Juni 2008 überreichte die Klägerin der Bezirksregierung E. ein Attest ihres behandelnden Arztes vom 4. Juni 2008, in dem ihr bescheinigt wird, dass sie nach der langjährigen Betreuung u.a. ihres verstorbenen Vaters aus seiner internistischen Sicht nicht dienstfähig sei.

Mit Schreiben vom 09. Juni 2008 teilte die Bezirksregierung E. der Klägerin mit, dass über die Dienstfähigkeit nicht aufgrund des vorgelegten Attestes entschieden werden könne, sondern erst nach Vorliegen eines amtsärztlichen Gutachtens. Die Klägerin möge mitteilen, ob sie eine Untersuchung wünsche oder ihre Beurlaubung nach § 78e LBG NRW a.F..

Mit Schreiben 10. Juni 2008 erklärte die Klägerin, sie ziehe ihren „Antrag auf Dienstunfähigkeit“ zurück und beantrage ihre Beurlaubung aus arbeitsmarktpolitischen Gründen nach § 78e LBG NRW a.F..

Unter dem 11. Juni 2008 beantragte die Klägerin die Anerkennung ihrer Vordienstzeiten als ruhegehaltfähige Dienstzeit.

Mit Bescheid vom 11. Juni 2008 wurde die Klägerin aus arbeitsmarktpolitischen Gründen nach § 78e LBG NRW a.F. anschließend an ihre letzte Beurlaubung vom 9. August 2008 bis zum 31. Juli 2013 weiterhin beurlaubt.

Mit Schreiben vom 17. April 2013 bat die Bezirksregierung E. die Klägerin um Übersendung eines Antrages auf Beurlaubung bis zum 31. Januar 2016, dem Tag des Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze. Die Klägerin wies mit Schreiben vom 19. April 2013 darauf hin, dass sie ihre Pensionierung zum 13. Mai 2013, dem Tag ihres 63. Geburtstages, beantrage. Sie gehe davon aus, dass sie sich nun nicht mehr weiter beurlauben lassen müsse.

Zur Klärung der Frage, ob die Klägerin zum 31. Mai 2013 in den Ruhestand versetzt werden könne, bat die Bezirksregierung E. mit Schreiben vom 29. April 2013 das LBV um erneute informatorische Festsetzung der Versorgungsbezüge. Nach der dortigen Auskunft vom 7. Mai 2008 bestünden Zweifel, ob die Klägerin die 5-jährige Wartezeit erfülle. Sollten die Voraussetzungen des § 4 BeamtVG nicht erfüllt sein, werde um Mitteilung gebeten, ob, ab wann und ggf. in welchem Umfang ein Unterhaltsbeitrag zu zahlen sei.

Das LBV teilte daraufhin mit Schreiben vom 21. Juni 2013 mit, dass die Klägerin nicht die Voraussetzungen für den Bezug eines Ruhegehaltes erfülle und somit nicht in den Ruhestand versetzt werden könne. Sie sei demnach aus dem Dienstverhältnis zu entlassen. Die Bewilligung eines Unterhaltsbeitrages könne nach § 15 BeamtVG erfolgen, wenn ein Beamter auf Lebenszeit vor Ableistung einer Dienstzeit von fünf Jahren wegen Dienstunfähigkeit oder Erreichens der Altersgrenze entlassen werde. Die gesetzliche Altersgrenze für die Klägerin sei allerdings erst am 31. Januar 2016 erreicht. Über die Bewilligung werde erst auf Antrag und nach Durchführung der Nachversicherung und unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage entschieden.

Die Bezirksregierung E. erläuterte der Klägerin mit Schreiben vom 2. Juli 2013, dass ihre Versetzung in den Ruhestand nach Erreichen der Antragsaltersgrenze nicht in Betracht komme, da die versorgungsrechtliche Wartezeit nicht erfüllt sei. Es werde empfohlen, sich bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze weiter beurlauben lassen.

Auf einen entsprechenden Antrag wurde die Klägerin mit Bescheid vom 16. Juli 2013 vom 1. August bis zum 3. September 2013 auf der Grundlage des § 70 Abs. 1 Nr. 2 LBG NRW weiterhin beurlaubt.

Unter dem 6./7. August 2013 forderte die Klägerin – nunmehr anwaltlich vertreten – die Bezirksregierung E. auf, umgehend die Versorgungsbezüge richtig zu berechnen und festzusetzen, damit eine Versetzung in den Ruhestand erfolgen könne. Sie gehe davon aus, dass die Wartezeit erfüllt sei. Nach § 8 der Ersatzschulfinanzierungsverordnung NRW finde bei Auflösung einer Ersatzschule und Übernahme der Planstelleninhaber in den öffentlichen Schuldienst § 103 Abs. 1 und 2 SchulG nach Maßgabe der geltenden dienst- und versorgungsrechtlichen Bestimmungen Anwendung. Darin sei geregelt, dass die an Ersatzschulen verbrachten Dienstzeiten von Planstelleninhabern bei Einstellung in den öffentlichen Schuldienst auf die ruhegehaltfähige Dienstzeit wie bei einer ständigen Verwendung als Beamter im Landesdienst angerechnet werde.

Die Bezirksregierung E. wandte sich daraufhin erneut an das LBV und bat um Stellungnahme, ob und ggf. ab wann Versorgungsbezüge aus der Ersatzschulzeit der Klägerin zu zahlen seien.

Mit an die Klägerin gerichtetem Bescheid vom 19. Juli 2013 stellte das LBV fest, dass Dienstzeiten nach § 11 BeamtVG nicht in die Wartezeit einzurechnen seien. Ziffer 4.1.3.1 der Verwaltungsvorschrift zu § 4 BeamtVG enthalte insoweit eine abschließende Regelung. Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin unter dem 12. August 2013 Widerspruch.

Die Beurlaubung der Klägerin wurde mit Bescheid vom 3. September 2013 bis zum 30. September 2013 verlängert und erneut mit Bescheid vom 23. September 2013 bis zum 30. November 2013.

Nach Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragen der Lehrkräfte an Gymnasien und des Personalrates der Lehrkräfte an Gymnasien lehnte das beklagte Land mit Bescheid vom 25. Oktober 2013 den Antrag der Kläger auf Versetzung in den Ruhestand ab und hob zugleich den Bescheid des LBV vom 19. Juli 2013 wegen Unzuständigkeit des LBV für die Versetzung in den Ruhestand auf. Nach § 32 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) setze die Versetzung in den Ruhestand auf Antrag die Erfüllung einer versorgungsrechtlichen Wartezeit voraus. Nach § 41 LBG NRW seien hierzu die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 1 BeamtVG zu erfüllen. Danach werde ein Ruhegehalt nur gewährt, wenn der Beamte eine Dienstzeit von mindestens fünf Jahren abgeleistet habe. Die Dienstzeit werde vom Zeitpunkt der ersten Berufung in das Beamtenverhältnis ab gerechnet und nur berücksichtigt, soweit sie ruhegehaltfähig sei. Die Klägerin habe nur eine Dienstzeit von etwa 1 ¾ Jahren im öffentlichen Schuldienst aufzuweisen. Die Zeiten, die sie im Dienst eines Ersatzschulträgers verbracht habe, seien keine Zeiten im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst im Sinne des § 10 BeamtVG, sondern seien sonstige Zeiten nach § 11 Abs. 1 Satz 1 lit. b) BeamtVG.

Am 6. November 2013 teilte die Klägerin mit, dass sie am 1. Dezember 2013 ihren Dienst wieder antreten wolle.

Am 19. November 2013 hat die Klägerin Klage erhoben. In Ergänzung ihres Vortrags aus dem Verwaltungsverfahren führt sie aus, dass die Nichtberücksichtigung der Zeiten im Ersatzschuldienst bei der Wartezeit gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn verstoße. Darüber hinaus lägen die Voraussetzungen eines Amtshaftungsanspruchs vor, weil man ihr, als sie 2008 in den Schuldienst habe zurückkehren wollen, geraten habe, sich weiter beurlauben zu lassen. Überdies sei in einem Schreiben des Bischöflichen Generalvikariats von Januar 1995 an alle Schulen in katholischer Trägerschaft darauf hingewiesen worden, dass durch eine Ergänzung des § 85 BeamtVG nunmehr auch Zeiten im Ersatzschuldienst in die Wartezeit einbezogen würden.

Die Klägerin hat beantragt,

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E. vom 25. Oktober 2013 zu verpflichten, ihren Antrag auf Versetzung in den Ruhestand unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin habe, wenn man die Zeit des Beamtenverhältnisses auf Widerruf mit einbeziehe, nur zwei Jahre und einen Tag im öffentlichen Schuldienst gearbeitet und erfülle damit nicht die fünfjährige Wartezeit. Ihre Zeiten im Dienst des Ersatzschulträgers könnten, unabhängig davon, ob sie gegebenenfalls ruhegehaltfähig seien, nicht auf die Wartezeit angerechnet werden. Darauf sei die Klägerin bei ihrer Übernahme in den öffentlichen Schuldienst auch ausdrücklich hingewiesen worden. Als die Klägerin 2008 in den Schuldienst habe zurückkehren wollen, sei sie zunächst in Bezug auf eine Teilzeittätigkeit bzw. eine Altersteilzeit beraten worden. Gleichzeitig habe man ihr geraten, eine Versorgungsauskunft einzuholen. Nachdem die Klägerin diese Auskunft vom LBV Anfang Mai 2008 erhalten habe, habe sie am 7. Mai einen weiteren Beurlaubungsantrag gestellt und sich vier Wochen später für dienstunfähig erklärt.

Die Klägerin hat zum 1. Dezember 2013 ihren Dienst mit voller Stelle wieder aufgenommen, konnte ihn aber wegen privatärztlich bescheinigter Dienstunfähigkeit tatsächlich nicht antreten. Sie ist seitdem ununterbrochen dienstunfähig erkrankt.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 8. Mai 2014 abgewiesen. Die Ablehnung des Antrags auf Versetzung in den Ruhestand nach Vollendung des 63. Lebensjahres sei rechtsfehlerfrei erfolgt. Voraussetzung für die Versetzung in den Ruhestand sei, dass der Beamte eine Dienstzeit von mindestens fünf Jahren (Wartezeit) im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn zurückgelegt habe und diese Dienstzeit ruhegehaltfähig sei. Nach der Berechnung des Beklagten erreiche die Klägerin mit der Zeit ihres Referendariats (Beamtenverhältnis auf Widerruf) vom 13. September 1976 (richtig 20. September 1976) bis zum 21. Dezember 1977 und der Zeit ihrer Tätigkeit im öffentlichen Schuldienst vom 2. November 1995 bis zum 1. August 1996 insgesamt zwei Jahre und einen Tag. Die an der Ersatzschule verbrachten Dienstzeiten könnten auch unter Berücksichtigung des § 103 Abs. 2 SchulG NRW nicht auf die Wartezeit angerechnet werden. Diese Norm, nach der die an Ersatzschulen verbrachten Dienstzeiten von Planstelleninhabern bei Einstellung in den öffentlichen Schuldienst auf die ruhegehaltfähige Dienstzeit wie bei einer ständigen Verwendung als Beamter im Landesdienst angerechnet werde, beziehe sich nach ihrem Wortlaut eindeutig nur auf die Frage, inwieweit Dienstzeiten im Ersatzschuldienst als ruhegehaltfähig anzusehen seien und ergänze damit § 11 BeamtVG bzw. das der Behörde dort eingeräumte Ermessen. Einer ergänzenden Auslegung der Norm in dem Sinne, dass die an einer Ersatzschule verbrachten Dienstzeiten eines Planstelleninhabers auch in Bezug auf die Wartezeit des § 4 BeamtVG wie bei einer ständigen Verwendung als Beamter im Landesdienst anzurechnen seien, komme nicht in Betracht. Es fehle sowohl an einer planwidrigen Regelungslücke als auch am Willen des Gesetzgebers für eine entsprechende Auslegung. Eine Regelungslücke folge nicht aus dem Umstand, dass der Landesgesetzgeber bei der Verabschiedung des Schulgesetzes im Februar 2005 § 103 Abs. 2 SchulG NRW in dem Bestreben aufgenommen habe, dass „im Interesse der Rechtssicherheit (…) beim Wechsel von Lehrerinnen und Lehrern zwischen freien und öffentlichen Schulträgern entstehende dienst- und versorgungsrechtliche Fragen geregelt“ werden sollten. Zwar könnte es sein, dass es der Landesgesetzgeber, als er in § 103 Abs. 2 SchulG NRW die Anrechnung der Ersatzschulzeiten ausdrücklich geregelt habe und damit über die bereits zuvor mögliche Anrechnung nach Ermessen gem. § 11 Nr. 1 lit. b) BeamtVG hinaus gegangen sei, es versäumt habe, auch die Anrechnung der Wartezeit neu zu regeln. Dafür gebe es aber keine Anhaltspunkte. Denn es dürfte dem Landesgesetzgeber bei Verabschiedung des Schulgesetzes bekannt gewesen sein, dass streng zu unterscheiden sei zwischen der Frage, welche Dienstzeiten auf die für den Eintritt in den Ruhestand erforderliche Fünf-Jahres-Frist des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtVG anzurechnen seien, und der, in welchem Umfang Dienstzeiten bei Erfüllung der Wartefrist als ruhegehaltfähig anzuerkennen seien. Auch sonst lasse sich nicht feststellen, dass der Normgeber die von ihm in Bezug auf die Anerkennung als ruhegehaltfähige Dienstzeit angeordnete Rechtsfolge – abweichend von § 4 Abs. 1 BeamtVG – auch auf die Anrechnung auf die Wartezeit erstreckt haben wolle. Von einem Verzicht auf das Erfordernis einer mindestens fünfjährigen Tätigkeit nach der Übernahme in den Landesdienst sei schon wegen der erheblichen, mit der Besoldung und Versorgung von Ersatzschullehrern für das Land verbundenen finanziellen Belastungen nicht auszugehen.

Lediglich ergänzend werde darauf hingewiesen, dass eine Versetzung in den Ruhestand über §§ 41, 33 LBG NRW i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeamtVG nicht in Betracht komme, weil bei der Klägerin nicht festzustellen sei, dass die mögliche Dienstunfähigkeit, die nach dem Attest ihres behandelnden Arztes seit Juni 2008 bestehe, auf eine sog. Dienstbeschädigung zurückzuführen sei.

Schließlich könne die Klägerin nicht unter Berufung auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn oder die Regelungen der Amtshaftung verlangen, wegen Erreichens der sog. Antragsaltersgrenze in den Ruhestand versetzt zu werden. Für einen Leistungsanspruch aus der Fürsorgepflicht fehle es an einer unzumutbaren Belastung der Klägerin. Ein Amtshaftungsanspruch könne nur auf Schadensersatz in Geld gerichtet sein und sei auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen.

Gegen das am 20. Mai 2014 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 12. Juni 2014 die Zulassung der Berufung beantragt und am 3. Juli 2014 ihren Antrag begründet. Mit Beschluss vom 16. September 2015, zugestellt am 17. August 2015, hat der Senat die Berufung zugelassen.

Die Klägerin trägt mit ihrer am 13. Oktober 2015 eingegangenen Berufungsbegründung vor, sie habe die fünfjährige Wartezeit im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn zurückgelegt. Die an der Ersatzschule abgeleistete Dienstzeit sei als ruhegehaltfähige Dienstzeit auf die Wartezeit anzurechnen. Die im Ersatzschuldienst verbrachte Zeit sei zunächst gemäß § 11 Satz 1 Nr. 1 lit. b) BeamtVG NRW bei der ruhegehaltfähigen Dienstzeit zu berücksichtigen. Gemäß § 11 Ersatzschulfinanzierungsgesetz bzw. nun § 111 SchulG NRW sei das Versorgungsverhältnis kraft Gesetzes auf das beklagte Land übergegangen. Das Ruhegehalt der Klägerin sowie die Versorgungslasten der (teil-)aufgelösten Schule seien vom beklagten Land ohne Abzug einer Eigenleistung über das LBV festzusetzen und zahlbar zu machen. Allerdings gelte die speziellere Regelung des § 8 Ersatzschulfinanzierungsverordnung, da die Klägerin als Planstelleninhaberin an einer Ersatzschule tätig gewesen und in den öffentlichen Schuldienst übernommen worden sei. Bei Auflösung einer Ersatzschule gemäß § 111 SchulG NRW und Übernahme der Planstelleninhaber in den öffentlichen Schuldienst finde § 103 Abs. 1 und 2 SchulG NRW nach Maßgabe der geltenden dienst- und versorgungsrechtlichen Bestimmungen Anwendung. § 103 Abs. 2 SchulG NRW sehe, ohne der Behörde ein Ermessen einzuräumen, vor, dass die von Planstelleninhabern an Ersatzschulen verbrachte Dienstzeit bei Einstellung in den öffentlichen Schuldienst auf die ruhegehaltfähige Dienstzeit wie bei einer ständigen Verwendung als Beamter im Landesdienst angerechnet werde. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts liege eine planwidrige Regelungslücke vor. Der Umstand, dass im Zeitpunkt der Verabschiedung des SchulG NRW im Jahr 2005 noch das LBG NRW in der Fassung von 1981 gegolten habe, sei ein Indiz dafür, dass es der Landesgesetzgeber bei der ausdrücklichen Regelung der Anrechnung von Ersatzschuldienstzeiten als ruhegehaltfähige Dienstzeit versäumt habe, auch die Frage der Anrechnung er Wartezeit neu zu regeln. In der Gesetzesbegründung zu § 103 Abs. 2 SchulG NRW habe der Gesetzgeber ausdrücklich erklärt: „Im Interesse der Rechtssicherheit werden in den Absätzen 2 und 3 beim Wechsel von Lehrern zwischen freien und öffentlichen Schulträgern entstehende dienst- und versorgungsrechtliche Fragen grundsätzlich geregelt.“ Damit stelle der Landesgesetzgeber klar, dass eine versorgungsrechtliche Regelung getroffen werden sollte, die mit einer Regelung zur Anrechnung der Vordienstzeiten zu einer unbedingten und damit nicht in das Ermessen der Behörde gestellten Anrechnung von Vordienstzeiten bei einer Ersatzschule führen sollte. Zudem habe sich das Verwaltungsgericht nicht mit der Nichtanwendung der Verwaltungsvorschrift VV 4.1.3.1 zu § 4 BeamtVG auseinandergesetzt. Die ermessenssteuernde Verwaltungsvorschrift sei auf den Regelfall zugeschnitten. Bei wesentlichen Besonderheiten müsse die Behörde ggf. abweichend von der Richtlinie entscheiden.

Die Klägerin beantragt,

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1. das angefochtene Urteil im Umfang der Erledigungserklärungen für wirkungslos zu erklären,

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2. im Übrigen das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu erkennen, soweit sich der Rechtsstreit nicht in der Hauptsache erledigt hat.

Das beklagte Land beantragt,

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1. dem Antrag der Klägervertreterin zu 1. zu entsprechen,

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2. hinsichtlich des Antrags zu 2. zu erkennen wie rechtens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Das Verfahren ist in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit die Beteiligten es – hinsichtlich der Neubescheidung des Zurruhesetzungsantrags auch für den Zeitraum ab Vollendung des 63. Lebensjahres am 13. Mai 2013 bis zum Tag der heutigen mündlichen Verhandlung – übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Zur Klarstellung ist das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts in diesem Umfang für wirkungslos zu erklären (§ 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

Die Berufung hat hinsichtlich des verbleibenden Teils Erfolg. Die dem angegriffenen Urteil zu Grunde liegende Klage ist in diesem Umfang zulässig und begründet.

Die Klägerin hat insoweit einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags auf Versetzung in den Ruhestand nach Vollendung des 63. Lebensjahres. Die Ablehnung des Antrags der Klägerin vom 19. April 2015 durch den Bescheid der Bezirksregierung E. vom 25. Oktober 2013 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Das beklagte Land hat rechtsfehlerhaft das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Zurruhesetzung auf Antrag nach § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBG NRW verneint.

Nach § 31 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW treten Beamte auf Lebenszeit mit dem Ende des Monats in den Ruhestand, in dem sie die für sie jeweils geltende Altersgrenze erreichen. Für die am 13. Mai 1950 geborene Klägerin wäre dies nach § 31 Abs. 2 Sätze 2 und 3 LBG NRW das Ende des Schulhalbjahres, in dem sie 65 Jahre und 4 Monate alt wird (13. September 2015), nämlich der der 31. Januar 2016.

Vor Erreichen dieser Regelaltersgrenze kann nach § 33 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LBG NRW ein Beamter auf Lebenszeit auf seinen Antrag in den Ruhestand versetzt werden, wenn er das 63. Lebensjahr vollendet hat. Das war bei der Klägerin am 13. Mai 2013 der Fall. Bei Lehrern an öffentlichen Schulen kann die Versetzung in den Ruhestand aus dienstlichen Gründen bis zum Ende des laufenden Schuljahres hinausgeschoben werden (Satz 2).

Weitere Voraussetzung für die Versetzung in den Ruhestand ist, dass der Beamte eine ruhegehaltfähige Dienstzeit von mindestens fünf Jahren abgeleistet hat. § 41 Satz 2 LBG NRW sieht vor, dass das Beamtenverhältnis statt durch Eintritt in den Ruhestand durch Entlassung endet, wenn die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 des Beamtenversorgungsgesetzes (BeamtVG) in der am 31. August 2006 geltenden Fassung nicht erfüllt sind. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BeamtVG wird ein Ruhegehalt nur gewährt, wenn der Beamte eine Dienstzeit von mindestens fünf Jahren abgeleistet hat. Die Dienstzeit wird vom Zeitpunkt der ersten Berufung in das Beamtenverhältnis ab gerechnet und nur berücksichtigt, soweit sie ruhegehaltfähig ist (Satz 2). Zeiten, die kraft gesetzlicher Vorschrift als ruhegehaltfähig gelten oder nach § 10 als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigt werden, sind einzurechnen (Satz 3). Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG ist ruhegehaltfähig die Dienstzeit, die der Beamte vom Tage seiner ersten Berufung in das Beamtenverhältnis an im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn im Beamtenverhältnis zurückgelegt hat. Dies gilt allerdings regelmäßig nicht für die Zeit einer Beurlaubung ohne Dienstbezüge (vgl. Satz 2 Nr. 5).

Die in Anwendung dieser Vorschriften geforderte sogenannte Wartezeit von fünf Jahren hat die Klägerin zurückgelegt.

Dienstzeiten im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG weist die Klägerin nach den Berechnungen des beklagten Landes zwar lediglich im Umfang von zwei Jahren und einem Tag auf. Neben der Zeit ihres Referendariats im Beamtenverhältnis auf Widerruf vom 20. September 1976 bis zum 21. Dezember 1977 ist das die Zeit ihrer Tätigkeit im öffentlichen Schuldienst am Q. -M. -Gymnasium in C2. vom 2. November 1995 bis zum Beginn ihrer Beurlaubung am 1. August 1996.

Hinzuzurechnen sind aber die von der Klägerin als Planstelleninhaberin im Ersatzschuldienst zurückgelegten Zeiten von Februar 1981 bis Oktober 1995, insgesamt also über 14 Jahre. Diese sind nach § 4 Abs. 1 Satz 3 BeamtVG einzurechnen, weil sie kraft gesetzlicher Vorschrift als ruhegehaltfähig gelten. Die maßgebliche gesetzliche Regelung findet sich in § 103 Abs. 2 SchulG NRW, wonach die an Ersatzschulen verbrachten Dienstzeiten von Planstelleninhaberinnen und Planstelleninhabern bei der Einstellung in den öffentlichen Schuldienst auf die ruhegehaltfähige Dienstzeit angerechnet werden wie bei einer ständigen Verwendung als Beamtin oder Beamter im Landesdienst.

§ 103 Abs. 2 SchulG NRW gehört zu den in § 4 Abs. 1 Satz 3 BeamtVG als solche bezeichneten Vorschriften. Eine Einschränkung auf bundesrechtliche Vorschriften oder gar auf Vorschriften des BeamtVG lässt sich dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 Satz 3 BeamtVG nicht entnehmen. Zugleich ist die Voraussetzung, dass „Zeiten, die … als ruhegehaltfähig gelten …, einzurechnen“ sind, mit der Regelung in § 103 Abs. 2 SchulG NRW erfüllt. Denn danach werden die Dienstzeiten eines Planstelleninhabers an einer Ersatzschule „auf die ruhegehaltfähige Dienstzeit … angerechnet“; das besagt nichts anderes, als dass solche Dienstzeiten als ruhegehaltfähig gelten. Der Wortlaut lässt ein anderes Verständnis nicht zu.

Auch die Systematik der Regelung über die Wartezeit sowie deren Sinn und Zweck verlangen keine abweichende Auslegung. Vielmehr wird der bereits aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 Satz 3 BeamtVG folgende Regelungsgehalt durch die Systematik gestützt. Darin kommt zum Ausdruck, dass die Ruhegehaltfähigkeit von Dienstzeiten, wenn diese zwingend vorgesehen ist, mit deren Anrechenbarkeit auf die Wartezeit gleichlaufen soll. Sowohl die im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG ruhegehaltfähigen als auch die nach Satz 3 dieser Vorschrift als ruhegehaltfähig geltenden oder als ruhegehaltfähig zu berücksichtigenden (Dienst-)Zeiten sind bei der Berechnung der Wartezeit einzubeziehen. Ausnahmen, wonach bestimmte ruhegehaltfähige Zeiten bzw. als ruhegehaltfähig geltende Zeiten in bestimmten Fallkonstellationen nicht auf die Wartezeit anzurechnen wären, enthält das BeamtVG nicht. Lediglich Zeiten, deren Berücksichtigung als ruhegehaltfähig im Ermessen der Behörde steht, sind bei der Berechnung der Wartezeit nicht einzurechnen, wie der unterbliebene Verweis etwa auf die Ermessensregelung des § 11 BeamtVG in § 4 Abs. 1 Satz 3 BeamtVG zeigt. Die Einstufung der Ersatzschuldienstzeiten in § 103 Abs. 2 SchulG NRW „als ruhegehaltfähig“ ist hingegen – anders als z. B. die in § 11 Nr. 1 Buchst. b) BeamtVG enthaltene Regelung für Zeiten im öffentlichen oder nichtöffentlichen Schuldienst – zwingend.

Das entspricht auch dem Sinn und Zweck der Regelung. Es wäre widersprüchlich, wenn bestimmte (Dienst-)Zeiten einerseits zwingend bei der Berechnung des Ruhegehalts einzubeziehen wären, sie andererseits aber bei der Entscheidung, ob überhaupt Ruhegehalt gewährt wird, außer Betracht bleiben müssten. Dies hätte auch die nicht nachvollziehbare Folge, dass Zeiten, die nach den gesetzlichen Regelungen bei der Berechnung des Ruhegehalts zu berücksichtigen sind, letztlich aber – wie hier sogar in erheblichem Umfang – gar nicht in Form eines Ruhegehalts zum Tragen kämen.

Unerheblich ist es, dass § 103 Abs. 2 SchulG NRW selbst lediglich die Anrechnungsfähigkeit von Dienstzeiten im Ersatzschuldienst „auf die ruhegehaltfähige Dienstzeit“ regelt und keine ausdrückliche Aussage zur Anrechnung dieser Zeiten auf die Wartezeit trifft. Denn die maßgebliche Regelung des § 4 Abs. 1 Satz 3 BeamtVG verlangt für die Anrechenbarkeit auf die Wartezeit lediglich, die Einstufung der fraglichen Zeiten kraft gesetzlicher Regelung – hier durch § 103 Abs. 2 SchulG NRW erfolgt – als ruhegehaltfähig. Eine zusätzliche Feststellung der Anrechenbarkeit auf die Wartezeit durch die jeweilige gesetzliche Regelung fordert § 4 Abs. 1 Satz 3 BeamtVG nicht. Die Anrechenbarkeit der kraft gesetzlicher Regelung ruhegehaltfähigen Zeiten auf die Wartezeit ergibt sich unmittelbar aus § 4 Abs. 1 Satz 3 BeamtVG. Vor diesem Hintergrund kommt es auch auf die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zu einer ergänzenden Auslegung oder analogen Anwendung des § 103 Abs. 2 SchulG NRW nicht mehr an.

Die Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum Beamtenversorgungsgesetz (Verwaltungsvorschrift zum BeamtVG vom 3. November 1980 [vgl. Schachel, in: Kommentar zum Beamtenrecht, § 107 BeamtVG Rn. 4] – BeamtVGVV), auf die sich das beklagte Land beruft, führen zu keiner abweichenden Einschätzung. Unter Nr. 4.1.3. BeamtVGVV sind verschiedene Zeiten aufgeführt, die nicht in die Wartezeit einzurechnen sind. Dazu zählen nach Nr. 4.1.3.1 BeamtVGVV u.a. auch Zeiten, die nach § 11 BeamtVG als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigt werden können, also nach § 11 Satz 1 Nr. 1. b) BeamtVG u.a. hauptberufliche Zeiten im öffentlichen oder nichtöffentlichen Schuldienst, d.h. auch Ersatzschuldienstzeiten.

Zunächst sind diese Vorgaben wegen ihres Rechtscharakters als norminterpretierende Verwaltungsvorschrift, die (lediglich) darauf abzielt, das Handeln nachgeordneter Behörden zu steuern, nicht geeignet, eine anderslautende gesetzliche Regelung – hier § 4 Abs. 1 Satz 3 BeamtVG – einzuschränken oder eine von ihr abweichende Regelung zu treffen.

Vgl. dazu auch Schachel, in: Schütz/Maiwald, Kommentar zum Beamtenrecht, Stand November 2015, § 107 BeamtVG Rn. 2.

Unabhängig davon trifft Nr. 4.1.3.1 BeamtVGVV ohnehin keine (die Anrechnung als Wartezeit ausschließende) Aussage zu der hier maßgeblichen Regelung des § 103 Abs. 2 SchulG NRW. Als nicht einzurechnende Zeiten werden darin neben § 11 BeamtVG lediglich verschiedene weitere Vorschriften des BeamtVG aufgeführt. Aus dem Umstand, dass der benannte § 11 BeamtVG (auch) Ersatzschuldienstzeiten betrifft, folgt indes nicht, dass nach Nr. 4.1.3.1 BeamtVGVV Ersatzschuldienstzeiten generell von der Anrechnung auf die Wartezeit ausgeschlossen sind. Denn Nr. 4.1.3.1 BeamtVGVV benennt – in vertretbarer Interpretation des Regelungsgehalts des § 4 BeamtVG – nur solche Regelungen, nach denen ruhegehaltfähige Dienstzeiten lediglich berücksichtigt werden können oder sollen. § 103 Abs. 2 SchulG NRW sieht hingegen zwingend die Anrechnung der entsprechenden Dienstzeiten vor.

Sind nach Vorstehendem die Voraussetzungen für eine Zurruhesetzung auf Antrag erfüllt, steht die Entscheidung im Ermessen der Behörde (§ 33 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW), mit dem Ergebnis, dass der auf eine Neubescheidung gerichtete Klageantrag Erfolg haben muss. Bei dieser Neubescheidung wird zu berücksichtigen sein, dass dienstliche Gründe, die einer Zurruhesetzung entgegenstehen könnten, nicht ersichtlich sind. Die Klägerin verrichtet nach wie vor aufgrund ihrer privatärztlich festgestellten Erkrankung keinen Dienst. Anhaltspunkte dafür, dass das beklagte Land gleichwohl ein Interesse an der Wiederaufnahme des Dienstes durch die Klägerin haben könnte, lassen sich den Verwaltungsvorgängen nicht entnehmen und werden auch nicht geltend gemacht. Vor diesem Hintergrund sind auch keine Umstände erkennbar, die ein Hinausschieben der Versetzung in den Ruhestand bis zum Ende des laufenden Schuljahres (vgl. § 33 Abs. 3 Satz 2 LBG NRW) rechtfertigen könnten.

Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich des erledigten Teils auf § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Hiernach hat das Gericht bei Erledigung der Hauptsache nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Danach ist es hier ermessensgerecht, dem beklagten Land die Kosten aufzuerlegen, da es auch insoweit aus den vorstehenden Gründen unterlegen gewesen wäre.

Im Übrigen folgt die Kostenentscheidung aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht gegeben sind.