Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 285/15

Der Antragsteller verfügt über ein abgeschlossenes Studium der Zahnmedizin an der Ain Shams Universität in Ägypten. Seinen am 16. Mai 2013 gestellten Antrag, ihm gemäß § 2 ZHG eine Approbation als Zahnarzt zu erteilen, lehnte die Bezirksregierung Köln mit Bescheid vom 26. Juni 2014 ab. Sie stellte Defizite des Ausbildungsstandes des Antragstellers in den Bereichen Prothetik und Kieferorthopädie fest und verwies den Antragsteller auf die Teilnahme an einer Kenntnisprüfung. Hiergeben erhob der Antragsteller, der meint, die Gleichwertigkeit des Ausbildungsstandes sei gegeben, beim Verwaltungsgericht Aachen Klage (5 K 1357/14), über die noch nicht entschieden ist.

Mit Bescheid vom 23. Mai 2013 erteilte die Bezirksregierung Köln dem Antragsteller die Erlaubnis zur vorübergehenden Ausübung des zahnärztlichen Berufs. Die Berufserlaubnis galt für die Ableistung einer längstens zwölfmonatigen Tätigkeit unter Aufsicht, Anleitung und Verantwortung einer approbierten Zahnärztin/ eines approbierten Zahnarztes für die Zeit vom 23. Mai 2013 bis zum 22. Mai 2016. Der Antragsteller wurde darüber informiert, dass die Berufserlaubnis ausschließlich zur Vorbereitung auf eine eventuell erforderliche Kenntnisprüfung diene. In der Folgezeit nahm der Antragsteller eine Tätigkeit an der Klinik für Mund- Kiefer- und Gesichtschirurgie der RWTH Aachen auf.

Mit Schreiben vom 10. November 2014 beantragte der Antragsteller bei der Bezirksregierung Köln die Verlängerung seiner Berufserlaubnis um ein weiteres Jahr. Er legte unter anderem zwei Schreiben des Direktors der Klinik für Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgie der RWTH Aachen, Prof. Dr. Dr. F. Hölzle vom 21. Oktober 2014 und vom 24. November 2014 vor, der ausführte, dass der Antragsteller sich seit dem 21. Februar 2014 in der Weiterbildung zum Oralchirurgen befinde.

Den Antrag auf Verlängerung der Berufserlaubnis lehnte die Bezirksregierung Köln mit Bescheid vom 11. Dezember 2014 mit der Begründung ab, die Verlängerung der Berufserlaubnis sei erst nach einer (erfolglosen) Teilnahme an einer Kenntnisprüfung möglich. Hiergegen erhob der Antragsteller ebenfalls Klage (5 K 90/15). Mit dieser macht er geltend, die Erteilung einer Berufserlaubnis sei erforderlich, damit er bis zur abschließenden Entscheidung über den Antrag auf Erteilung einer Approbation in Deutschland vorübergehend berufstätig sein könne und er sich weiterhin in Deutschland aufhalten dürfe.

Durch Beschluss vom 20. Februar 2015 - 5 L 66/15 - hat das Verwaltungsgericht Aachen dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die mit Bescheid vom 23. Mai 2013 widerruflich erteilte Erlaubnis für eine weitere zwölfmonatige zahnärztliche Tätigkeit innerhalb des genannten Zeitraums zu verlängern.

Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit der Beschwerde und macht dazu geltend, der Antragsteller befinde sich in einer Weiterbildung, für die die Erteilung einer Berufserlaubnis ausgeschlossen sei. Daraufhin hat der Antragsteller mitgeteilt, er werde seine Tätigkeit an der Zahnklinik nicht fortsetzen, sondern eine Beschäftigung in einer Zahnarztpraxis aufnehmen. Dazu hat die Antragsgegnerin erklärt, die Erteilung einer Berufserlaubnis komme weiterhin nicht in Betracht. Ärzte und Zahnärzte seien auf das Approbationsverfahren zu verweisen. Berufserlaubnisse seien nach Maßgabe der geltenden Erlasslage nur noch in drei Ausnahmefällen zu erteilen, nämlich zur Vorbereitung auf die Kenntnisprüfung, zur Fortbildung und aus Versorgungsgründen. Eine Ausnahme greife im Falle des Antragstellers nicht.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Aachen hat Erfolg.

Dabei kann dahinstehen, ob die Beschwerde schon deshalb Erfolg hat, weil der Antragsteller sein erstinstanzliches Begehren, ihm wegen des beim Verwaltungsgericht Aachen anhängigen approbationsrechtlichen Klageverfahrens 5 K 1357/14 eine weitere Erlaubnis zur vorübergehenden Ausübung des zahnärztlichen Berufs zum Zwecke der Fortführung seiner Tätigkeit an der Klinik für Mund- Kiefer- und Gesichtschirurgie der RWTH Aachen gemäß § 13 ZHG zu erteilen, nicht weiterverfolgt, sondern nunmehr die Erlaubnis begehrt, um während des noch anhängigen Approbationsverfahrens eine Beschäftigung in einer Zahnarztpraxis aufnehmen zu können. Offen bleiben kann ebenfalls, ob der Antragsteller für dieses Begehren einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat und die Voraussetzungen für eine Vorwegnahme der Hauptsache vorliegen. Es fehlt jedenfalls an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs (§ 123 Abs. 2 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO):

Anspruchsgrundlage für die Erteilung der Berufserlaubnis ist § 13 Abs. 1 ZHG. Danach kann die Erlaubnis zur vorübergehenden Ausübung der Zahnheilkunde auf Antrag Personen erteilt werden, die, wie der Antragsteller, eine abgeschlossene zahnärztliche Ausbildung in einem Drittstaat - hier Ägypten - nachweisen.

Die Erlaubnis wird grundsätzlich höchstens für einen Zeitraum von zwei Jahren erteilt (§ 13 Abs. 2 Satz 2 ZHG). Diesen Zeitraum hat der Antragsteller noch nicht ausgeschöpft.

Da die Erlaubniserteilung nach § 13 Abs. 1 Satz 1 ZHG im Ermessen des Antragsgegners steht und dieser die Erlaubnis nach § 13 Abs. 2 Satz 1 ZHG auf bestimmte Tätigkeiten und Beschäftigungsstellen beschränken kann, kommt ein Anspruch des Antragstellers auf Verlängerung der von ihm begehrten Berufserlaubnis um ein weiteres Jahr nur dann in Betracht, wenn das Ermessen des Antragsgegners derart reduziert ist, dass sich lediglich eine im Sinne des Antragstellers positive Entscheidung als die einzig ermessensgerechte erweist. Das ist nach der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht festzustellen.

Bei der Ausübung ihres Ermessens ist die Bezirksregierung Köln an den ermessenslenkenden Runderlass des Ministeriums für Gesundheit, Emanzipation, Pflege und Alter des Landes NRW - 232-0400.3.0/0402.1/0430.2 - vom 17. November 2014 „Durchführung der Bundesärzteordnung, der Bundes-Apothekerordnung und des Gesetzes über die Ausübung der Zahnheilkunde“ gebunden.

Regelungen zur Berufserlaubnis für Drittstaatsangehörige enthält der Runderlass in Abschnitt A (Erteilung der Approbation) und D 1. (Erteilung der Erlaubnis zur Ausübung des Berufs – Erteilung der Berufserlaubnis an Personen, die ihre Ausbildung in einem Drittland abgeschlossen haben, § 10 Abs. 1 BÄO, § 13 Abs. 1 ZHG, § 11 Abs. 1 BApO).

Abschnitt A 3.2.5 des Runderlasses findet auf den Antragsteller keine Anwendung. Danach kann einem Antragsteller, der seine Ausbildung in einem Drittland abgeschlossen hat und der die Erteilung einer Approbation begehrt, vor der Teilnahme an einer Kenntnisprüfung eine Berufserlaubnis gemäß § 13 ZHG für eine einjährige zahnärztliche Tätigkeit unter Aufsicht, Anleitung und Verantwortung eines approbierten Berufsangehörigen als Ausbildungsergänzung erteilt werden. Die Erlaubnis kann nach Ziff. 3.2.6 verlängert werden, wenn der Prüfling die Kenntnisprüfung nicht bestanden hat. Bis zur Wiederholungsprüfung kann eine weitere Berufserlaubnis für die Dauer von maximal einem Jahr erteilt werden, wenn die Prüfungskommission festgestellt hat, dass (ggf. unter welchen Auflagen) eine berufliche Tätigkeit ohne Beeinträchtigung der gesundheitlichen Belange von Patientinnen und Patienten möglich ist. Eine Berufserlaubnis zur Vorbereitung auf die Kenntnisprüfung begehrt der Antragsteller aber nicht. Er hat zwar einen Antrag auf Erteilung einer Approbation als Zahnarzt gestellt, den die Bezirksregierung Köln unter Verweis auf eine fehlende Gleichwertigkeit der Ausbildung mit Bescheid vom 26. Juni 2014 abgelehnt hat. Der Antragsteller ist jedoch, wie die von ihm gegen den Ablehnungsbescheid beim Verwaltungsgericht Aachen erhobene Verpflichtungsklage 5 K 1357/14 bestätigt, der Auffassung, die Gleichwertigkeit der Ausbildung sei zu bejahen, sodass es aus seiner Sicht einer Kenntnisprüfung nicht bedarf. Für eine Teilnahme an einer Kenntnisprüfung besteht deshalb für ihn gegenwärtig kein Anlass.

Das Begehren des Antragstellers ist auch nicht darauf gerichtet, ihm für die Dauer des Approbationsverfahrens eine Berufserlaubnis zum Zwecke der Weiterbildung zum Fachzahnarzt zu erteilen. Eine solche dürfte ihm nach Abschnitt D 1.4.3 auch nicht erteilt werden.

Vgl. hierzu auch BT-Drs. 17/7218, S. 10, 12f., 42: Der Gesetzgeber wollte, wie die zum 1. April 2012 erfolgte Änderungen der § 10 BÄO, § 13 ZHG zeigt, ausschließen, dass Personen mit nicht gleichwertigem Drittstaatsdiplom eine Weiterbildung durchlaufen.

Ob es sich bei der in der Vergangenheit ausgeübten Tätigkeit des Antragstellers an der Klinik für Mund- Kiefer- und Gesichtschirurgie der RWTH Aachen der Sache nach um eine Weiterbildung zum Oralchirurgen handelte, wofür einiges sprechen könnte, kann offen bleiben, weil der Antragsteller nicht beabsichtigt, diese Tätigkeit fortzuführen.

Abschnitt D 1.4.6 kommt nicht zur Anwendung, weil der Antragsteller keine Berufserlaubnis aus Gründen der zahnärztlichen Versorgung begehrt.

Nach Abschnitt D 1.4.4 des Runderlasses können Berufsangehörige mit einem Ausbildungsnachweis aus einem Drittstaat eine Berufserlaubnis im Rahmen einer Fortbildung, zur Gewinnung von Auslandserfahrungen oder zum wissenschaftlichen Erfahrungsaustausch erhalten. Nach der Verwaltungspraxis erfasst die Regelung Personen, die keinen Antrag auf Erteilung einer Approbation stellen, weil sie sich nur eine kurze Zeit in Deutschland aufhalten und nach Abschluss der Fortbildung in ihr Heimatland zurückkehren. Dies trifft auf den Antragsteller nicht zu.

Der Runderlass schließt indes die Erteilung einer Berufserlaubnis aus sonstigen Gründen nicht aus. Zwar heißt es in Abschnitt D 1.4.1, die Erteilung von Berufserlaubnissen kommt in der Regel nur noch für Personen in Betracht, die eine der Voraussetzungen für die Approbation (noch) nicht erfüllen oder für die die Durchführung eines Approbationsverfahrens ein unverhältnismäßiger Aufwand bedeuten würde. Ersteres trifft aber erst Recht auf den Antragsteller zu, da noch ungeklärt ist, ob er sämtliche Approbationsvoraussetzungen erfüllt.

Danach kommt Abschnitt D 1.4.2 des Runderlasses zur Anwendung, wonach eine im Einzelfall vorzunehmende Güter- und Interessenabwägung zu erfolgen hat, bei der das private Interesse der Antragstellenden und die öffentlichen Belange, die für oder gegen die Erteilung der Erlaubnis sprechen, zu würdigen sind. An einer solchen Abwägung fehlt es, weil die Bezirksregierung in unzutreffender Weise davon ausgegangen ist, dass das ihr eingeräumte Ermessen gebunden ist und dem Antragsteller ‑ sofern er, wie hier, die Voraussetzungen des Abschnitts D 1.4.6 und D 1.4.4 nicht erfüllt - während des Approbationsverfahrens keine Berufserlaubnis nach Abschnitt D des Runderlasses, sondern ausschließlich eine Erlaubnis zur Vorbereitung auf die Kenntnisprüfung erteilt werden darf.

Hierzu hat aber bereits das Verwaltungsgericht überzeugend ausgeführt:

„§ 13 ZHG enthält keinen entsprechenden Ausschlusstatbestand für Approbationsantragsteller aus einem Drittland. Er regelt allerdings in § 13 Abs. 1a) ZHG für die Gruppe der Antragsteller, die über einen Ausbildungsnachweis als Zahnarzt verfügen, der in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder in der Schweiz ausgestellt wurde und denen nur ausnahmsweise für den Fall eines besonderen Interesses an der Erteilung der Erlaubnis nach Satz 1 des Absatzes 1a) eine Berufserlaubnis erteilt werden darf, dass diese Erlaubnis der Erteilung einer Approbation nicht entgegensteht. Für diese Konstellation geht der Gesetzgeber also jedenfalls davon aus, dass ein Approbationsverfahren die Erteilung einer Berufserlaubnis wegen eines besonderen Interesses nicht hindert. …

Nach Ziffer 1.3.1.3. des Abschnittes D des Runderlasses 2014 setzt die Erteilung einer Berufserlaubnis (nach Abschnitt D) eine abgeschlossene Ausbildung für den Zahnarztberuf voraus. Insoweit wird nur die gesetzliche Tatbestandsvoraussetzung des § 13 Abs. 1 ZHG wiederholt. Diese erfüllt der Antragsteller (s.o.). Weiter ist ausgeführt: "Zur Beurteilung der beruflichen Qualifikation ist auf die Erkenntnisse einer eventuell durchgeführten Überprüfung der Gleichwertigkeit im Rahmen eines Approbationsverfahrens zurückzugreifen. Die Feststellung wesentlicher Unterschiede sowie das Nichtbestehen einer Kenntnisprüfung steht der Erteilung der Berufserlaubnis aber nicht entgegen. (Hervorhebungen nicht im Original). Entscheidend ist, ob die Antragstellenden die Anforderungen für die angestrebte Berufstätigkeit erfüllen und Gefährdungen für Patientinnen und Patienten ausgeschlossen werden können. Bei fehlender Gleichwertigkeit wird die Berufserlaubnis in der Regel auf eine Tätigkeit unter Aufsicht, Anleitung und Verantwortung einer oder eines approbierten Berufsangehörigen eingeschränkt. Weitere Nebenbestimmungen sind möglich." Damit ist nach Auffassung der Kammer seitens des Erlassgebers klargestellt, dass eine Berufserlaubnis nach Abschnitt D auch dann erteilt werden kann (und gegebenenfalls muss), wenn der Antragsteller gleichzeitig einen Antrag auf Approbation gestellt hat bzw. ein Verwaltungsverfahren auf Erteilung der Approbation im Gange ist. Dies folgt auch aus den Ziffern 1.5.2 und 1.5.2.1 des Abschnittes D, die die Verlängerung einer Berufserlaubnis nach Abschnitt D betreffen. Danach darf nämlich die Berufserlaubnis (nach Abschnitt D) ausnahmsweise sogar über eine Gesamtdauer der Tätigkeit von zwei Jahren hinaus im besonderen Einzelfall oder aus Versorgungsgründen verlängert werden, wenn eine Approbation wegen Fehlens der Gleichwertigkeit der Grundausbildung nicht erteilt werden kann (Ziffer 1.5.2), wobei ein besonderer Einzelfall zum Beispiel vorliegen kann, wenn die Gleichwertigkeitsprüfung aus Gründen, die die Betroffenen nicht zu vertreten haben, nicht innerhalb von zwei Jahren abgeschlossen werden konnte (Ziffer 1.5.2.1). Diese Regelung würde ins Leere gehen, wenn sämtlichen Approbationsantragstellern von vornherein ausschließlich eine (einjährige) Berufserlaubnis nach Abschnitt A Ziffer 3.2.5 des Runderlasses 2014 zur Vorbereitung auf die Kenntnisprüfung erteilt werden könnte.“

Für diese Auffassung streiten auch § 13 Abs. 3 Satz 2, Abs. 2 Satz 5 ZHG. Danach können wesentliche Unterschiede der Ausbildung eines Antragstellers gegenüber der Ausbildung im Bundesgebiet ganz oder teilweise durch Kenntnisse ausgeglichen werden, die der Antragsteller im Rahmen seiner ärztlichen Berufspraxis erworben hat. Nach Satz 5 2. Halbsatz ist nicht entscheidend, in welchem Staat der Antragsteller berufstätig war. In diesem Sinne ist bereits das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 11. Dezember 2008 - 3 C 33.07 -, NJW 2009, 867 (juris, Rn. 19) unter der Geltung des § 3 BÄO a.F., davon ausgegangen, dass auch in Deutschland erworbene Berufserfahrung, die indes nur gesammelt werden kann, wenn die Antragsteller über eine Berufserlaubnis verfügen, in die Gleichwertigkeitsprüfung einzubeziehen ist. Schließlich sieht auch Abschnitt A 2.9.2 des Runderlasses vor, dass berufliche Tätigkeiten, die unter Aufsicht ausgeübt werden, als praktische Erfahrung zu berücksichtigen sind, wenn sie die Unterschiede ganz oder teilweise aufheben.

Ausgehend hiervon spricht zwar Überwiegendes dafür, dass die Ermessensentscheidung der Bezirksregierung Köln zu beanstanden ist. Es lässt sich indes nicht feststellen, dass das Ermessen zu Gunsten des Antragstellers auf Null reduziert wäre. Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Vielzahl anhängiger Approbationsverfahrens für sich gesehen keinen erheblichen öffentlichen Belang darstellen dürfte, der die Versagung einer auf zwei Jahre begrenzten Berufserlaubnis rechtfertigen könnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.