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G r ü n d e

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Die Beschwerde mit dem Begehren,

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den angefochtenen Beschluss zu ändern und die aufschiebende Wirkung der Klage VG Gelsenkirchen 9 K 3916/14 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 31. Juli 2014 in der Fassung der Änderung vom 23. Oktober 2014 wiederherzustellen,

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hat Erfolg.

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Bei der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotenen Interessenabwägung kommt dem Aufschubinteresse der Antragstellerin der Vorrang zu vor dem öffentlichen Interesse, das die Antragsgegnerin mit der Ordnungsverfügung verfolgt. Die Erwägung des Verwaltungsgerichts, bei summarischer Prüfung sei die Ordnungsverfügung nach ihrer Änderung vom 23. Oktober 2014 voraussichtlich rechtmäßig, hält dem Beschwerdevorbringen der Antragstellerin (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) nicht stand. Die vom wahrscheinlichen Ausgang des Klageverfahrens losgelöste Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus.

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Die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung begegnet Bedenken, die der Annahme entgegenstehen, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Ordnungsverfügung überwiege wegen absehbarer Erfolglosigkeit der Klage das gegenläufige Interesse der Antragstellerin.

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Die von der Antragsgegnerin als Rechtsgrundlage der Ordnungsverfügung herangezogene Vorschrift des § 62 KrWG ermächtigt dazu, im Einzelfall die erforderlichen Anordnungen zur Durchführung dieses Gesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen zu treffen.

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Es kann dahinstehen, ob die Ordnungsverfügung den Anforderungen genügt, die sich daraus ergeben, dass es sich bei der von der Antragsgegnerin für sich in Anspruch genommenen Bestimmung des § 62 KrWG um eine Ermessensvorschrift handelt. Jedenfalls ist zweifelhaft und bedarf näherer Überprüfung im Klageverfahren, ob die Anordnung unter Nr. 1 der Ordnungsverfügung, bezifferte Mengen an Verkaufsverpackungen - PPK: 5.996 kg, Kunststoff: 66.591 kg - nachzulizenzieren, sich im Rahmen dieser Ermächtigung hält. Damit ist auch die Rechtmäßigkeit der Anordnung unter Nr. 2 der Ordnungsverfügung, die Nachlizenzierung nachzuweisen, in Frage gestellt.

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Allerdings liegt es nahe, § 6 Abs. 1 Satz 1 der Verpackungsverordnung (VerpackV) in der hier maßgeblichen Fassung der Änderung durch die Fünfte Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung vom 2. April 2008 (BGBl. I S. 531) - im Folgenden: VerpackV 2008 -, dem die Antragsgegnerin die Verpflichtung der Antragstellerin zur Nachlizenzierung entnimmt, zu den Vorschriften zu zählen, die im Sinne von § 62 KrWG aufgrund dieses Gesetzes erlassen worden sind. § 6 Abs. 1 Satz 1 VerpackV 2008 ist zwar Teil derjenigen Regelungen der Verpackungsverordnung, die bereits unter Geltung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes und auf dessen Grundlage erlassen worden sind. Die Verpackungsverordnung gilt indessen nach der Ersetzung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes durch das Kreislaufwirtschaftsgesetz fort. Sie regelt Sachverhalte, die nach wie vor der Produktverantwortung (§ 22 KrW-/AbfG, jetzt § 23 KrWG) unterfallen und beruht auf Verordnungsermächtigungen, die unter anderem in § 24 KrW-/AbfG enthalten waren und nunmehr in der gleichgerichteten Regelung des § 25 KrWG enthalten sind. Es widerspräche der § 62 KrWG beigelegten Funktion, vorbehaltlich spezieller Vorschriften als allgemeine Rechtsgrundlage die Durchsetzung des bundesrechtlichen Abfallrechts zu ermöglichen, den Vollzug von § 6 Abs. 1 Satz 1 VerpackV 2008 ungeachtet dessen vom Vorliegen anderer - landesrechtlicher - Ermächtigungsgrundlagen abhängig zu machen. Das gilt umso mehr deshalb, weil   § 6 VerpackV 2008 nach Erlass der Ordnungsverfügung durch die Siebte Verordnung zur Änderung der Verpackungsverordnung vom 17. Juli 2014 (BGBl. I S. 1061) auf der Grundlage unter anderem von § 25 KrWG geändert worden ist.

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Problematisch ist jedoch, ob die Anordnung der Nachlizenzierung zur Durchführung von § 6 Abs. 1 Satz 1 VerpackV 2008 erforderlich ist. Denn die als Nachlizensierung bezeichnete rückwirkende Beteiligung an einem System nach § 6 Abs. 3 VerpackV 2008 betrifft im Jahr 2010 in Verkehr gebrachte Verkaufsverpackungen, die nach den Angaben der Antragstellerin außerhalb eines Systems nach § 6 Abs. 3 VerpackV 2008 entsorgt worden sind.

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Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 VerpackV 2008 haben sich Hersteller und Vertreiber, die mit Ware befüllte Verkaufsverpackungen, die typischerweise beim privaten Endverbraucher anfallen, erstmals in den Verkehr bringen, zur Gewährleistung der flächendeckenden Rücknahme dieser Verkaufsverpackungen an einem oder mehreren Systemen nach Abs. 3 zu beteiligen. Versteht man unter der Rücknahme "dieser" Verkaufsverpackungen konkrete, gegenständlich bestimmte Verkaufsverpackungen, kann die Verpflichtung zur Beteiligung an einem System nach § 6 Abs. 3 VerpackV 2008 zum Zweck der Gewährleistung der flächendeckenden Rücknahme nur dann beitragen, wenn die fraglichen Verkaufsverpackungen überhaupt noch existieren und im Rahmen eines solchen Systems zurückgenommen werden können. Sind "diese" Verkaufsverpackungen dagegen außerhalb eines Systems nach § 6 Abs. 3 VerpackV 2008 schon entsorgt worden, trägt die Beteiligung an einem solchen System entgegen dessen Zweckbestimmung (§ 6 Abs. 3 Satz 2 VerpackV 2008 i. V. m. Anhang I Nrn. 1 und 2) nicht zu ihrer Entsorgung bei. Mit der anderweitigen Entsorgung der Verkaufsverpackungen wäre ohne Beteiligung an einem System nach § 6 Abs. 3 VerpackV 2008 ein Zustand erreicht, der möglicherweise abfallrechtswidrig wäre und noch sanktioniert werden könnte, jedoch nicht mehr in Übereinstimmung mit den Anforderungen nach § 6 Abs. 1 Satz 1 VerpackV 2008 versetzt werden könnte.

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Für ein derartiges Verständnis der Verpflichtung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 VerpackV 2008 spricht, dass die mit den Systemen nach § 6 Abs. 3 VerpackV 2008 verfolgten abfallwirtschaftlichen Ziele auf eine von der sonstigen Abfallentsorgung getrennte Entsorgung bestimmter Verkaufsverpackungen als Form der Produktverantwortung und nicht allgemein auf eine Entsorgung von lediglich der Menge nach definierte Verkaufsverpackungen zugeschnitten sind. Ferner sind die Systeme nach § 6 Abs. 3 VerpackV 2008 als Regelform der Entsorgung von Verkaufsverpackungen an die Stelle der ursprünglich als Grundsatz konzipierten Rücknahmeverpflichtung des Vertreibers nach § 6 Abs. 1 Satz 1 VerpackV in der Fassung vor dem Inkrafttreten der Fünften Änderungsverordnung getreten, um die haushaltsnahe Sammlung und Entsorgung der Verkaufsverpackungen sicherzustellen.

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Vgl. BT-Drucks. 16/7954, S. 14 f., 19.

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Bei einer Zuwiderhandlung gegen die seinerzeitige Rücknahmeverpflichtung entfiel mit der anderweitigen Entsorgung der von dem Verstoß betroffenen Verkaufsverpackungen ohne weiteres der gegenständliche Bezugspunkt dieser Pflicht. Eine Befolgung der Rücknahmeverpflichtung ließ sich ausschließlich bezogen auf zukünftig noch zur Entsorgung anstehende Verkaufsverpackungen durchsetzen.

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Gegen ein maßgeblich die zukünftige Entsorgung der jeweiligen Verkaufsverpackung in den Blick nehmendes Verständnis der Pflicht nach dem nunmehr geltenden § 6 Abs. 1 Satz 1 VerpackV 2008 mag sprechen, dass die Beteiligung an einem System nach § 6 Abs. 3 VerpackV 2008 von vornherein lediglich finanzieller Art ist. Die Systeme sind darauf ausgerichtet, die Verkaufsverpackungen unabhängig von ihrer Zuordnung zum einzelnen Hersteller und Vertreiber zu entsorgen und werden von diesem Personenkreis in seiner Gesamtheit finanziert. Die Beteiligung in Form der mengenbezogenen Lizenzierung legt den auf den einzelnen Hersteller und Vertreiber entfallenden Finanzierungsanteil an den Systemen fest. § 6 Abs. 1 Satz 1 VerpackV 2008 dient nicht zuletzt dazu, Schwierigkeiten zu begegnen, die unter dem bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Rechtszustand daraus erwachsen sind, dass die wirtschaftlichen Grundlagen der Systeme nach § 6 Abs. 3 VerpackV 2008 nicht tragfähig waren, weil eine erhebliche Menge an Verkaufsverpackungen weder von den Herstellern bzw. Vertreibern selbst zurückgenommen und entsorgt noch bei einem System nach § 6 Abs. 3 VerpackV 2008 lizenziert worden waren, gleichwohl aber über die Systeme erfasst und entsorgt worden sind.

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Vgl. BT-Drucks. 16/7954, S. 19.

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Die Beteiligung in Gestalt der Erbringung einer finanziellen Leistung für eine solche Erfassung und Entsorgung kann ohne weiteres auch nachträglich im Wege der Nachlizenzierung von Verkaufsverpackungen vorgenommen werden. Die Nachlizenzierung gewährleistet so die wirtschaftlichen Voraussetzungen für das Funktionieren der Systeme nach § 6 Abs. 3 VerpackV 2008 und damit die Rücknahme sowie die Entsorgung der Verkaufsverpackungen durch die Systeme. Dementsprechend wird eine Verpflichtung zur Nachlizenzierung befürwortet, wenn bei auf der Grundlage von § 6 Abs. 2 VerpackV 2008, also ohne vorherige Beteiligung an einem System nach   § 6 Abs. 3 VerpackV 2008, erstmals in Verkehr gebrachten Verkaufsverpackungen deren Rücknahme bei den gleichgestellten Anfallstellen scheitert.

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Vgl. Rummler/Seitel, Rahmenbedingungen der Verpackungsentsorgung nach der 5. Novelle der Verpackungsverordnung, AbfallR 2008, 129 (133).

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Sind bestimmte Verkaufsverpackungen jedoch außerhalb der Systeme nach § 6 Abs. 3 VerpackV 2008 tatsächlich entsorgt worden, führt eine nachträgliche Lizenzierung lediglich zur Finanzierung der Systeme zum Zweck der Entsorgung anderer Verkaufsverpackungen. Für die Entsorgung der anderweitig entsorgten Verkaufsverpackungen ist den Systemen nach § 6 Abs. 3 VerpackV 2008 kein Aufwand entstanden, der nachträglich durch Lizenzentgelte abgegolten werden könnte, und kann erst recht in Zukunft kein solcher Aufwand entstehen. Zumindest in einem solchen Fall nähert sich die Forderung, Verkaufsverpackungen nachzulizenzieren, der Verhängung einer Sanktion für in der Vergangenheit begangene Zuwiderhandlungen oder der Auferlegung einer Geldleistungspflicht an, die maßgeblich allein durch die Zugehörigkeit zur Gruppe der Hersteller und Vertreiber, die mit Ware befüllte Verkaufsverpackungen erstmals in Verkehr bringen, bedingt ist. Dagegen dient die Anordnung der (Nach-)Lizenzierung in einem solchen Fall nicht der Abwehr gegenwärtiger oder bevorstehender Verstöße gegen § 6 Abs. 1 Satz 1 VerpackV 2008.

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Vorliegend betrifft die Anordnung der Nachlizenzierung einen jedenfalls im Wesentlichen in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt. Sie beruht auf der Annahme der Antragsgegnerin, dass die Antragstellerin sich für die von ihr im Jahr 2010 erstmals in Verkehr gebrachten Verkaufsverpackungen unter fehlerhafter Berufung auf § 6 Abs. 2 VerpackV 2008 nicht in ausreichendem Umfang an einem System nach § 6 Abs. 3 VerpackV 2008 beteiligt hat und dieser Mangel durch nachträgliche Beteiligung an einem solchen System zu beheben ist. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die fraglichen Verpackungen inzwischen entsorgt worden sind. Darüber hinaus beruft sich die Antragstellerin darauf, die Verkaufsverpackungen seien im Rahmen der von ihr praktizierten Branchenlösung zurückgenommen und entsorgt worden. Hierzu verweist sie auf die von ihr vorgelegte Vollständigkeitserklärung für das Jahr 2010, wonach die von ihr in diesem Jahr insgesamt in Verkehr gebrachten Verkaufsverpackungen in vollem Umfang entweder durch ein System nach § 6 Abs. 3 VerpackV 2008 oder durch eine Branchenlösung nach § 6 Abs. 2 VerpackV 2008 entsorgt worden sind, sowie auf den Mengenstromnachweis zu den von ihr für die Branchenlösung gemeldeten Mengen. Diese Unterlagen zugrunde gelegt, stellt sich in erster Linie die Frage, ob die Antragstellerin die nach der Ordnungsverfügung noch zu lizenzierenden Verkaufsverpackungen der Branchenlösung unterstellt hat, obwohl die Voraussetzungen nach § 6 Abs. 2 VerpackV 2008 hierfür nicht gegeben waren. Eine fehlerhaft überhöhte Entsorgung im Rahmen einer Branchenlösung nach § 6 Abs. 2 VerpackV 2008 hätte dazu geführt, dass den Systemen nach § 6 Abs. 3 VerpackV 2008 Entsorgungsmengen und die entsprechenden Finanzierungsmittel entzogen worden wären, hätte jedoch auch zur Folge, dass diese Systeme bezogen auf die betroffenen Verkaufsverpackungen Entsorgungsleistungen bislang weder erbracht haben noch erbringen mussten und auch zukünftig nicht mehr erbringen können. Ob mit Blick darauf die Anordnung einer Nachlizenzierung hinreichend angezeigt ist, erscheint zumindest zweifelhaft.

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Die Antragsgegnerin hat mit der Ordnungsverfügung beanstandet, die in der Vollständigkeitserklärung angegebenen Mengenanteile der in die Branchenlösung eingebrachten Verkaufsverpackungen an der Gesamtmenge der in Verkehr gebrachten Verkaufsverpackungen seien unplausibel überhöht, weil die Menge der an den gleichgestellten Anfallstellen angefallenen und allein der Entsorgung im Rahmen einer Branchenlösung zugänglichen Verkaufsverpackungen ("branchenfähige Menge") nicht hinlänglich nachgewiesen sei. Mit Schriftsatz vom 17. Oktober 2014 hat die Antragsgegnerin erklärt, sie bezweifele nicht, dass die in der Vollständigkeitserklärung ausgewiesenen Mengen innerhalb einer Branchenlösung zurückgenommen worden seien, sondern dass es sich um branchenfähige Mengen handele. In der Beschwerdeerwiderung gesteht sie zu, dass aus dem Mengenstromnachweis die Menge der im Rahmen einer Branchenlösung eingesammelten und verwerteten Verkaufsverpackungen hervorgehe. Abweichend hiervon geht sie im Beschwerdeverfahren (auch) davon aus, dass die von ihr als nicht branchenfähig bezeichneten Mengen im Rahmen eines Systems nach § 6 Abs. 3 VerpackV 2008 entsorgt worden sind. Mit ihrem letztgenannten Vorbringen greift die Antragsgegnerin erkennbar Erwägungen zur Begründung der Neufassung von § 6 Abs. 2 VerpackV durch die Änderungsverordnung vom 17. Juli 2014 auf, wonach in der Praxis der Umsetzung der Verpackungsverordnung mitgeteilte "Branchenmengen" vielfach tatsächlich durch Systeme nach § 6 Abs. 3 VerpackV 2008 oder mit dem kommunalen Restmüll entsorgt worden sind bzw. werden.

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Vgl. BT-Drucks. 18/1281, S. 9, 13.

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Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung bestehen jedenfalls Zweifel daran, dass diese Annahme, die die Antragsgegnerin bezogen auf die in Frage stehenden Verkaufsverpackungen, die von der Antragstellerin im Jahr 2010 in Verkehr gebracht worden sind, nicht weitergehend konkretisiert hat, einen hinreichenden sachlichen Grund für die angeordnete Nachlizenzierung darstellt.

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Danach kommt es für die Beurteilung der wahrscheinlichen Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung nicht auf die von den Beteiligten ebenfalls streitig erörterte Frage der Richtigkeit der Berechnung der branchenfähigen Mengen an.

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Können der Klage gegen die Ordnungsverfügung hiernach Erfolgsaussichten nicht abgesprochen werden, überwiegt das im Grundsatz durch § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO als schutzwürdig anerkannte Interesse der Antragstellerin, vorläufig von einer Vollziehung der Ordnungsverfügung verschont zu bleiben. Eine besondere Dringlichkeit der Nachlizenzierung ist nicht erkennbar; erst recht fehlt es an Anzeichen für bevorstehende unumkehrbare Nachteile, sofern die Ordnungsverfügung nicht sofort vollziehbar ist. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin, sollte sie im Klageverfahren unterliegen, der Ordnungsverfügung nach Abschluss des Klageverfahrens aus wirtschaftlichen Gründen voraussichtlich nicht wird nachkommen können und die Durchsetzbarkeit der Ordnungsverfügung als Folge der Dauer des Klageverfahrens gefährdet sein könnte, fehlen. Ebenso deutet nichts Greifbares darauf hin, dass die Nachlizenzierung vor Abschluss des Klageverfahrens aus sonstigen Gründen angezeigt ist, um einer sonst drohenden Beeinträchtigung öffentlicher Interessen entgegenzuwirken. Der von der Antragstellerin im Fall der Abweisung der Klage für die Nachlizenzierung zu entrichtende und den Systemen nach § 6 Abs. 3 VerpackV 2008 zugutekommende Betrag von ca. 60.000,-- Euro ist für deren wirtschaftliche Existenzfähigkeit und Betätigung ersichtlich von untergeordneter Bedeutung. Entsprechendes gilt, was die wirtschaftlichen Folgen angeht, die für die Allgemeinheit und die Wettbewerber der Antragstellerin entstehen, wenn die Antragstellerin den Systemen nach § 6 Abs. 3 VerpackV 2008 die für die Nachlizenzierung für das Jahr 2010 aufzubringenden Entgelte - vorübergehend - vorenthält. Unmittelbar umweltrelevante Risiken, denen mit der sofortigen Vollziehung der Nachlizenzierung begegnet werden müsste, stehen von vornherein nicht in Rede, weil die fraglichen Verkaufsverpackungen entsorgt sind. Eine potenzielle negative Vorbildwirkung der Antragstellerin hinsichtlich der korrekten Befolgung von § 6 Abs. 1 Satz 1 VerpackV 2008 im Fall anteiliger Branchenlösungen fällt zumindest aktuell nicht mehr ins Gewicht. Die rechtlichen Voraussetzungen für Branchenlösungen sind durch die Neufassung von § 6 Abs. 2 VerpackV durch die Änderungsverordnung vom 17. Juli 2014 gerade mit dem Ziel verschärft worden, "Schlupflöcher" zu schließen. Eine auf der früheren Rechtslage beruhende vorteilhafte Praxis ist angesichts dessen allenfalls nur noch eingeschränkt als Vorbild für die Handhabung der Anforderungen von § 6 Abs. 1 Satz 1 VerpackV 2008 geeignet.

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Die Kostenentscheidung beruht, soweit es den mit der Beschwerde angegriffenen Teil der Ordnungsverfügung betrifft, auf § 154 Abs. 1 VwGO und berücksichtigt, dass hinsichtlich des erledigten, im Beschwerdeverfahren nicht mehr streitgegenständlichen Teils der Ordnungsverfügung die Antragsgegnerin bereits nach der erstinstanzlichen Kostenentscheidung die Verfahrenskosten zu tragen hat.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Sie entspricht der Hälfte des Betrages, der von der Antragstellerin voraussichtlich für die

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Befolgung der Ordnungsverfügung nach deren Änderung durch den Bescheid vom 23. Oktober 2014 aufzubringen ist.