Oberverwaltungsgericht NRW, 4 B 511/15

Die Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den sinngemäßen Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 147/15 (VG Köln) gegen die Anordnung unter Ziff. I 1. der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 8. Dezember 2014 wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der darin enthaltenen Zwangsmittelandrohungen (Ziff. I 2. und 3.) anzuordnen,

zu Recht abgelehnt. Die im Rahmen der nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Abwägung der erstinstanzlichen Entscheidung zu Grunde gelegte Annahme, die Antragstellerin sei nach summarischer Prüfung gewerberechtlich unzuverlässig, weil sie ganz erhebliche Verbindlichkeiten habe und ein tragfähiges Sanierungskonzept nicht glaubhaft gemacht habe, wird durch das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, nicht erschüttert. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass die Antragstellerin ihren öffentlich-rechtlichen Zahlungs- und Erklärungspflichten nur völlig unzureichend nachgekommen sei und zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung am 8. Dezember 2014 beim Finanzamt Rückstände in Höhe von rund 9.800,00 EUR und gegenüber Renten- und Versicherungsträgern Beitragsrückstände in Höhe von rund 25.000,00 EUR bestanden hätten. Die Verbindlichkeiten seien sowohl der Höhe nach als auch im Verhältnis zum Zuschnitt des Gewerbebetriebs der Antragstellerin als ganz erheblich anzusehen. Maßnahmen zur dauerhaften Reduzierung dieser Rückstände habe die Antragstellerin bis zum Erlass der Untersagungsverfügung nicht ergriffen.

Die Beschwerdebegründung rechtfertigt keine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Der Einwand der Antragstellerin, die J. L. sei entgegen § 35 GewO nicht zeitnah zu der Untersagungsverfügung vom 8. Dezember 2014 angehört worden, begründet keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung. Gemäß § 35 Abs. 4 Satz 1 GewO soll vor der Untersagung unter anderem die zuständige Industrie- und Handelskammer angehört werden; ihr sind die gegen den Gewerbetreibenden erhobenen Vorwürfe mitzuteilen und die zur Abgabe der Stellungnahme erforderlichen Unterlagen zu übersenden (Satz 2). Eine Anhörung der zuständigen J. zu L. ist vorliegend erfolgt. Diese hat mit Schreiben vom 22. Juli 2013 mitgeteilt, dass sie mit Blick auf die Zahlungsrückstände der Antragstellerin das Untersagungsverfahren unterstütze. Der Umstand, dass die Anhörung (bereits) ca. 1 ½ Jahre vor Erlass der Untersagungsverfügung erfolgte, führt nicht zu deren Rechtswidrigkeit.

Zum einen reicht eine (bloße) Anhörung, die weniger ist als die Herstellung des Einvernehmens oder die Einholung der Zustimmung. Die Untersagungsbehörde ist also an die Äußerung der anzuhörenden Stelle nicht gebunden.

Vgl. Landmann-Rohmer, GewO, Stand: März 2015, § 35, Rn. 167.

Zum anderen ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass die J. L. bei der Abgabe ihrer Stellungnahme von – für die Antragstellerin nachteiligen – Umständen ausgegangen ist, die inzwischen nicht mehr vorliegen, und insoweit nunmehr eine günstigere Stellungnahme der J. zu erwarten wäre. Im Gegenteil haben sich die Verbindlichkeiten der Antragstellerin in der Zeit nach der Anhörung noch erhöht.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung ein die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit der Antragstellerin ausschließendes Sanierungskonzept vorgelegen hätte. Allein die pauschale Behauptung der Antragstellerin, bereits im Zeitpunkt des Erlasses der Untersagungsverfügung habe sie die Möglichkeit gehabt, zur Tilgung ihrer Schulden ein Privatdarlehen in Höhe von 32.000,00 EUR in Anspruch zu nehmen, stellt noch kein tragfähiges Sanierungskonzept dar. Es bestehen bereits erhebliche Zweifel an der Ernsthaftigkeit eines solchen Darlehensangebots, da die Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt entsprechende schriftliche Erklärungen der behaupteten Darlehensgeber – etwa in Gestalt eidesstattlicher Versicherungen – vorgelegt hat. Allein der Hinweis auf die Namen der beiden (behaupteten) Darlehensgeber genügt insoweit nicht. Ungeachtet dessen hätte die Summe aber auch offensichtlich nicht ausgereicht, um die bestehenden Verbindlichkeiten zu tilgen. Im Zeitpunkt des Erlasses der Untersagungsverfügung bestanden Verbindlichkeiten der Antragstellerin in Höhe von ca. 41.678,00 EUR. Die Antragstellerin hatte Steuerschulden beim Finanzamt L. -Süd in Höhe von ca. 9.809,00 EUR; zudem bestanden Beitragsrückstände bei der L1. C. T. in Höhe von ca.16.725,00 EUR, bei der E. I. in Höhe von ca. 5.314,00 EUR, bei der B. S. /I. in Höhe von ca. 9.585,00 EUR und Zahlungsrückstände beim Kassen- und Steueramt der Antragsgegnerin in Höhe von rd. 245,00 EUR. Diese damaligen Zahlungsrückstände hat sie nur unsubstantiiert und ohne hinreichenden Beleg für bereits bis zum 8. Dezember 2014 erbrachte Tilgungsleistungen bestritten.

Der Einwand der Antragstellerin, dass unter Berücksichtigung des § 12 GewO keine Gründe herangezogen werden dürften, die zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens geführt hätten, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die angeführten Verbindlichkeiten der Antragstellerin, über deren Vermögen das Amtsgericht L. am 8. März 2012 (73 IN 400/11) das Insolvenzverfahren eröffnet hat, sind nach Aktenlage erst nach Abgabe der Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters am 15. März 2012 entstanden (vgl. § 12 Satz 2 GewO). Der beim Finanzamt L. -Süd entstandene Rückstand in Höhe von da. 9.809,00 EUR (Stand: 7. November 2014) betraf den Zeitraum von Januar 2014 bis Juni 2014. Die Forderungen der L1. C. T. in Höhe von ca. 16.725,00 EUR (Stand: 31. Oktober 2014) betrafen jedenfalls den Zeitraum nach Februar 2013. Ausweislich des Schreibens der L1. C. T. vom 14. Juni 2013 bezog sich schon der zu diesem Zeitpunkt bestehende Rückstand in Höhe von ca. 6.793,00 EUR (nur) noch auf Beiträge aus der Zeit von Februar 2013 bis Mai 2013. Der bei der E. I. bestehende Rückstand (Stand: 4. November 2014) bezog sich auf den Zeitraum vom 1. Januar 2014 bis 30. September 2014. Ferner ist das Schreiben der B. L. vom 12. Juni 2014 dahingehend zu verstehen, dass der Rückstand in Höhe von rd. 9.585,00 EUR (jedenfalls erst) die Zeit ab August 2012 betrifft, da die Antragstellerin erst ab diesem Zeitpunkt die Beiträge unregelmäßig zahlt. Die Forderungsaufstellung des Kassen- und Steueramtes der Antragsgegnerin in Höhe von 245,50 EUR (Stand: 17. November 2014) betrifft den Zeitraum von Februar 2014 bis Juli 2014.

Auch kann – anders als die Antragstellerin meint – dahingestellt bleiben, ob ihre wirtschaftlichen Schwierigkeiten wegen des Ausfalls einer Kundenzahlung in Höhe von 40.000,00 EUR, also verschuldensunabhängig, entstanden sind. Denn die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit setzt kein subjektiv vorwerfbares Verhalten voraus, sondern knüpft lediglich an objektive Tatsachen an, die hinsichtlich der zukünftigen Tätigkeit des Gewerbetreibenden eine ungünstige Prognose rechtfertigen. Auf den Grund für die Entstehung der Schulden und für die Unfähigkeit zur Erfüllung der Zahlungspflicht kommt es nicht an.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Dezember 2014– 8 PKH 7.14 –, juris, Rn. 4; OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2015 – 4 B 736/15 –.

Die dargelegten Beschwerdegründe rechtfertigen es auch nicht, der Antragstellerin deshalb vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, weil ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung nur anzunehmen ist, wenn die begründete Besorgnis besteht, dass sich die mit der Gewerbeuntersagung bekämpfte Gefahr schon in der Zeit bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens realisieren kann. Zwar ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Begründetheit dieser Besorgnis unter Berücksichtigung auch solcher Umstände zu beurteilen, die erst nach dem Erlass der angefochtenen Ordnungsverfügung eingetreten sind.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. März 2015– 4 B 1480/14 –, juris, Rn. 38 ff., m. w. N.

Die Beschwerde zeigt aber keine Möglichkeit auf, dass die Antragstellerin in naher Zukunft in die Lage versetzt werden könnte, ihre Verbindlichkeiten zu tilgen. Ein sinnvolles und erfolgsversprechendes Sanierungskonzept liegt unverändert nicht vor.

Die Antragstellerin kann sich bereits nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie nach Erlass der Untersagungsverfügung nunmehr ihren öffentlich-rechtlichen Zahlungspflichten nachkomme. Im Gegenteil hatten sich ihre Verbindlichkeiten am 12. März 2015 auf 72.486,00 EUR erhöht. Ausweislich der – nicht bestrittenen – Aufstellung der Antragsgegnerin bestanden zu diesem Zeitpunkt gegenüber dem Finanzamt L. -Süd Steuerschulden in Höhe von 17.926,00 EUR sowie Beitragsrückstände bei der L1. C. -T. in Höhe von 24.409,00 EUR, bei der E. I. in Höhe von 4.109,00 EUR, bei der B. S. /I. in Höhe von 24.618,00 EUR und bei der J1. in Höhe von 1.424,00 EUR.

Auch der Umstand, dass das Finanzamt L. Süd am 16. März 2015 eine Zahlung in Höhe von 15.000,00 EUR zur Tilgung des dort bestehenden Rückstandes erhalten hat, lässt nicht auf ein verändertes Zahlungsverhalten der Antragstellerin schließen. Es handelte sich nämlich nicht um eine freiwillige Leistung der Antragstellerin. sondern um eine Zahlung der Sparkasse L2. , die diese als Drittschuldnerin im Rahmen einer Pfändungs- und Einziehungsverfügung erbracht hat.

Soweit sich die Antragstellerin zur Tilgung der nunmehr entstandenen Verbindlichkeiten erneut auf die vermeintliche Möglichkeit der Inanspruchnahme eines Privatdarlehens in Höhe von 32.000,00 EUR beruft, stellt diese vage Aussicht zum jetzigen Zeitpunkt erst recht kein tragfähiges Sanierungskonzept mehr dar. Der Betrag reichte nunmehr bei weitem nicht mehr aus, um die bestehenden Verbindlichkeiten zu decken. Selbst wenn, wie die Antragstellerin unter Bezugnahme auf das Schreiben der B. S. /I. vom 24. März 2015 geltend macht, die B. bei einer Zahlung von 16.647,34 EUR (aus dem Privatdarlehen) mit einer monatlichen Tilgung des Restbetrags in Höhe von 7.686,51 EUR einverstanden wäre und dieser aus dem Gesamtrückstand zunächst herauszurechnen wäre, könnten auch die restlichen Verbindlichkeiten bei der L1. C. -T. , bei der E. I. und bei der J1. in Höhe von insgesamt ca. 29.942,00 EUR keinesfalls aus dem noch verbleibenden (behaupteten) Privatdarlehen in Höhe von ca. 15.352,00 EUR getilgt werden. Dies gilt umso mehr, als sich die Zahlungsrückstände der Antragstellerin nach Auskunft der Antragsgegnerin am 7. Juli 2015 inzwischen sogar auf ca. 118.317,00 EUR erhöht haben. Soweit die Antragstellerin dies bestreitet und auf eine Pfändung durch das Finanzamt in Höhe von 32.000,00 EUR sowie auf eine Zahlung an die B. in Höhe von 15.000,00 EUR verweist, hat sie hierzu keine Nachweise vorgelegt und dies auch nicht innerhalb der bis zum 21. August 2015 eingeräumten Frist nachgeholt. Auch hat sie die mit Schriftsatz vom 25. März 2015 angekündigten weiteren Ratenzahlungs-vereinbarungen mit der L1. C. -T. und der E. I. bis heute nicht vorgelegt.

Der weitere Vortrag der Antragstellerin, ausweislich des betriebswirtschaftlichen Kurzberichts des Steuerberaters L3. zum 31. Dezember 2014 sei trotz des Ausfalls eines ehemaligen (Groß-)Kunden im Jahr 2014 ein Gewinn in Höhe von ca. 30.000,00 EUR verblieben, ist zur Begründung ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit schon deshalb unerheblich, weil ihre erheblichen Verbindlichkeiten trotz (rechnerischer) Gewinnerzielung entstanden sind.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, sie habe mittlerweile zwei Aufträge übernommen, die ihr gesicherte monatliche Umsätze in Höhe von ca. 30.000,00 EUR einbrächten, fehlt bereits jeglicher Nachweis hierzu.

Mit Blick auf die erheblichen Verbindlichkeiten der Antragstellerin ist die streitgegenständliche Untersagungsverfügung entgegen ihrer Auffassung auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil von der Gewerbeuntersagung die 33 Beschäftigten der Antragstellerin betroffen sind. Zum einen sind die Belange Drittbetroffener wie der Beschäftigten für die im bipolaren Verhältnis zwischen Gewerbetreibenden und Gewerbebehörde ergehende Gewerbeuntersagung und die dafür ausschlaggebenden Belange nachrangig.

Vgl. BayVGH, Urteil vom 14. August 2014 – 22 B 14.880 –, juris, Rn. 24; Dietz in: GewArch 2014, 225 (232).

Zum anderen entspricht es nicht der Fürsorge der Antragstellerin für ihre Beschäftigten, ihnen die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge schuldig zu bleiben. Im Gegenteil führt dieses Verhalten, worauf auch die Antragsgegnerin zutreffend hinweist, zu erheblichen Nachteilen für jene.

Die Anregung der Antragstellerin im Schriftsatz vom 15. Mai 2015, die Antragsgegnerin möge über einen Zeitraum von einem halben Jahr von der Vollziehung der Ordnungsverfügung abzusehen, damit die – zunächst von der Tilgung freigestellten – Privatdarlehen zur Auszahlung gelangen könnten und die Antragstellerin zeigen könne, dass nach Ablauf dieses Zeitraums keine relevanten Schulden mehr bestünden, führt ebenfalls nicht zum Erfolg. Denn abgesehen von der Frage der Ernsthaftigkeit des vermeintlichen Kreditangebots hatte die Antragstellerin bis zur Entscheidung über die Beschwerde faktisch die Zeit nachzuweisen, dass sie in der Lage ist, die laufenden Verbindlichkeiten zu tragen und die nicht von der Kreditsumme erfassten (rückständigen) Verbindlichkeiten abzubauen. Das ist jedoch nicht geschehen.

Ist die aufschiebende Wirkung hinsichtlich der Untersagungsverfügung nicht wiederherzustellen, ist auch ein überwiegendes Interesse für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der hierauf bezogenen Zwangsmittel-androhungen nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 39 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Sie entspricht in ihrer Höhe der zutreffend begründeten Wertfestsetzung des Verwaltungsgerichts für den ersten Rechtszug.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.