Oberverwaltungsgericht NRW, 4 A 1852/14

Gründe

Die Berufung ist zuzulassen, weil der Zulassungsgrund des Bestehens ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Gerichtsbescheids dargelegt ist und vorliegt (§§ 84 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3, 124a Abs. 5 Sätze 1 und 2 sowie 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Überwiegendes spricht dafür, dass die Klägerin zu 2) zu Recht geltend macht, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei die Gaststättenerlaubnis des Beigeladenen vom 14.3.2014 rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Denn die Beklagte habe diese Erlaubnis auf der Grundlage einer unzureichenden Ermittlung und Berücksichtigung tatsächlicher Umstände erteilt, deren genauere Feststellung Voraussetzung dafür gewesen wäre, um eine sachgerechte Prognose aufzustellen, ob der Gewerbebetrieb des Beigeladenen zu ihren, der Klägerin zu 2), Lasten schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes befürchten lasse (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG). Insbesondere sei der Konflikt zwischen der von dem Betrieb der Schank- und Speisewirtschaft des Beigeladenen zu erwartenden Lärmbelastung mit ihrem, der Klägerin zu 2), berechtigten Bedürfnis nach Nachtruhe, durch die der Gaststättenerlaubnis beigefügten Auflagen nicht zureichend bewältigt worden.

Auf der Grundlage der §§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG ist die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis nur zulässig, wenn der Gewerbebetrieb im Hinblick auf seine örtliche Lage keine schädlichen Umwelteinwirkungen für die Nachbarschaft befürchten lässt (§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG), die nicht durch Auflagen zum Schutz der Nachbargrundstücke (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG) verhindert werden können.

Die §§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG haben insoweit einen nachbarschützenden Charakter.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3.11.2015 – 4 B 652/15 –, juris, Rnrn. 25 bis 28, m. w. N.

Die Rechtmäßigkeit einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis ist im Falle ihrer Anfechtung durch einen Dritten nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung zu beurteilen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.3.1998 – BVerwG 1 B 33.98 –, juris, Rn.11 = GewArch 1998, 254; OVG NRW, Beschluss vom 3.11.2015 – 4 B 652/15 –, juris, Rn. 16.

Im Hinblick auf den Versagungsgrund nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG setzt die Erteilung der Erlaubnis eine auf den Eintritt etwaiger schädlicher Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes bezogene Prognose der Behörde voraus, die auf eine hinreichende Tatsachengrundlage gestützt werden muss. Im Rahmen dieser Prognose können auch Erfahrungen mit der Lärmbelastung durch einen Vorgängerbetrieb zu berücksichtigen sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn sich das zu prüfende Betriebskonzept des Nachfolgers so wenig von demjenigen des Vorgängers unterscheidet, dass zu erwarten ist, der Nachfolgebetrieb werde erneut von derselben Art des Publikums frequentiert werden, dessen Verhalten sich schon in der Vergangenheit als insoweit problematisch erwiesen hat.

Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 16.11.2012 – 22 ZB 12.34 –, juris, Rnrn. 12 und 14 = GewArch 2013, 132.

Betriebszeitbeschränkungen und Auflagen, die der Gewährleistung des gesetzlichen Nachbarschutzes gemäß den §§ 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG dienen, müssen diesen Nachbarschutz ausreichend gewährleisten. Hierzu gehört, dass sich die Grenze zumutbarer bzw. zulässiger Belastung für Nachbarn und Betreiber bestimmen lässt und ihre Einhaltung aufgrund der Regelungen in der Genehmigung sichergestellt erscheint, sodass sich der Schutz der Nachbarschaft gegebenenfalls auch mittels Verwaltungszwangs durchsetzen lässt. Dabei ist zum einen zu berücksichtigen, dass die Bewertung der Zumutbarkeit eines durch Menschen verursachten Lärms von einem Bündel von Faktoren abhängt, die nur unvollkommen in einem einheitlichen Messwert aggregierend erfasst werden können. Zum anderen führen selbst individuelle immissionsrelevante Nebenbestimmungen nur dann zu einer tatsächlichen Konfliktbewältigung, wenn sie auf effektive Umsetzung angelegt sind, sodass mit ihrer Beachtung gerechnet werden kann. Dabei muss davon ausgegangen werden, dass sich das individuelle Verhalten der Gäste kaum beeinflussen lässt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3.11.2015 – 4 B 652/15 –, juris, Rnrn. 29 f., 35 f., 50 f.

Zumal § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG keine nachbarschützende Wirkung hat,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.3.1998 - BVerwG 1 B 33.98 -, juris, Rn. 5 = GewArch 1998, 254,

ist es im Rahmen der auf § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG gestützten Drittanfechtung einer Gaststättenerlaubnis unerheblich, ob durch den Betrieb der Gaststätte zu befürchtende Lärmbelastungen, die vom Verhalten zu erwartender Gäste ausgehen, zugleich die Grundlage dafür bilden könnten, dem Betriebsinhaber den Vorwurf der Unzuverlässigkeit zu machen, weil er sie nicht zu unterbinden vermag. Erfahrungen mit der Lärmbelastung durch den von einem unzuverlässigen Gastwirt geführten Vorgängerbetrieb dürfen folglich nicht ohne weiteres für unverwertbar gehalten werden, weil sich der Inhaber des Nachfolgebetriebs (noch) nicht als unzuverlässig erwiesen hat. Vielmehr entfällt der prognostische Wert von Erfahrungen mit einem ähnlichen Vorgängerbetrieb erst dann, wenn das Betriebskonzept des Nachfolgebetriebs bei einer vergleichbaren Art des zu erwartenden Publikums den bisherigen Erfahrungen Rechnung trägt und unzumutbare Lärmbeeinträchtigungen der Nachbarschaft ausschließt.

Wenn die Prognose ergibt, dass sich zu bestimmten Stunden auch bei pflichtgemäßen Einwirkungsversuchen des Betriebsinhabers und individuellen immissionsrelevanten Nebenbestimmungen der gesetzlich gebotene Nachbarschutz voraussichtlich nicht gewährleisten lässt (vgl. § 9 Abs. 1 LImSchG), ist eine volle Betriebszeit mit den in § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG geschützten Belangen nicht vereinbar und muss die Betriebszeit (weiter) verkürzt werden.

Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 16.11.2012 – 22 ZB 12.34 –, juris Rn. 9 = GewArch 2013, 132.

Gemessen an diesen Maßstäben spricht Überwiegendes dafür, dass die Klägerin zu 2) zu Recht eine unzureichende Tatsachengrundlage der Prognose der Beklagten und eine daran anknüpfende unzulängliche Konfliktbewältigung beanstandet.

Wie sich aus dem Vorbringen der Klägerin zu 2) in dem Verfahren 3 K 6180/12 (VG Düsseldorf) ergibt, deuten zahlreiche Vorfälle darauf hin, dass zu ihren Lasten von dem Verhalten der Gäste des Vorgängerbetriebs, der sich in den nunmehr durch den Beigeladenen genutzten Räumlichkeiten befand, schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes ausgingen.

Dies bestätigen auch die tatsächlichen Feststellungen, die das Verwaltungsgericht in seiner auf den Vorgängerbetrieb bezogenen Eilentscheidung getroffen hat.

Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 24.9.2012 – 3 L 1603 –.

Aus einem Aktenvermerk vom 26.11.2013 ergibt sich zudem, dass die Beklagte selbst bereits im Vorfeld der Erteilung der Gaststättenerlaubnis an den Beigeladenen mit einem „erheblichen Beschwerdeaufkommen“ rechnete. Zwar wurde dieses vor dem Hintergrund erwartet, es sei deutlich geworden, dass die Nachbarn des Betriebes nicht gewillt seien, „auch nur geringe Belästigungen hinzunehmen“. Dieser Einschätzung dürfte aber eine unrichtige, bagatellisierende Bewertung jener „Belästigungen“ zugrunde liegen, die von dem Vorgängerbetrieb tatsächlich ausgingen und die durch lediglich schematische Auflagen, wie sie auch die Gaststättenerlaubnis des Beigeladenen enthält, gerade nicht verhindert werden konnten. Die Ausführungen in dem letzten Absatz auf der Seite 3 und den ersten beiden Absätzen auf der Seite 4 der Klagerwiderung vom 6.11.2012 in dem Verfahren 3 K 6180/12 (VG Düsseldorf) deuten zudem darauf hin, dass die Beklagte bislang vornehmlich versucht hat, durch behördliche Wahrnehmungen Aufschluss über die tatsächlichen Geschehnisse in der S.---straße zu gewinnen. Zur Aufklärung der Ursachen der unter Angabe von Zeugen, fotografische Dokumentationen und Kfz-Kennzeichen geltend gemachten Lärmbelästigungen können sich stichprobenartige behördliche Kontrollen oder polizeiliche Einsatzberichte jedoch als unzureichend erweisen. Eine ausreichende Aufklärung der Ursachen und Abschätzung des Ausmaßes geltend gemachter Lärmbelästigungen ist indessen die notwendige Grundlage, um durch entsprechende Nebenbestimmungen die Entstehung schädlicher Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes bei Inanspruchnahme der Gaststättenerlaubnis zu verhindern. Hierbei kann es erforderlich werden, sachverständige Hilfe in Anspruch zu nehmen und/oder behauptete Ereignisse exemplarisch nachzustellen, um anhand von Messungen, die unter Beachtung der TA-Lärm durchzuführen sind, Klarheit darüber zu erlangen, welche Lärmereignisse, etwa im Raucherbereich vor der Gaststätte und bei der An- und Abfahrt einer zu prognostizierenden Anzahl von Gästen, überhaupt zu welcher kumulativen nächtlichen Lärmbelastung vor den schutzbedürftigen Fenstern der betroffenen Nachbarschaft (hier der nach eigenen Angaben nur rund 10 m entfernt wohnenden Klägerin zu 2) führen könnten. Dies ist nicht mit einem „Probebetrieb“ der Gaststätte zu verwechseln. Über eine den Raucherbereich und die An- und Abfahrten betreffende Problematik ist sich hier die Beklagte durchaus im Klaren gewesen. Dabei war auch dem Einwand nachzugehen, bauliche Besonderheiten führten zu einer Verstärkung der Lärmbelastung durch Reflexionen.

Nach alledem spricht Überwiegendes dafür, dass die Beklagte keine hinreichenden tatsächlichen Feststellungen getroffen hat, um ihre Einschätzung zu rechtfertigen, dass der Gewerbebetrieb des Beigeladenen schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu Lasten der Klägerin zu 2) nicht befürchten lässt.

Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung im Berufungsverfahren vorbehalten.