Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 2551/13

Tatbestand:

Am 10. März 1990 erteilte der Beklagte dem Kläger die Erlaubnis, als Eigentümer die Q. -Apotheke, J. P. , D. -S. , zu betreiben. Von der Erlaubnis umfasst sind nach der Erlaubnisurkunde fünf Räume (Offizin, Laboratorium, Nachtdienstzimmer sowie drei Vorratsräume) mit einer Größe von insgesamt 228,88 qm.

Seit dem Jahr 2000 hat der Kläger sich zur Aufgabe gemacht, auch Bewohner von Altenheimen zu versorgen. Hierzu genehmigte ihm der Beklagte bis in die ersten Monate des Jahres 2006 hinein 15 Heimversorgungsverträge.

Da die Räumlichkeiten der Apotheke für die Wahrnehmung der Heimversorgung zu klein wurden, beantragte der Kläger beim Beklagten unter dem 30. Mai 2011, die Heimversorgung künftig aus den Räumlichkeiten der T.---- N. GmbH, F.-----platz, D. -S. , vornehmen zu können.

Zu diesem Zweck legte er einen Untermietvertrag zwischen ihm und der T.---- N. GmbH über zwei Räume im 1. Obergeschoss mit einer Fläche von ca. 43 qm vor.

Die Räumlichkeiten der T.---- N. GmbH befinden sich ca. 2 km von der Apotheke des Klägers entfernt. Die T.---- N. GmbH ist im Besitz einer Erlaubnis nach §§ 13, 14 Abs. 2 und 16 AMG, die ihr u. a. das Umfüllen, Abpacken, Auseinzeln und Kennzeichnen von Arzneimitteln für Apotheken, insbesondere die patientenindividuelle Arzneimittelzusammenstellung in Unit-Dose bzw. Multiple-Dose-Systemen und Kommissionierung gestattet.

Mit Schreiben vom 1. Juli 2011, das nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen ist, teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass dem Antrag vom 30. Mai 2011 nicht zugestimmt werden könne, da die beabsichtigte Nutzung der Räume nicht rechtskonform sei.

Ebenso lehnte er in der Folgezeit mehrere Anträge des Klägers auf Genehmigung von Heimversorgungsverträgen (§12a ApoG) ab und verwies zur Begründung darauf, die Arzneimittelversorgung der Heimbewohner sei nicht ordnungsgemäß, wenn sie aus Räumen der T.---- N. GmbH erfolge. Über die gegen die ablehnenden Bescheide gerichteten Klageverfahren hat das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen noch nicht entschieden.

Bereits zuvor am 12. September 2011 hat der Kläger Klage erhoben mit dem Begehren, den Beklagten zu verurteilen, ihm zu gestatten, die Heimversorgung zukünftig aus den Räumen der T.---- N. GmbH, F.-----platz, D. -S. , durchführen zu können.

Mit Schriftsatz vom 29. Mai 2013 hat der Kläger die Klageanträge wie folgt konkretisiert,

1. festzustellen, dass er auch ohne besondere Erlaubnis dazu berechtigt ist, die Versorgung von Heimbewohnern, soweit die Voraussetzungen zur Heimversorgung gem. § 12a ApoG im Übrigen vorliegen, aus den Räumen der T.---- N. GmbH, F.-----platz, D. -S. , wahrzunehmen, soweit er für diese Räume das ausschließliche Nutzungsrecht hat,

2. festzustellen, dass der Beklagte die Genehmigung für Heimversorgungsverträge gem. § 12a ApoG nicht aus dem Grund verweigern darf, weil der Kläger heimversorgende Tätigkeiten in den Räumen der T.---- N. GmbH, F.-----platz, D. -S. , für die er die ausschließliche Nutzungsbefugnis hat, wahrnimmt,

3. den Beklagten zu verurteilen, ihm die Heimversorgung aus den Räumen der T.---- N. GmbH, F.-----platz, für welche er als Inhaber der Q. -Apotheke ein alleiniges Nutzungsrecht hat, zu gestatten.

Dazu hat er vorgetragen, im Hinblick auf die bestehenden Unklarheiten habe er ein berechtigtes Interesse an den begehrten Feststellungen. Die mit der Heimversorgung im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten in den ausgelagerten Räumen am F.-----platz seien gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ApBetrO zulässig. Der Anwendungsbereich der Vorschrift werde nach dem Wortlaut nicht durch bestimmte Tätigkeiten, sondern durch die Zweckbestimmung zur Krankenhaus- bzw. Heimversorgung bestimmt. Die Beschränkung auf „Lagerräume“ diene nicht der Begrenzung der zulässigen Nutzung auf rein lagernde Tätigkeiten. Der Entstehungsgeschichte der Norm sei zu entnehmen, dass der Verordnungsgeber ‑ auch wenn er seit dem 12. Juni 2012 in § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ApBetrO nicht mehr den Begriff „Betriebsräume“ verwende - die bestehenden Möglichkeiten zur Nutzung externer Räume auf die Heimversorgung habe ausweiten wollen. Es sei nicht davon auszugehen, dass er die zuvor zulässige Nutzung der Räume durch die Verwendung des Begriffs „Lagerraum“ habe einschränken wollen. Die Auffassung des Beklagten führe - zumal hinsichtlich der Krankenhausversorgung - zu einem die Zielsetzung konterkarierenden Ergebnis. Schließlich sei eine enge Auslegung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ApBetrO nicht mit Art. 3, 12 und 14 GG zu vereinbaren.

Für die begehrte Nutzung der streitbetroffenen Räume fehle es nicht an einer Erlaubnis. Die Nutzung der externen Räume zur Heimversorgung sei gemäß § 4 Abs. 6 ApBetrO lediglich anzuzeigen, weil die Neuerrichtung eines Betriebsraums zu einer wesentlichen Änderung der Größe und Lage der Betriebsräume führe. Die Anzeige sei ausreichend, damit die zuständige Aufsichtsbehörde ihrer Aufgabe, die Apotheke zu überwachen, nachkommen könne.

Da im Klageverfahren baurechtliche Bedenken an der Eignung der vom Kläger angemieteten Räume geäußert wurden, hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung beantragt,

1. festzustellen, dass er berechtigt ist, die Versorgung von Heimbewohnern unbeschadet der weiteren Voraussetzungen des § 12a ApoG aus den von der T.---- N. GmbH angemieteten Räumen am F.-----platz, D. -S. , oder anderen Räumen im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ApBetrO, die von der Betriebserlaubnis erfasst sind, vorzunehmen,

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat den neu formulierten Klageanträgen widersprochen, soweit sie eine Klageänderung enthielten und vorgetragen, eine Heimversorgung dürfe aus den Räumlichkeiten bei der T.---- N. GmbH nicht erfolgen, solange die Apothekenbetriebserlaubnis für diese Räume nicht gelte. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Erteilung einer neuen Erlaubnis bzw. auf eine Erweiterung der bestehenden Apothekenerlaubnis, weil auch nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ApBetrO in der seit dem 12. Juni 2012 geltenden Fassung über die Lagerung hinausgehende Tätigkeiten in externen Räumen nicht erlaubt seien. Dieses Auslegungsergebnis sei mit Art. 12 GG vereinbar.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 24. September 2013 das Klageverfahren hinsichtlich des ursprünglich angekündigten Klageantrags zu 3. gemäß § 92 VwGO eingestellt, weil der Kläger diesen Antrag in der mündlichen Verhandlung nicht weiterverfolgt hat. Weiter hat es ausgeführt:

Soweit der Kläger seinen Klageantrag erweitert habe auf "andere Räume im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ApBetrO, die von der Betriebserlaubnis erfasst sind", handele es sich um eine unzulässige Klageänderung. Die Klageänderung sei weder sachdienlich, noch habe der Beklagte ihr zugestimmt.

Die im Übrigen zulässige Klage sei hinsichtlich des neu formulierten Antrags zu 1. unbegründet. Der Kläger sei nicht berechtigt, die Versorgung von Heimbewohnern unbeschadet der weiteren Voraussetzungen des § 12a ApoG aus den von der T.---- N. GmbH angemieteten Räumen vorzunehmen. Es handele sich nicht um Apothekenbetriebsräume. Eine Heimversorgung aus diesen Räumen sei nach § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG und § 17 Abs. 1a ApBetrO unzulässig. Die Räume am F.-----platz seien nicht von der Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 2 ApoG befreit. Abweichendes folge nicht aus § 4 Abs. 6 ApBetrO. Gegenstand von Veränderungen im Sinne des § 4 Abs. 6 ApBetrO seien bestehende Apothekenbetriebsräume, Bezugspunkte allein deren Größe, Lage, Ausrüstung oder Nutzung.

Der neu formulierte Antrag zu 2. sei jedenfalls unbegründet. Voraussetzung für die Genehmigung eines Heimversorgungsvertrages sei nach § 12a Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 ApoG unter anderem, dass die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung gesichert sei. Hieran fehle es, weil der Kläger gegen § 43 Abs. 1 AMG und § 17 Abs. 1a ApBetrO verstoße.

Auf den Antrag des Klägers hat der Senat die Berufung zugelassen.

Zur Begründung der Berufung trägt der Kläger vor:

Der zentrale Punkt des Streits zwischen ihm und dem Beklagten sei die Frage, ob aus externen Räumen auch andere als lagernde Tätigkeiten ausgeübt werden dürften. Er sei auf Heimversorgung spezialisiert und benötige hierfür externe Räume. Ihm sei angesichts der konkreten Äußerungen des Beklagten nicht zuzumuten, mietvertragliche Verbindlichkeiten einzugehen, die kurzfristig nicht mehr aufzuheben seien, sowie abzuwarten, bis der Beklagte nach lnbetrieb-nahme solcher Räume eine Untersagungsverfügung erlasse. Erst recht sei es ihm nicht zuzumuten, weiterhin dem Risiko ausgesetzt zu sein, dass der Beklagte Heimversorgungsverträge unter Verweis auf die von ihm beabsichtigte Nutzung externer Räume nicht genehmige.

Er beabsichtige, in den ausgelagerten Räumen alle im Zusammenhang mit der heimversorgenden Tätigkeit der Apotheke einhergehenden Tätigkeiten auszuführen, soweit sie in der Apotheke anfielen. Hiervon ausgenommen seien die Abgabe von Arzneimitteln im Publikumsverkehr und die Herstellung von Arzneimitteln bzw. apothekenpflichtigen Medizinprodukten.

Konkret seien folgende pharmazeutische und nichtpharmazeutische Tätigkeiten für die Durchführung der Heimversorgung beabsichtigt:

- die Lagerung von Fertigarzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten

- die Bestellung und Entgegennahme von Fertigarzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten sowie deren Aufnahme in das Warenwirtschaftssystem der Apotheke

- die Prüfung der gelieferten Fertigarzneimittel und Medizinprodukte gemäß § 12 ApBetrO

- die Aussonderung z. B. bei Qualitätsmängeln, Rückrufen etc.

- die Entgegennahme der Bestellungen durch die Heimbewohner/das Heim

- die Endkontrolle und Lieferung der Arzneimittel und apothekenpflichtigen

Medizinprodukte an die Heimbewohner

- die Dokumentation der gelagerten und der für Heimbewohner gelieferten Arzneimittel

- die Durchführung des Medikationsmanagements, also die regelmäßige Analyse der gesamten Medikation des Patienten

- die ergänzende Information und Beratung der Heimbewohner und der Mitarbeiter des Heims, soweit diese Leistungen nicht im Heim erbracht würden

- die Kommunikation mit dem behandelnden Arzt, sofern vom Heimbewohner gewünscht.

Die Durchführung der Heimversorgung aus den externen Räumen am F.-----platz sei ihm nicht deshalb verwehrt, weil diese bislang nicht vom Beklagten genehmigt worden seien. § 4 Abs. 6 ApoBetrO schreibe vor, dass wesentliche Veränderungen der Größe und Lage oder der Ausrüstung der Betriebsräume oder ihrer Nutzung der zuständigen Behörde vorher anzuzeigen seien. Dieser Verpflichtung sei er nachgekommen. Dass vor der Nutzung der neuen Betriebsräume eine Erlaubnis eingeholt werden müsse, folge weder aus der Apothekenbetriebsordnung noch aus dem Apothekengesetz. § 4 Abs. 6 ApoBetrO sei nicht nur anwendbar auf bereits vorhandene Betriebsräume. Die Anmietung weiterer Räume führe zu einer Änderung der Lage im Sinne der vorgenannten Norm. § 1 Abs. 3 ApoG zwinge zu keiner anderen Würdigung. Soweit es dort heiße, dass die Betriebserlaubnis nur für den Antragsteller und für die in der Erlaubnisurkunde bezeichneten Räume gelte, sei die Regelung dahingehend auszulegen, dass die bei Erlaubniserteilung vom Antragsteller als Voraussetzung der Erlaubniserteilung gem. § 2 Abs. 1 Nr. 6 ApoG nachzuweisenden Räume in die Erlaubnisurkunde aufzunehmen seien. Nachträgliche Änderungen seien für die Betriebserlaubnis nur insoweit relevant, als sie die für die Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke nach der Apothekenbetriebsordnung vorgeschriebenen Raume beträfen, denn sobald einer der vorgeschriebenen Räume fehle, sei die Erlaubnis wegen des Wegfalls der Voraussetzungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 ApoG zu widerrufen (§ 4 Abs. 2 Satz 1 ApoG). Gemäß § 1 Abs. 2 ApoG werde die Erlaubnis nicht für einzelne Betriebsräume erteilt, sondern für die Apotheke als Ganzes. Da die externen Räume deshalb auch ohne Erlaubnis zum Apothekenbetrieb zählten, scheide ein Verstoß gegen § 43 Abs. 1 AMG aus.

Er, der Kläger, sei dazu berechtigt, die Heimversorgung vollständig aus den ausgelagerten Räumen vorzunehmen. Aus § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 ApBetrO folge, dass er in angemessener Nähe zu seinen übrigen Betriebsräumen Lagerräume einrichten dürfe. In diesen dürfe er die für eine ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Heimbewohner erforderlichen Tätigkeiten ausüben. Aus dem Wort „Lagerraum“ leite der Beklagte ab, dass eine Verwendung von Räumen, die über die Zweckbestimmung einer Nutzung von Lagerräumen hinausgehe, nicht statthaft sei. Besondere Tätigkeiten, die in den externen Lagerräumen nicht erlaubt sein sollten, nenne § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ApBetrO nicht. Darum gehe es in § 4 ApBetrO auch nicht. Die Norm befasse sich nur mit den Räumen, nicht dagegen mit den Tätigkeiten in der Apotheke. Deshalb sei bereits zu bezweifeln, dass sich aus dem Begriff „Lagerraum“ ein Verbot für die Ausübung anderer als lagernder Tätigkeiten ableiten lasse. Dass die Apothekenbetriebsordnung mit der Verwendung des Wortes „Lagerraum“ allein den Vorgang der Lagerung in den Betriebsräumen gestatte, lasse sich weder dem § 4 Abs. 2 Satz 1, noch dem § 4 Abs. 2d noch dem § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ApBetrO entnehmen. Die genannten Bestimmungen legten vielmehr nahe, dass zumindest Tätigkeiten, die mit der Lagerung von Arzneimitteln im Zusammenhang stünden und die sinnvollerweise dort vorgenommen werden sollten, statthaft seien. Es sei in Apotheken durchaus üblich, in den Lagerräumen weitere pharmazeutische Tätigkeiten auszuführen. Relevant für die Frage, ob die fraglichen Tätigkeiten im Lagerraum ausgeübt werden dürften, könne nur sein, ob sich die Räumlichkeit für die Ausübung der jeweiligen Tätigkeit eigne. Deshalb scheide z. B. die über ein Abpacken oder Umverpacken hinausgehende Herstellung von Arzneimitteln aus, weil diese an einem Rezepturarbeitsplatz oder Drogenarbeitsplatz oder sogar in einem separaten Herstellungsraum nach §§ 34, 35 ApBetrO zu erfolgen habe. Er beabsichtige indes nicht, solche Herstellungstätigkeiten in den ausgelagerten Räumen vorzunehmen. Dieses Verständnis werde belegt durch die Systematik und Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der Norm. Nach der amtlichen Begründung dienten die Änderungen des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ApBetrO nicht etwa einer Beschränkung der bereits vorhandenen Möglichkeiten zur Auslagerung. Vielmehr sei es dem Verordnungsgeber darum gegangen, die bestehenden Möglichkeiten zur Nutzung externer Räume auszuweiten. Der Verordnungsgeber habe weitere Ausnahmen von der Raumeinheit schaffen wollen. Im Übrigen sei fraglich, ob die vom Beklagten vertretene enge Auslegung mit Art. 3, 12, 14 GG zu vereinbaren sei. Es gebe keinen einleuchtenden Grund, den heim- oder krankenhausversorgenden öffentlichen Apotheken die Lagerhaltung extern zu gestatten und die übrige Versorgung des Krankenhauses oder Heims in diesen Räumen zu untersagen.

Er verstoße auch nicht gegen § 43 Abs. 1 AMG, 17 Abs. 1a ApBetrO. Bei einer Versorgung von Heimbewohnern aufgrund eines nach § 12a ApoG genehmigten Versorgungsvertrages gehe der Gesetz- und Verordnungsgeber selbstverständlich davon aus, dass die Abgabe der hierfür erforderlichen Arzneimittel nicht in den Apothekenbetriebsräumen, sondern in den Räumen des Heims erfolge. Der die Versorgung durchführende Apotheker beliefere die Bewohner mit den Arzneimitteln (§ 12a Abs. 1 Satz 3 Nrn. 2 und 3 ApoG), d. h. die Abgabe erfolge im Wege der Zustellung durch Boten (vgl. § 17 Abs. 2, § 3 Abs. 6 ApBetrO) oder im Wege eines gem. § 11a ApoG erlaubten Versandes. Der genannte Verstoß gegen §§ 43 Abs. 1 AMG, 17 Abs. 1a ApoBetrO stehe auch nur infrage, soweit es um die Abgabe von apothekenpflichtigen Arzneimitteln gehe. Andere im Rahmen der Heimversorgung auszuübende Tätigkeiten seien von dieser Restriktion nicht betroffen. Mithin seien zumindest nichtpharmazeutische Tätigkeiten und die zur Versorgung der Heimbewohner erforderliche Zustellung (vgl. § 3 Abs. 6 ApoBetrO) von nichtapothekenpflichtigen Arzneimitteln und Medizinprodukten aus jenen Räumen statthaft.

Die Berichterstatterin hat am 25. März 2015 einen Erörterungstermin durchgeführt. Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage hat der Beklage erklärt, er habe keine Bedenken, wenn der Kläger die nachfolgend benannten heimversorgenden Tätigkeiten in Lagerräumen im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 2. Alt. ApBetrO vornimmt:

- die Lagerung von Fertigarzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten

- die Entgegennahme von Fertigarzneimitteln und apothekenpflichtigen Produkten sowie deren Aufnahme in das Warenwirtschaftsystem der Apo-

- theke

- die Prüfung der gelieferten Fertigarzneimittel und Medizinprodukte gemäß § 12 ApBetrO

- die Aussonderung z.B. bei Qualitätsmängeln, Rückrufen etc.

Alle Übrigen vom Kläger beabsichtigten heimversorgenden Tätigkeiten seien in externen Lagerräumen unzulässig. Nicht zulässig sei überdies die Prüfung neu-verblisterter Arzneimittel.

Mit Zustimmung des Beklagten beantragt der Kläger nunmehr

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und festzustellen,

1. dass auch die folgenden Tätigkeiten der Heimversorgung in Lagerräumen im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 2. Alt. ApBetro zulässig sind:

- die Bestellung von Fertigarzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten

- die Entgegennahme der Bestellungen durch die Heimbewohner/das Heim

- die Endkontrolle und die Lieferung der Arzneimittel und apothekenpflichtigen Medizinprodukte an die Heimbewohner

- die Dokumentation der gelagerten und der für Heimbewohner gelieferten Arzneimittel

- die Durchführung des Medikationsmanagements, also die regelmäßige Analyse der gesamten Medikation des Patienten

- die ergänzende Information und Beratung der Heimbewohner und der Mitarbeiter des Heims, soweit diese Leistungen nicht im Heim erbracht werden

- die Kommunikation mit dem behandelnden Arzt, sofern vom Heimbewohner gewünscht

- die Prüfung neuverblisterter Arzneimittel.

2. dass es für die Hinzunahme eines weiteren Apothekenbetriebsraums i. S. d. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 2. Alt. ApBetrO, insbesondere der Räumlichkeiten am F.-----platz, D. -S. , zu seiner Apotheke, keiner Erweiterung der Betriebserlaubnis i. S. d. §§ 1 und 2 ApoG bedarf und auch keine Abnahme i. S. d. § 6 ApoG erforderlich ist.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, die Klage sei unbegründet.

Der Kläger sei nicht berechtigt, die Heimversorgung vollständig aus ausgelagerten Räumen vorzunehmen. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 2. Alt. ApBetrO erlaube ein Abweichen von dem Grundsatz der Raumeinheit für Lagerräume, die zur Versorgung von Bewohnern von zu versorgenden Einrichtungen im Sinne des § 12a des Apothekengesetzes dienten. Damit habe der Gesetzgeber mit Inkrafttreten der Vierten Verordnung zur Änderung der Apothekenbetriebsordnung am 12. Juni 2012 die Möglichkeit zur Nutzung externer Lagerräume zur Heimversorgung geschaffen. Dies bedeute nicht, dass diese Räume vollständig zum Zweck der Heimversorgung genutzt werden dürften. Die Tätigkeiten in diesen Räumen seien auf die Lagerung von Arzneimitteln und Medizinprodukten, die für die Heimversorgung benötigt werden, beschränkt. Mit der neu eingeräumten Möglichkeit, externe Lagerraume zur Versorgung von Heimbewohnern zu nutzen, habe der Gesetzgeber insbesondere Erleichterungen zur Erfüllung der nach § 15 Abs. 1 ApBetrO vorgeschriebenen Vorratshaltung geschaffen. Pharmazeutische Tätigkeiten seien in externen Lagerräumen nicht erlaubt. Gem. § 17 Abs. 1a ApBetrO dürften Arzneimittel außer im FaIl des hier nicht vorliegenden, aber gesetzlich geregelten Versandhandels nur in Apothekenbetriebsräumen in den Verkehr gebracht und nur durch pharmazeutisches Personal ausgehändigt werden. Hiergegen verstoße der Kläger.

Die vom Kläger angemieteten Räumlichkeiten gehörten nicht zur Apotheke, weil diese in der Erlaubnisurkunde des Klägers nicht benannt seien. Der Regelungsinhalt des § 4 Abs. 6 ApBetrO erschöpfe sich in der Statuierung einer Anzeigepflicht und regele keine Ausnahme vom Erlaubnisvorbehalt des § 1 Abs. 2 und 3 ApoG. Es fehle auch an einer Abnahme der Räumlichkeiten gemäß § 6 ApoG. Eine Anzeige nach § 4 Abs. 6 ApBetrO genüge nicht. Die Anmietung externer Räume sei keine Änderung der Lage im Sinne von § 4 Abs. 6 ApBetrO. Der Ansicht des Klägers, dass der Anwendungsbereich des § 4 Abs. 6 ApBetrO erst dort verlassen werde, wo nicht die Lage einzelner Betriebsräume, sondern die Lage der Apotheke als Ganzes betroffen sei, sei zu widersprechen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird verwiesen auf den Inhalt der Gerichtsakte 13 A 2551/13 und der dazugehörigen Verwaltungsvorgänge des Beklagten.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung, über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten ohne münd-liche Verhandlung entscheidet (§ 101 Abs. 2 VwGO), hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

A. Sie ist nach Zulassung durch den Senat statthaft und auch sonst zulässig. Die Berufungsbegründungsschrift wurde form- und fristgemäß eingereicht (vgl. § 124 a Abs. 6 Satz 1 und 2 VwGO) und entspricht inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (§ 124 a Abs. 6 Satz 3, Abs. 3 Satz 4 VwGO).

B. Die Berufung ist teilweise begründet. Die Feststellungsklage (§ 43 VwGO) ist zulässig und hinsichtlich des Klageantrags zu 1. begründet. Hinsichtlich des Klageantrags zu 2. ist sie teilweise begründet.

I. Die vom Kläger im Berufungsverfahren zur Entscheidung gestellten Anträge sind zulässig.

Sie sind zwar in dieser Form erstmals im Berufungsverfahren formuliert worden. Soweit es sich hierbei aber nicht lediglich um eine Klarstellung des erstinstanzlichen Klagebegehrens handelt, sondern eine Klageänderung gegeben wäre, bestünden gegen die Zulässigkeit einer solchen keine Bedenken. Die Klageänderung ist noch im Berufungsverfahren zulässig.

Vgl. Seibert, in Sodan/Ziekow, 14. Aufl. 2014, § 125 Rn. 29.

Zudem hat der Beklagte in sie eingewilligt (§§ 125 Abs. 1 Satz 1, 91 Abs. 1 VwGO).

Die Klage ist als Feststellungsklage (§ 43 Abs. 1 VwGO) zulässig.

Zwischen den Beteiligten besteht ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis: Hierunter sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Gegenstand der Feststellungsklage muss ein streitiges konkretes Rechtsverhältnis sein, d. h. es muss "in Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten bereits überschaubaren Sachverhalt streitig" sein. Unabhängig von der Frage der Konkretisierung des Rechtsverhältnisses setzt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis voraus, dass zwischen den Parteien dieses Rechtsverhältnisses ein Meinungsstreit besteht, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können. Es müssen sich also aus dieser Rechtsbeziehung bestimmte Rechtsfolgen ergeben können, was wiederum die Anwendung von bestimmten Normen auf den konkreten Sachverhalt voraussetzt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 - 8 C 38.09 -, juris.

Vorliegend besteht zwischen den Beteiligten ein konkretes Rechtsverhältnis. Der Kläger meint, es handele sich - ohne dass es einer Erlaubnis bedürfe oder eine Abnahme der Räume erforderlich sei - bei den von ihm angemieteten Räumen am F.-----platz in D. -S. um Apothekenbetriebsräume im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr.1 ApBetrO. Zudem ist er der Auffassung, in diesen Räumen dürfe er die von ihm benannten heimversorgenden Tätigkeiten durchführen. Der Beklagte als für die Erlaubniserteilung nach § 1 ApoG und die Genehmigung von Heimversorgungsverträgen (§ 12a ApoG) nach § 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 der Verordnung über Zuständigkeiten im Arzneimittelwesen und nach dem Medizinprodukte-gesetz - MPG ZustV NRW - zuständige Behörde stellt beides in Abrede.

Die vom Kläger nach § 43 Abs. 1 VwGO erhobene Feststellungsklage ist nicht nach der Subsidiaritätsregelung in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO unzulässig. Eine Unzulässigkeit bestünde nur dann, wenn der Kläger seine Rechte durch eine Gestaltungsklage oder eine Leistungsklage (Verpflichtungs- oder allgemeine Leistungsklage) ebenso gut oder besser verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Zweck dieser gesetzlichen Regelung ist zum einen, unnötige Feststellungsklagen zu verhindern, wenn für die Rechtsverfolgung unmittelbarere, sachnähere und wirksamere Rechtsschutzverfahren zur Verfügung stehen. Der dem Kläger zustehende Rechtsschutz soll auf dasjenige Verfahren konzentriert werden, das seinem Anliegen am wirkungsvollsten gerecht wird. Zugleich soll vermieden werden, dass die für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen normierten speziellen Prozessvoraussetzungen (Vorverfahren, Klagefristen) unterlaufen sowie die Gerichte mit nicht oder noch nicht erforderlichen Feststellungsklagen belastet werden und dass der Kläger später dann das Gericht unter Umständen ein zweites Mal mit der Streitsache befassen muss, wenn der/die Beklagte nicht freiwillig bereit ist, aus der festgestellten Rechtslage die gebotenen Folgerungen zu ziehen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 - 8 C 38.09 -, juris.

Zwar könnte der Kläger auch zukünftig Verpflichtungsklagen auf Erteilung der Genehmigung von Heimversorgungsverträgen erheben. Im Rahmen dieser Klagen könnte er aber ebenso wenig wie mit den bereits erhobenen Klagen auf Erteilung einer Genehmigung nach § 12a ApoG sein Begehren, festzustellen, dass die von ihm beabsichtigten heimversorgenden Tätigkeiten in Lagerräumen im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ApBetrO zulässig sind, einer abschließenden und in Rechtskraft erwachsenden gerichtlichen Klärung zuführen.

Die Verpflichtungsklage ist auch nicht rechtsschutzintensiver, soweit der Kläger eine Klage auf eine räumliche Erweiterung seiner Betriebserlaubnis und Abnahme seiner Räumlichkeiten erheben könnte. Denn der Kläger ist der Auffassung, es bedürfe weder einer (erweiterten) Erlaubnis nach § 1 ApoG noch einer Abnahme der neuen Räumlichkeiten im Sinne des § 6 ApoG.

Der Kläger, der sich auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen kann, hat auch ein berechtigtes Interesse an einer baldigen Feststellung. Das in § 43 Abs. 1 VwGO geforderte berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung schließt jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse, insbesondere auch wirtschaftlicher oder ideeller Art ein. Ihm ist mit Blick auf drohende ordnungsrechtliche Maßnahmen die Inbetriebnahme der angemieteten Räumlichkeiten im beabsichtigten Umfang nicht zuzumuten. Dies gilt insbesondere auch, weil ein gesetzwidriges Verhalten des Klägers seine Zuverlässigkeit als Apotheker in Frage stellen könnte und eine Strafbarkeit nach § 23 ApoG im Raum steht.

II. Die Feststellungsklage ist mit dem Antrag zu 1. begründet.

Ein Lagerraum im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ApBetrO darf in zulässiger Weise genutzt werden für heimversorgende Tätigkeiten, die notwendiger‑ oder zumindest typischerweise mit der Lagerung von Arzneimitteln und Medizinprodukten verbunden sind oder denen lediglich eine der Lagerung dienende Funktion zukommt. Genutzt werden darf er zudem für heimversorgende Tätigkeiten, die das Apothekengesetz und die Apothekenbetriebsordnung nicht anderen Räumlichkeiten der Apotheke zuordnet (1.). Dem Kläger sind deshalb die von ihm benannten heimversorgenden Tätigkeiten erlaubt (2.).

1. Dem Begriff „Lagerraum“ in § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ApBetrO lässt sich keine Beschränkung seiner Verwendung auf reine Lagertätigkeiten entnehmen.

a) Ein Lagerraum ist dem Wortsinn nach ein Ort, in dem hauptsächlich Waren und Produkte aufbewahrt, mithin vorrätig gehalten werden. Der Begriff des Lager-

raums schließt aber notwendiger- und typischerweise mit ein, dass das Lagergut dort auch zum Zwecke der Aufbewahrung z. B. angeliefert, abgenommen, eingangskontrolliert, sortiert, ausgepackt, umgepackt, einem Lagerstandort zugeordnet, eingelagert, dokumentiert (Aufnahme in das Warenwirtschaftssystem), kontrolliert und gegebenenfalls bei Verfall oder Rückruf ausgesondert wird, sowie im Falle einer Bestellung u.a. am Lagerstandort aufgesucht, entnommen, umgepackt, zwischengelagert und endkontrolliert wird. Auch „dienende“ Lagertätigkeiten, wie etwa telefonische oder elektronische Auftrags- und Bestellungsabwicklungen, sind von der Zweckbestimmung eines Lagerraums nicht ausgenommen.

b) Die Zweckbestimmung eines (internen) Lagerraums im Sinne der Apothekenbetriebsordnung ist keine andere. Aus dem Apothekengesetz und der Apothekenbetriebsordnung folgt vielmehr, dass dem Apotheker im Lagerraum auch die Ausübung von Tätigkeiten gestattet ist, die aus Gründen des Gesundheitsschutzes und der Arzneimittelsicherheit nicht anderen Apothekenbetriebsräumen zuzuordnen sind.

Die Apothekenbetriebsordnung benennt als „Betriebsräume“ (§ 4 Abs. 2 Satz 3 ApBetrO) der Apotheke neben dem Lagerraum die Offizin (§ 4 Abs. 2 Satz 1, Abs. 2a ApBetrO), das Laboratorium (§ 4 Abs. 2 Sätze 1 und 2 ApBetrO), das Nachtdienstzimmer (§ 4 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 Nr. 4 ApBetrO), Räume, die den Versandhandel einschließlich des elektronischen Handels mit Arzneimitteln sowie die dazugehörige Beratung und Information betreffen (§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ApBetrO), sowie Räume, die für Herstellungstätigkeiten nach § 34 oder § 35 der ApBetrO genutzt werden (§ 4 Abs. 4 Satz 1 Satz 3 ApBetrO). Die Apothekenbetriebsordnung enthält für einzelne Räume Vorgaben zur Einrichtung und den in diesen Räumlichkeiten erforderlichen Geräten (vgl. etwa § 4 Abs. 2a ApBetrO für die Offizin, § 4 Abs. 2d ApBetrO für den Lagerraum, § 4 Abs. 2 Satz 2 ApBetrO für das Laboratorium). Diese, den ordnungsgemäßen Apothekenbetrieb sicherstellenden Vorgaben dienen dem Gesundheitsschutz. Tätigkeiten, die ihrer Zweckbestimmung nach notwendigerweise anderen Räumen als dem Lagerraum zuzuordnen sind, insbesondere, weil es zu ihrer ordnungsgemäßen Wahrnehmung einer entsprechenden Gestaltung der Räumlichkeiten bedarf, dürfen deshalb im Lagerraum nicht ausgeübt werden.

Im Übrigen enthalten weder das Apothekengesetz noch die Apothekenbetriebsordnung Regelungen zur Zulässigkeit der in einem Lagerraum möglichen Tätigkeiten. Eine solche ist insbesondere nicht dem § 4 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO zu entnehmen, wonach die Apotheke „mindestens“ eine Offizin, ein Laboratorium, ausreichenden Lagerraum und ein Nachtdienstzimmer vorzuhalten hat. Der Verweis auf die „mindestens“ vorzuhaltenden Räume legt es vielmehr nahe, dass im Rahmen des Apothekenbetriebs typischerweise anfallende Tätigkeiten, wie etwa Bestellabwicklungen, telefonische Rückfragen beim Arzt oder Patienten, das Medikationsmanagement (§ 1a Abs. 3 Nr. 6 ApBetrO) oder die Erarbeitung von Qualitätsmanagementsystemen bei Fehlen sonstiger Räume in den benannten Räumlichkeiten durchgeführt werden dürfen, soweit der ordnungsgemäße Apothekenbetrieb dies zulässt.

Abweichendes folgt nicht aus § 16 ApBetrO, der lediglich qualitative Vorgaben zur Lagerhaltung enthält. § 15 ApBetrO befasst sich mit dem Umfang vorrätig zu haltender Arzneimittel. § 4 Abs. 2d ApBetrO legt die an Lagerräume zu stellenden Anforderungen fest, enthält aber weder eine Tätigkeitsdefinition für das Lagern bzw. die Lagerung von Arzneimitteln, noch verbietet er es, bestimmte Tätigkeiten in den Lagerräumen der Apotheke durchzuführen, soweit die ansonsten vorgeschriebenen Voraussetzungen eingehalten werden. Eine Beschreibung der in Lagerräumen zulässigen Tätigkeiten ist auch dem § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ApBetrO nicht zu entnehmen. Diese folgt auch nicht aus dem nur für krankenhausversorgende Apotheken geltenden § 4 Abs. 2d Satz 5 ApBetrO. Danach müssen Apotheken, die Krankenhäuser versorgen, für diese Arzneimittel separate Lagerräume oder mindestens entsprechend gekennzeichnete Lagerbereiche vorhalten.

Dass der Verordnungsgeber mit der Benennung der einzelnen Betriebsräume keine ausschließliche Zweckbindung verbunden hat, bestätigt schließlich auch § 4 Abs. 2b Satz 2 ApBetrO, wonach der Arbeitsplatz zur Herstellung von nicht zur parenteralen Anwendung bestimmten Arzneimitteln, für den nach Satz 1 der Regelung ein eigener Arbeitsplatz vorzusehen ist, ausnahmsweise nicht von mindestens drei Seiten raumhoch von anderen Bereichen der Apotheke abzutrennen ist, wenn sich dieser Arbeitsplatz in einem Betriebsraum befindet, der ausschließlich als Laboratorium dient.

c) Für die Nutzung externer Lagerräume im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 2. Alt. ApBetrO gilt nichts anderes. Die Vorschrift enthält eine Ausnahme vom Grundsatz des § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 ApBetrO, wonach die Betriebsräume so anzuordnen sind, dass jeder Raum ohne Verlassen der Apotheke erreichbar ist (Raumeinheit).

Weder der Wortlaut des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 2. Alt. ApBetrO (aa) noch das Leitbild des Gesetzgebers vom Apotheker in seiner Apotheke (bb) oder der Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung (cc) gebieten es, einen externen Lagerraum lediglich als Verwahrraum zu nutzen. Auch Gründe der Gefahrenabwehr recht-fertigen eine solche Annahme nicht (dd). Schließlich stellt die vom Kläger beabsichtigte Nutzung der externen Lagerräume keinen Verstoß gegen § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG und § 17 Abs. 1a ApBetrO dar (ee).

aa) Gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 2. Alt. ApBetrO wird § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 nicht angewendet auf Lagerräume, die ausschließlich der Arzneimittelversorgung von Krankenhäusern oder zur Versorgung von Bewohnern von zu versorgenden Einrichtungen im Sinne des § 12a des Apothekengesetzes dienen. Die Ausnahmeregelung erfasst ihrem Wortlaut nach nicht lediglich Räume, „in denen Arzneimittel für die Heimversorgung gelagert werden“, sondern erstreckt sich der Zweckbestimmung nach auf die gesamte Heimversorgung. Andererseits gilt sie nicht für sämtliche Apothekenbetriebsräume, sondern nur für „Lagerräume“. Dass der Bedeutung des „Lagerraum“ in diesem Zusammenhang eine seine Verwen-dungsmöglichkeiten einschränkende Zweckbestimmung beigemessen werden müsste, ist nicht anzunehmen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Verord-nungsgeber dem Begriff innerhalb der Apothekenbetriebsordnung eine einheit-liche Bedeutung beimisst.

100

bb) Der Grundsatz der Raumeinheit (4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 ApBetrO),

101

vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 29. September 1994 - 3 C 1.93 -, BVerwGE 96, 373,

102

von dem § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ApBetrO eine Ausnahme zulässt, ist Ausdruck des Leitbilds des Gesetzgebers vom „Apotheker in seiner Apotheke“. Nach diesem Leitbild hat der Gesetzgeber den Beruf des selbstständigen Apothekers gestaltet, um die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen.

103

Vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 13. Februar 1964 ‑ 1 BvL 17/61 -, BVerfGE 17, 232, juris.

104

Aus dieser Grundanschauung heraus hat der Gesetzgeber dem selbstständigen Apotheker nicht nur die Verpflichtung zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung (§ 7 Satz 1 ApoG), sondern auch weitere Beschränkungen auferlegt, wie etwa das Verbot einer über die Betriebsräume der Apotheke hinausgehenden Betätigung.

105

Vgl. BGH, Urteile vom 11. Dezember 1981 - I ZR 150/79 - NJW 1982, 1330, und vom 17. Oktober 1980 - I ZR 8/79 -, MDR 1981, 470.

106

Dieses Leitbild hat in der Vergangenheit einen erheblichen Wandel erfahren. So hat der Gesetzgeber § 3 Nr. 5 ApoG 1960 aufgehoben, wonach die Erlaubnis zum Betrieb einer Apotheke erlosch, wenn dem Erlaubnisinhaber die Erlaubnis zum Betrieb einer anderen Apotheke, die keine Zweigapotheke war, erteilt wurde. Er hat dem Apotheker nunmehr im begrenzten Umfang den Mehrbesitz von öffentlichen Apotheken ermöglicht (vgl. § 1 Abs. 2 ApoG). Zudem sind durch die Zulassung des Versandhandels bisher „apothekenbezogene“ Vorgänge wie die Abgabe eines Rezepts oder die Aushändigung eines bestellten Arzneimittels nach außerhalb der Apotheke verlagert worden. Schließlich hat der Gesetzgeber auch die Möglichkeiten zur Auslagerung von Apothekenbetriebsräumen erheblich erweitert. Erlaubt sind nach § 4 Abs. 4 ApoG Ausnahmen vom Grundsatz der Raumeinheit nicht nur Ausnahmen für Lagerräume, sondern auch für Räume, die den Versandhandel einschließlich des elektronischen Handels mit Arzneimitteln sowie die dazugehörige Beratung und Information betreffen (Nr. 2), für Räume, die für die Herstellungstätigkeiten nach § 34 oder § 35 genutzt werden (Nr. 3) und für das Nachtdienstzimmer (Nr. 4).

107

Ziel dieser Lockerungen ist es, die Wirtschaftlichkeit der Betriebsführung und der Arzneimittelbeschaffung sowie die Flexibilität in der Warenbewirtschaftung und den Personaleinsatz zu erhöhen. Mit der Liberalisierung will der Gesetzgeber den Apothekern die gebotene Möglichkeit zu einer zukunftsorientierten Weiterentwicklung des Apothekenwesens auch im Zusammenhang mit Weiterentwicklungen im deutschen und europäischen Gesundheitswesen bieten.

108

So ausdrücklich BT-Drs. 15/1525, S. 160 zur Ermöglichung des Mehrbesitzes von Apotheken.

109

Gemessen hieran ist nicht erkennbar, dass das Leitbild vom Apotheker in seiner Apotheke eine enge Auslegung der in Lagerräumen im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ApBetrO zulässigen Tätigkeiten geböte, denn der Apotheker wird auch in diesen zu den Betriebsräumen der Apotheke gehörenden Räumen dem Leitbild entsprechend in seiner Apotheke tätig. Die Auslagerung ist schließlich qualitativ auch nicht mit dem Betrieb einer Filialapotheke vergleichbar, da der Apotheker dort in einer anderen Apotheke tätig wird.

110

cc) Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ApBetrO gebieten auch unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Vorschrift nicht die Annahme, externe Lagerräume dürften nicht für Tätigkeiten genutzt werden, die notwendiger- oder zumindest typischerweise mit der Lagerung von Arzneimitteln und Medizinprodukten verbunden sind oder denen lediglich eine der Lagerung dienende Funktion zukommt. Ebenso wenig lassen sie den Schluss zu, erlaubt seien in diesen Räumlichkeiten nicht auch Tätigkeiten, soweit das Apothekengesetz und die Apothekenbetriebsordnung diese nicht anderen Räumlichkeiten der Apotheke zuordnet.

111

Ausnahmen vom Grundsatz der Raumeinheit hat der Verordnungsgeber erstmals mit dem Inkrafttreten der Verordnung über den Betrieb von Apotheken vom 9. Februar 1987 (BGBl. I 547) eingeführt. Der bis zu dem Inkrafttreten dieser Verordnung geltende § 3 der ApBetrO vom 7. August 1968 (BGBl. I 939) enthielt keine Ausnahmen vom Grundsatz der Raumeinheit. § 4 Abs. 4 Satz 2 ApBetrO 1987 führte mit § 4 Abs. 4 Satz 2 eine Ausnahme ein für „Betriebsräume, die ausschließlich der Arzneimittelversorgung von Krankenhäusern dienen.“ In der Verordnungsbegründung (BR-Dr. 498/86, Seite 71) hieß es hierzu lediglich „Hinsichtlich des zusätzlichen Betriebsraums öffentlicher Apotheken, der ausschließlich der Arzneimittelversorgung von Krankenhäusern dient, wird es für vertretbar gehalten, vom Grundsatz der Raumeinheit abzuweichen.“

112

Mit dem Inkrafttreten des Art. 21 des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV - Modernisierungsgesetz - GMG) vom 14. November 2003 (BGBl. I 2190) wurden die Ausnahmen vom Grundsatz der Raumeinheit erweitert. Absatz 4 des § 4 ApBetrO lautete nunmehr: „Das gilt nicht für das Nachtdienstzimmer, für Betriebsräume, die ausschließlich der Arzneimittelversorgung von Krankenhäusern dienen oder in denen anwendungsfertige Zytostatikazubereitungen hergestellt werden oder die den Versandhandel einschließlich dem elektronischen Handel betreffen.“ Begründet wurde die Erweiterung (vgl. BT-Drs. 15/1525, Seite 163) damit, dass es sich bei den ausgelagerten Räumlichkeiten um Räume handelt, die nach ihrer Funktion von den übrigen Betriebsräumen getrennt sein dürfen, ohne dass der übliche Apothekenbetrieb beeinträchtigt werde.

113

Mit dem Inkrafttreten der Vierten Verordnung zur Änderung der Apothekenbetriebsordnung vom 5. Juni 2012 (BGBl. I 1254) wurde die zuvor schon bestehende Ausnahme vom Grundsatz der Raumeinheit auf die Heimversorgung erstreckt. Die Ausnahme gilt nunmehr für „Lagerräume, die ausschließlich der Arzneimittelversorgung von Krankenhäusern oder zur Versorgung von Bewohnern von zu versorgenden Einrichtungen im Sinne des § 12a des Apothekengesetzes dienen“. In der Verordnungsbegründung (BR-Drs. 61/12 Seite 49) heißt es hierzu, „In Absatz 4 werden gegenüber den bisher geltenden Regelungen weitere Ausnahmen von der Raumeinheit ermöglicht.“

114

Eine Störung des üblichen Apothekenbetriebs dürfte im Falle der Auslagerung heimversorgender Tätigkeiten nicht zu erwarten sein, vielmehr dürfte eine solche den weitgehend ungehinderten Betriebsablauf im Übrigen sicherstellen. Dass der Verordnungsgeber die Auslagerung von Betriebsräumen für heimversorgende Tätigkeiten – abweichend von der Auslagerung von Betriebsräumen für die Krankenhausversorgung – für unvertretbar gehalten hat, ist der Verordnungsbegründung nicht zu entnehmen. Einen solchen Rückschluss lässt auch nicht die Verwendung des Begriffs „Lagerräume” statt des zuvor verwendeten Begriffs „Betriebsräume“ zu. Der Verordnungsgeber hat vor der mit Wirkung zum 12. Juni 2012 eingetretenen Änderung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ApBetrO stets klar zwischen den in Betriebsräumen, die der Krankenhausversorgung dienen und ausgelagert werden konnten, und Lagerräumen, die im Krankenhaus nicht errichtet werden durften, unterschieden (§ 4 Abs. 4 Satz 4 ApBetrO a.F.). Es ist deshalb nicht anzunehmen, dass es sich bei der Verwendung des Wortes „Lagerraum“ in § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 ApBetrO um ein Redaktionsversehen des Verordnungsgebers handeln könnte. Dem Verordnungsgeber dürfte überdies bekannt gewesen sein, dass die in § 4 Abs. 4 Satz 1 ApBetrO a. F. erfolgte Verwendung des Begriffs „Betriebsräume“ in der Praxis dazu führen konnte und offensichtlich auch dazu geführt hat, dass die Krankenhausversorgung aus öffentlichen Apotheken vielfach vollständig in ausgelagerten Räumlichkeiten erfolgte.

115

Vgl. dazu das im Erörterungstermin vorgelegte Schreiben der Arbeitsgemeinschaft der Pharmazieräte Deutschlands (APD) vom 30. November 2014 an das Ministerium für Soziales, Gesundheit, Familie und Gleichstellung des Landes Schleswig-Holstein.

116

Die Ausführungen auf Seite 7 der BR-Drs. 61/12 (Beschluss) könnten zwar darauf hindeuten, dass der Verordnungsgeber trotz der zuvor erfolgten Verwen-dung des Begriffs „Betriebsräume“ bereits zuvor nur von der Möglichkeit der Auslagerung des Betriebsraums „Lagerraum“ ausgegangen ist. So heißt es hier zu § 4 Abs. 2 Satz 2 ApBetrO, „Würden zudem die Betriebsräume (externe Lagerräume zur ausschließlichen Arzneimittelversorgung von Krankenhäusern und Heimen sowie …), für die keine Raumeinheit vorgeschrieben ist, bei einer Grundfläche von mindestens 110 qm berücksichtigt, könnten Apotheken mit reduzierter Grundfläche gerade in lukrativen Lauflagen entstehen.“ Dies lässt aber nicht den Rückschluss zu, dass den Apothekern in den extern ausgela-gerten Lagerräumen nicht weiterhin auch Tätigkeiten erlaubt sein sollten, die nicht zwingend anderen Betriebsräumen der Apotheke zuzuordnen sind.

117

Inwieweit eine etwaige Einschränkung des zulässigen Tätigkeitsumfangs krankenhausversorgender Apotheken mit den Art. 12 Abs. 1, 14 GG vereinbar wäre, braucht hier nicht entschieden zu werden, denn für die heimversorgenden Apotheken stellt sich die Erweiterung der Auslagerungsmöglichkeiten nicht als Eingriff dar.

118

Soweit der Beklagte meint, der Verordnungsgeber habe mit der Möglichkeit zur Auslagerung von Räumlichkeiten ausschließlich einem zusätzlichen Platzbedarf der heim- oder krankenhausversorgenden Apotheken durch Schaffung zusätzlicher Lagermöglichkeiten Rechnung tragen wollen, ist dies weder in der Verordnung noch in den hierzu vorliegenden amtlichen Begründungen zum Ausdruck gekommen. Angesichts des auch vom Beklagten beschriebenen üblichen „just in time“ - Managements, wonach gerade im Fall der Heimversorgung die beim Großhandel bestellten Arzneimittel noch am Tage des Wareneingangs ausgeliefert werden, dürfte ein zusätzlicher Platzbedarf auch nicht – jedenfalls nicht ausschließlich – aus dem Erfordernis einer umfangreichen oder langfristigen Vorratshaltung resultieren, sondern vielmehr dem erhöhten Organisations- und Verwaltungsaufwand geschuldet sein, welcher zwangsläufig einen erhöhten Bedarf an Räumlichkeiten nach sich zieht. Dementsprechend sieht § 4 Abs. 2 Satz 5 ApBetrO für die krankenhausversorgenden Apotheken eine entsprechende Anwendung des § 29 Abs. 1 und 3 ApBetrO vor, wonach die für den ordnungsgemäßen Betrieb notwendigen Räume vorzuhalten sind und sich auch die Zahl der vorzuhaltenden Räume bestimmt nach Art und Umfang der medizinisch zweckmäßigen Versorgung des Krankenhauses.

119

dd) Gründe der Gefahrenabwehr gebieten kein anderes Ergebnis. Dies gilt schon deshalb, weil die ausgelagerten Räumlichkeiten nach § 4 Abs. 4 Satz 2 ApBetrO in angemessener Entfernung zu den übrigen Betriebsräumen liegen müssen. Diese Voraussetzung ist nur dann erfüllt, wenn gewährleistet ist, dass der Apotheker seinen Überwachungs- und Kontrollpflichten nachkommen kann. Die Auslagerung entbindet den Apotheker nicht von seinen Pflichten, sie relativiert auch keine apothekenrechtlichen Standards. Deshalb gilt auch in externen Betriebsräumen § 3 Abs. 5 ApBetrO, wonach es grundsätzlich verboten ist, pharmazeutische Tätigkeiten von anderen Personen als pharmazeutischem Personal auszuführen oder ausführen zu lassen.

120

Vgl. auch Umsetzungshinweise der Länderarbeitsgruppe Arzneimittel-, Apotheken- Transfusion- und Betäubungsmittelwesen (AATB), Umsetzung der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO), Stand 27. Februar 2014 (Frage 21).

121

Schließlich gebietet auch der Blick auf § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 (Räume für den Versandhandel) und Nr. 3 ApBetrO (Räume, die für Herstellungstätigkeiten nach § 34 oder § 35 ApBetrO genutzt werden) nicht die Annahme, der Verordnungsgeber habe es aus Gründen der Gefahrenabwehr für geboten gehalten, lediglich lagernde Tätigkeiten in den in Nr. 1 der Vorschrift genannten Räumlichkeiten zu gestatten. Solche Gefahren hat auch der Beklagte nicht benannt.

122

ee) Das hier gefundene Ergebnis wird nicht durch § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG, § 17 Abs. 1a ApBetrO in Frage gestellt.

123

Gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG dürfen Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1, die nicht durch die Vorschriften des § 44 oder der nach § 45 Abs. 1 erlassenen Rechtsverordnung für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, außer in den Fällen des § 47 berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in Apotheken und ohne behördliche Erlaubnis nicht im Wege des Versandes in den Verkehr gebracht werden. § 17 Abs 1a ApBetrO schreibt vor, dass Arzneimittel außer im Falle des § 11a des Apothekengesetzes und des Absatzes 2a, nur in den Apothekenbetriebsräumen in den Verkehr gebracht und nur durch pharmazeutisches Personal ausgehändigt werden dürfen. Dies gilt nach Satz 2 der Regelung für apothekenpflichtige Medizinprodukte entsprechend.

124

Diese Regelungen werden durch § 12a ApoG abbedungen. Aus § 12 Abs. 1 ApoG folgt, dass die heimversorgende Apotheke das Heim bzw. die Heimbewohner zu beliefern hat (vgl. § 12a Abs.1 Satz 3 Nr. 2 ApoG: … Pflichten zur Überprüfung der ordnungsgemäßen, bewohnerbezogenen Aufbewahrung der von ihm gelieferten Produkte …, § 12 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 ApG: … des für die Verabreichung oder Anwendung der gelieferten Produkte Verantwortlichen …). Der Kunde (Heimbewohner) muss nicht in der Apotheke (Offizin) erscheinen, um die Arzneimittel in Empfang zu nehmen. Aufgrund der Lieferverpflichtung der heimversorgenden Apotheke erfolgt die Abgabe der Arzneimittel im Sinne einer Übergabe der Verfügungsgewalt vielmehr außerhalb der Apothekenbetriebsräume.

125

Vgl. Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, § 17 Rn. 437 (Stand September 2012).

126

Die heimversorgende Apotheke ist auch nicht gehalten, die Arzneimittel zunächst aus den zur Apotheke gehörenden externen Lagerräumen in die Apotheke zu bringen, um sie von dort aus auszuliefern. Abgesehen davon, dass eine solche Verfahrensweise keinen dem Gesundheitsschutz dienenden Mehrwert erkennen lässt, entspräche sie auch nicht dem Anliegen des Gesetzgebers, eine zügige Versorgung der Heimbewohner sicherzustellen.

127

Entsprechendes gilt für Beratungstätigkeiten. Nach § 12a Abs.1 Satz 3 Nr. 3 ApoG ist der Apotheker verpflichtet, die Heimbewohner und die für die Verabreichung oder Anwendung der gelieferten Produkte Verantwortlichen zu informieren und zu beraten. Das Gesetz geht nicht davon aus, dass diese Personen ‑ wie ansonsten üblich - Beratungsleistungen in der Offizin der Apotheke in Anspruch nehmen. Eine Beratung setzt - sofern die Situation im Einzelfall dies nicht erfordert - auch keine persönliche Anwesenheit des Apothekers voraus. Sie kann deshalb auch in der Apotheke mit Hilfe elektronischer Kommunikationsmittel erfolgen. An einen bestimmten Apothekenbetriebsraum ist sie nicht gebunden.

128

2. Die Ausführungen zu 1. zu Grunde gelegt, sind dem Kläger deshalb grundsätzlich auch die folgenden heimversorgende Tätigkeiten erlaubt:

129

- die Entgegennahme von Fertigarzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten sowie deren Aufnahme in das Warenwirtschaftssystem der Apotheke

130

- die Prüfung der gelieferten Fertigarzneimittel und Medizinprodukte gemäß § 12 ApBetrO einschließlich der Prüfung der neuverblisterten Arzneimittel

131

- die Aussonderung z.B. bei Qualitätsmängeln, Rückrufen etc.

132

- die Dokumentation der gelagerten und der für Heimbewohner gelieferten Arzneimittel

133

Hierbei handelt es sich um typischer- bzw. notwendigerweise mit einem modernen Lagermanagement verbundene Tätigkeiten bzw. um Tätigkeiten, die mit der Abgabe des beanstandungsfreien Arzneimittels an den Heimbewohner notwendigerweise einhergehen.

134

Erlaubt ist weiter

135

- die Entgegennahme der Bestellungen durch die Heimbewohner/das Heim.

136

Hierbei handelt es sich, weil die Heimbewohner die Apotheke regelmäßig nicht selbst aufsuchen können, um ein Rezept einzulösen, lediglich um der Lagerung zuzuordnende Tätigkeiten. Was in welchem Umfang lang- oder kurzfristig gelagert und vorrätig gehalten wird, wird durch das Rezept und die Bestellungen der Heimbewohner vorgegeben. Die Entgegennahme von Bestellungen bei fehlen-dem Publikumsverkehr ist auch nicht ausdrücklich einem bestimmten Raum vorbehalten.

137

Entsprechendes gilt für

138

- die Endkontrolle und Lieferung der Arzneimittel und apothekenpflichtigen

139

Medizinprodukte an die Heimbewohner.

140

Da ein Lagerraum im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ApBetrO zu den Apothekenräumen gehört, erfolgt die Versorgung des Heimbewohners durch die Apotheke (§ 12a ApoG). Die Belieferung der Heimbewohner aus den externen Lagerräumen ist - wie ausgeführt - nach Maßgabe des § 12a ApoG zulässig, weil dieser eine Versorgung durch die Apotheke, aber nicht in der Apotheke voraussetzt.

141

Ebenfalls zulässig sind

142

- die ergänzende Information und Beratung der Heimbewohner und der Mitarbeiter des Heims, soweit diese Leistungen nicht im Heim erbracht werden,

143

- die Kommunikation mit dem behandelnden Arzt, sofern vom Heimbewohner gewünscht.

144

Die Kommunikation steht im Zusammenhang mit der Beratung der Heimbewohner, die – wie § 17 Abs. 2 Satz 4 ApBetrO für den Versandhandel bestätigt – im Falle, dass die Arzneimittel nicht in der Offizin abgegeben werden, nicht zwingend in einem bestimmten Apothekenbetriebsraum zu erfolgen hat.

145

In den externen Lagerräumen ebenfalls grundsätzlich zulässig ist

146

- die Durchführung des Medikationsmanagements (§ 1a Abs. 3 Nr. 6 ApBetrO).

147

Hierbei handelt es sich zwar um eine pharmazeutische Tätigkeit (§ 1a Abs. 3 ApBetrO, die von einem Apotheker der Apotheke wahrzunehmen ist (§ 3 Abs. 4 ApBetrO). Die Ausführung dieser Tätigkeit ist aber grundsätzlich nicht bestimmten Räumen der Apotheke vorbehalten.

148

III. Die Feststellungsklage ist mit dem Antrag zu 2. teilweise begründet. Für die Hinzunahme eines weiteren Apothekenbetriebsraums i. S. d. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 2. Alt. ApBetrO, insbesondere der vom Kläger vorgesehenen Räumlichkeiten am F.-----platz, D. -S. , zu seiner Apotheke bedarf es einer Erweiterung der Erlaubnis (§ 1 Abs. 2 und 3 ApoG (1.). Eine Abnahme des Raums i. S. d. § 6 ApoG ist hingegen nicht erforderlich (2.).

149

1. Für die Erweiterung der Apotheke durch die Hinzunahme neuer Räumlichkeiten bedarf der Apotheker einer Erweiterung der ihm erteilen Apothekenbetriebserlaubnis.

150

Vgl. Pfeil/Pieck/Blume, Apothekenbetriebsordnung, § 4 Rn. 190 (Stand 9. Ergänzungslieferung 2012) betreffend zusätzliche Räume für den Versandhandel.

151

Solange die Apothekenbetriebserlaubnis die neuen Räume nicht umfasst, handelt es sich nicht um Apothekenbetriebsräume. Aus ihnen darf der Apotheker keine Heimversorgung betreiben, weil diese gemäß § 12a ApoG von der Apotheke und damit letztlich aus Räumen der Apotheke sicherzustellen ist.

152

a) Gemäß § 1 Abs. 2 ApoG ist für den Betrieb einer Apotheke eine Erlaubnis erforderlich. Nach § 1 Abs. 3 ApoG gilt die Erlaubnis nur für den Apotheker, dem sie erteilt ist, und für die in der Erlaubnisurkunde bezeichneten Räume; damit ist die Apothekenbetriebserlaubnis eine sowohl personen- als auch raumgebundene Erlaubnis.

153

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 1972 - 1 C 25.71 -, juris; Grau, in: Rixen/Krämer, Apothekengesetz mit Apothekenbetriebsordnung, 2014, § 1 Rn. 14; Schiedermair/ Pieck, Apothekengesetz, § 1 Rn. 113 (Stand 1981).

154

Dies bestätigt § 2 Abs. 1 Nr. 6 ApoG, wonach für die Erteilung der Erlaubnis der Nachweis erforderlich ist, dass der Antragsteller im Falle ihrer Erteilung über die nach der Apothekenbetriebsordnung erforderlichen Räume verfügen wird. Nicht erforderlich ist hingegen der Nachweis, dass in diesen Räumlichkeiten auch die erforderlichen Einrichtungen und Geräte zur Verfügung stehen. Von diesem Erfordernis hat der Gesetzgeber unter Verweis auf die praktischen Schwierigkeiten eines solchen Nachweises bereits im Zeitpunkt der Antragstellung und das Erfordernis einer Abnahme nach § 6 ApoG bewusst abgesehen.

155

Vgl. hierzu BT-Drs. 3/1869, S. 2.

156

b) Zwar enthält das Apothekengesetz keine ausdrückliche Regelung zur Frage einer Erlaubniserteilung für einen einzelnen Apothekenbetriebsraum. Auch sieht das Apothekengesetz für den Betrieb einer Apotheke - abgesehen von gesetzlich geregelten Ausnahmefällen (z.B. § 11a ApoG für den Versandhandel, § 16 Abs. 3 ApoG für die Zweigapotheke) - nur die Erteilung einer einheitlichen Erlaubnis vor. Dies steht einer Erweiterung der Erlaubnis, deren Bestandskraft vom Antrag-steller mit einem Erweiterungsantrag nicht in Frage gestellt wird, aber nicht entgegen.

157

Vgl. Grau, in: Rixen/Krämer, Apothekengesetz mit Apothekenbetriebsordnung, 2014, § 1 Rn. 18 für die Filialapotheke.

158

Für die Erweiterung der Erlaubnis besteht auch ein Bedürfnis. Mit der Aufnahme der weiteren Räume in die Apothekenbetriebserlaubnis erfolgt eine Abgrenzung der Apothekenbetriebsräume von betriebsfremden Räumen. Die in der Erlaubnisurkunde dokumentierte Bindung dieser Räume an die Apotheke ermöglicht es der Behörde, ohne Weiteres die Einhaltung der für diese Räume geltenden rechtlich vorgegebenen Standards zu überwachen.

159

Vgl. Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung,

160

§ 17 Rn. 421 (Stand September 2012).

161

2. Die Nutzung eines zusätzlichen Raums als Apothekenbetriebsraum setzt hingegen keine Abnahme im Sinne des § 6 ApoG voraus.

162

Nach dieser Regelung darf eine Apotheke erst eröffnet werden, nachdem die zuständige Behörde bescheinigt hat, dass die Apotheke den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Mit dieser Regelung soll insbesondere sichergestellt werden, dass die Betriebsräume einschließlich der darin befindlichen Betriebs- und Einrichtungsgegenstände, Arzneimittel und sonstiger Waren insbesondere den apotheken-, bau- und gewerberechtlichen Vorschriften genügen und in Bezug auf die Ausstattung bzw. die räumlichen Rahmenbedingungen ein ordnungsgemäßer Apothekenbetrieb gewährleistet ist.

163

Vgl. Grau, in: Rixen/Krämer, Apothekengesetz mit Apothekenbetriebsordnung, 2014, § 6 Rn. 7.

164

Eine solche abschließende Prüfung erfolgt mit Blick auf die in § 2 Abs. 1 ApoG benannten Erteilungsvoraussetzungen nicht bereits im Erlaubnisverfahren.

165

Die Vorschrift gilt für alle Arten von Apotheken und damit insbesondere auch für die Filial- oder Zweigapotheken (§ 2 Abs. 4, 5 ApoG, § 16) sowie für Krankenhausapotheken (§ 14 ApoG).

166

Vgl. Grau, in: Rixen/Krämer, Apothekengesetz mit Apothekenbetriebsordnung, 2014, § 6 Rn. 1 ff.

167

§ 6 ApoG ist auf die Nutzung eines zusätzlichen Raums aber nicht anwendbar, weil es sich hierbei nicht um die „Eröffnung“ einer „Apotheke“ handelt. Eine öffentliche Apotheke wird eröffnet, wenn sie dem Publikumsverkehr zugänglich gemacht wird.

168

Vgl. Grau, in: Rixen/Krämer, Apothekengesetz mit Apothekenbetriebsordnung, 2014, § 6 Rn. 3.

169

Im Falle der Hinzunahme eines weiteren Apothekenbetriebsraums beabsichtigt der Apotheker aber lediglich, einen Dritten nicht zugänglichen zusätzlichen Raum seiner bereits eröffneten Apotheke zu nutzen – im Falle des § 4 Abs. 4 Satz 1 2. Alt. ApBetrO zur Versorgung von Heimbewohnern als Teil der Öffentlichkeit.

170

§ 6 ApoG kann auf die Inbetriebnahme eines weiteren Raums nicht analog angewendet werden. Hierfür besteht auch kein Bedürfnis. Zwar gilt auch hier, dass im Erlaubnisverfahren weder das Vorhandensein der erforderlichen Einrichtungen und Geräte noch die abschließende Einhaltung sämtlicher öffentlich-rechtlicher Vorschriften in Bezug auf diesen Raum zu prüfen ist. Eine solche Prüfung ist der Behörde aber gleichwohl möglich, da wesentliche Veränderungen der Größe und Lage oder der Ausrüstung der Betriebsräume oder ihrer Nutzung der zuständigen Behörde gemäß § 4 Abs. 6 ApBetrO vorher anzuzeigen sind.

171

Nach dem Sinn und Zweck der Regelung stellt auch die Hinzunahme eines neuen Betriebsraums eine wesentliche Veränderung der Größe und Lage sowie der Nutzung dar.

172

Vgl. Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung,

173

§ 4 Rn. 185 (Stand September 2012); Pfeil/ Pieck/Blume, Apothekenbetriebsordnung, § 4 Rn. 210 (Stand 9. Ergänzungslieferung 2012).

174

Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, der zuständigen Behörde rechtzeitig vor Umsetzung einer geplanten Maßnahme die Möglichkeit zu geben, diese auf ihre Zulässigkeit hin zu überprüfen und die entsprechenden Maßnahmen zu ergreifen.

175

Vgl. Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung,

176

§ 4 Rn. 185 (Stand September 2012); Schiedermair/Pieck, Apothekengesetz,, § 6 Rn. 7 (Stand 1981).

177

Da eine solche Anzeige regelmäßig mit der Beantragung einer erweiterten Erlaubnis zusammen fallen dürfte, stehen der zuständigen Behörde nach §§ 64 ff. AMG hinreichende Eingriffsmöglichkeiten schon vor Inbetriebnahme der Räumlichkeiten zur Verfügung.

178

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und 2, § 709 Satz 2 ZPO.

179

Die Revision ist zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegen.