Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 2007/14

Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

I. Aus den im Zulassungsverfahren fristgerecht dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die Bezeichnung „Q.1 Schmerz-Creme“ – nur insoweit ist die Änderung der Bezeichnung noch streitgegenständlich – sei nicht im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 2 AMG irreführend. Der Bezeichnungsbestandteil „Schmerz“ signalisiere in erster Linie eine grobe allgemeine Anwendungskategorie des Präparats. Der informierte, situationsadäquat aufmerksame Durchschnittsverbraucher erwarte nicht, dass der Namensbestandteil das Anwendungsgebiet umfassend und substantiiert wiedergebe. Das gelte jedenfalls dann, wenn der Bezeichnungsbestandteil lediglich auf ein allgemeines Symptom wie „Schmerz“ verweise. Auch in Verbindung mit dem Bezeichnungsbestandteil „Creme“ erwarte der Patient keine umfassende Linderung aller denkbaren Schmerzen, sondern werde weitere Informationen, namentlich die Indikationsangabe auf der Umverpackung, heranziehen, um Klarheit über das Anwendungsgebiet zu gewinnen. Zudem werde die Verbrauchererwartung durch eine Vielzahl zugelassener Arzneimittelbezeichnungen mit dem Bestandteil „Schmerz“ geformt. Eine Fehlvorstellung im Hinblick auf das Anwendungsgebiet werde allenfalls bei einem vernachlässigbar geringen Teil der Verbraucher hervorgerufen, der nicht empirisch ermittelt oder anderweitig präzise quantifiziert werden müsse. Das von der Klägerin vorgelegte Marktforschungsgutachten widerspreche dem nicht; bei ungestützter Fragestellung habe nur ein verschwindend geringer Anteil angegeben, das Mittel helfe gegen alle Arten von Schmerzen. Der Bezeichnungsbestandteil „Schmerz“ sei auch keine unzulässige Werbung, da ihm angesichts seiner Weite und Unbestimmtheit kein Werbecharakter beigemessen werden könne. Wegen der Häufigkeit der Verwendung sei er auch nicht geeignet, besondere Eigenschaften des Arzneimittels werbend hervorzuheben.

Die Antragsbegründung stellt diese überzeugenden Erwägungen nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage.

1. Entgegen der Darstellung der Beklagten hat das Verwaltungsgericht nachvollziehbar begründet, warum der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Verbraucher aus dem Bezeichnungsbestandteil „Schmerz“ nicht auf das Anwendungsgebiet schließe. Es hat nicht in Abrede gestellt, dass der Begriff eine Vielzahl gänzlich unterschiedlicher Schmerzformen umfasst, sondern umgekehrt hieraus gefolgert, dass der Verbraucher nicht annehmen werde, mit dem Arzneimittel könne jede Art von Schmerz gelindert werden. Verbindet der Verbraucher mit der Bezeichnung „Schmerz“ keine konkrete Indikation, stellt der Begriff beim streitgegenständlichen Arzneimittel keine unzulässige Indikationserweiterung dar. Das Verwaltungsgericht hat auch nicht angenommen, dass eine durch den Bezeichnungsbestandteil „Schmerz“ begründete Irreführungsgefahr – die die Beklagte annimmt – durch den Rückgriff auf weitere Informationen, etwa auf der Umverpackung, ausgeräumt werde. Es hat vielmehr schon die Irreführung durch den Begriff verneint. Ein Widerspruch zur eigenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts sowie zur Entscheidungspraxis des Senats ist damit nicht ersichtlich.

2. Ernstliche Zweifel ergeben sich auch nicht aus dem Einwand der Beklagten, Verwaltungsrichter, die zum Teil seit Jahrzehnten mit Fragen des Arzneimittelrechts befasst seien, könnten nicht mit einem Durchschnittsverbraucher gleichgesetzt werden und dürften nicht sich selbst als Maßstab für die Prüfung einer Irreführungsgefahr heranziehen. Dieser Einwand ist nicht berechtigt, denn er bedeutet der Sache nach, dass das Gericht schon deshalb keine hinreichende eigene Sachkunde über die typischen Verbrauchervorstellungen haben kann, weil es aufgrund seiner beruflichen Befassung mit dem Streitgegenstand „überinformiert" ist. Dies widerspricht der ständigen Rechtsprechung, wonach die Mitglieder des Gerichts selbst zu den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchern zählen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. März 2014 - 3 B 60.13 -, juris, Rn. 9; OVG NRW, Urteile vom 12. August 2009 - 13 A 2147/06 -, juris, Rn. 57, vom 17. Juni 2013 - 13 A 1113/11 -, A&R 2013, 202 = juris, Rn. 62, 68, und vom 12. Februar 2014 - 13 A 1377/13 -, Rn. 50, juris; BGH, Urteile vom 2. Oktober 2003 - I ZR 150/01 -, BGHZ 156, 250 = juris, Rn. 20, und vom 13. September 2012 - I ZR 230/11 - BGHZ 194, 314 = juris, Rn. 32.

Selbstverständliche Grundlage dieser Rechtsprechung ist es, dass von den mit der Sache befassten Richtern erwartet werden darf und von der Prozessordnung auch erwartet wird, zwischen ihren Erfahrungen und Erwartungen als Durchschnittsverbraucher und dem Wissen, dass sie sich durch die dienstliche Befassung mit der Sachmaterie erworben haben, differenzieren zu können.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. März 2014 - 3 B 60.13 -, a. a. O., Rn. 10.

Dass die Richter der 7. Kammer des Verwaltungsgerichts hier bewusst die durch größeres berufliches Erfahrungswissen geprägten eigenen Erwartungen zugrunde gelegt haben, macht die Beklagte nicht geltend.

3. Die von der Klägerin vorgelegte Verbraucherbefragung (GfK, Verbraucherwahrnehmung bezüglich des Produktes „Q.1 Schmerz-Salbe“, 2013) rechtfertigt ebenfalls keine andere Bewertung des Irreführungspotentials. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass nach ständiger Rechtsprechung wegen eigener Sachkunde des Gerichts keine Marktforschung, keine Meinungsumfrage und kein Sachverständigengutachten erforderlich sind, um die Irreführung beurteilen zu können.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. März 2014 - 3 B 60/13 -, a. a. O., Rn. 9; OVG NRW, Urteile vom 12. August 2009 - 13 A 2147/06 -, a. a. O., Rn. 57, vom 17. Juni 2013 - 13 A 1113/11 -, a. a. O., Rn. 62, 68, und vom 12. Februar 2014 - 13 A 1377/13 -, a. a. O., Rn. 50; BGH, Urteile vom 2. Oktober 2003 - I ZR 150/01 - a. a. O., Rn. 20, und vom 13. September 2012 - I ZR 230/11 - a. a. O., Rn. 32.

Es erscheint ferner fraglich, ob die durchgeführte Studie in ihrer Art und Weise geeignet ist, die Vorstellungen des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers zu ermitteln. Abgesehen davon ergibt sich aus den Ergebnissen der von der Klägerin in Auftrag gegebenen Marktforschung nicht, dass die Bezeichnung bei einem nicht völlig unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise Fehlvorstellungen über wesentliche Eigenschaften des Präparats weckt,

vgl. OVG NRW, Urteile vom 12. August 2009 - 13 A 2147/06 -, a. a. O., Rn. 42, vom 17. Juni 2013 - 13 A 1113/11 -, a. a. O., Rn. 53, und vom 12. Februar 2014 - 13 A 1377/13 -, a. a. O., Rn. 43.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend auf die Ergebnisse bei ungestützten Fragen verwiesen, bei denen nur ein unerheblicher Teil der Verbraucher (0,4 % bzw. 0,9 %, Tabellen 10 und 30) angenommen hat, das Produkt wirke gegen alle Arten von Schmerzen. Auch nannte nur ein nicht relevanter Anteil konkrete Schmerzen, die nicht in das Anwendungsgebiet des streitgegenständlichen Arzneimittels fallen. Dass 17 % der Teilnehmer der Aussage zustimmten „dieses Arzneimittel wirkt gegen alle Arten von Schmerzen, für die eine Salbe in Betracht kommt“ (Tabelle 40), rechtfertigt keine andere Betrachtung. Diese Quote ist durch den Umstand erheblich zu relativieren, dass es sich dabei um eine vorgegebene Antwort handelte. Ferner haben zugleich 93 % bzw. 86 % – Mehrfachnennungen waren möglich – den zutreffenden Antworten „gegen Muskelschmerzen“ bzw. „gegen rheumatische Beschwerden“ zugestimmt. Schließlich erfordert der Umstand, dass die Befragten die Originalverpackung gesehen hatten, keine andere Betrachtung. Dies wäre auch beim Kauf in der Apotheke oder im Internet der Fall. Soweit die Beklagte der Sache nach geltend macht, es dürfe nur ohne Vorlage der Verpackung nach dem Verständnis des Namens gefragt werden, weil rechtlich das Verständnis der Bezeichnung als solcher maßgeblich sei, führt das ebenfalls nicht zur Zulassung der Berufung. Damit stellt sie nur die Tauglichkeit der von der Klägerin in Auftrag gegebenen Befragung insgesamt in Abrede, die aber rechtlich ohnehin nicht erforderlich ist. Hingegen rechtfertigt dieser Umstand nicht die Annahme, bei isolierter Frage zum Verständnis der Arzneimittelbezeichnung hätte ein größerer, als erheblich anzusehender Teil angegeben, dass das Arzneimittel gegen andere als die zugelassenen Indikationen wirke; dies ist eine bloße Mutmaßung.

4. Auch das Vorbringen der Beklagten zur unzulässigen Werbung durch die Bezeichnung führt nicht zur Zulassung der Berufung.

Das Verwaltungsgericht hat schon den Werbecharakter des Bezeichnungsbestandteils „Schmerz“ verneint. Aus dem Antragsvorbringen ergeben sich insoweit keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit. Denn die Beklagte stellt die selbstständig tragende Erwägung, der Begriff sei nicht geeignet, besondere Eigenschaften des Arzneimittels werbend hervorzuheben, weil er sich in einer Vielzahl anderer Arzneimittelbezeichnungen finde, nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage. Dem insoweit einzigen Einwand, dies sei eine reine Behauptung, die nicht durch eine entsprechende Marktanalyse gestützt werde, ist aus den oben ausgeführten Gründen zur Bestimmung der Verkehrsauffassung nicht zu folgen.

Abgesehen davon ergibt sich aus dem Antragsvorbringen, die Klägerin habe selbst angeführt, ohne diesen Zusatz auf dem Markt nicht bestehen zu können, nicht die Unzulässigkeit der Bezeichnung. Die Verwendung eines Arzneimittelnamens bzw. eines Bezeichnungsbestandteils ist nicht allein deshalb unzulässig, weil sie dem Zweck dient, den Absatz des Arzneimittels zu steigern. Das Arzneimittelgesetz verbietet – durch den hier nicht verletzten § 8 Abs. 1 Nr. 2 AMG – nur irreführende Bezeichnungen; § 10 Abs. 1 Satz 5 AMG regelt lediglich die Zulässigkeit weiterer Angaben auf den Behältnissen und äußeren Umhüllungen. Eine weitergehende Verpflichtung, auf werbende, d. h. Aufmerksamkeit erregende, absatzsteigernde Bezeichnungen zu verzichten, ist auch dem Heilmittelwerbegesetz nicht zu entnehmen, das gemäß dessen § 1 Abs. 1 Nr. 1 auf Arzneimittel im Sinne des § 2 AMG anwendbar ist. Es kann offen bleiben, ob § 8 Abs. 1 Nr. 2 AMG hinsichtlich der Bezeichnung eines Arzneimittels lex specialis ist. Denn Kern des Heilmittelbewerbegesetzes ist – bei zugelassenen Arzneimitteln (vgl. § 3a Satz 1 HWG) und von konkreten Verboten bestimmter Werbeformen abgesehen – ebenfalls das Verbot irreführender Werbung, § 3 HWG. Das Verbot des § 3a Satz 2 HWG, für Anwendungsgebiete zu werben, die nicht von der Zulassung erfasst sind, ist ebenfalls nicht verletzt, weil nach den obigen Ausführungen mit dem Bezeichnungsbestandteil „Schmerz“ keine bestimmten Indikationen angesprochen werden. Im Übrigen ist ein weitergehendes Schutzbedürfnis des Verbrauchers, der vor einem Arzneimittelfehlgebrauch geschützt werden soll, und damit korrespondierend eine Rechtfertigung für eine weitere Einschränkung der in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsausübungsfreiheit des pharmazeutischen Unternehmers, die auch eine Wahlfreiheit bei Bezeichnungen und Marketingstrategien einschließt,

vgl. OVG NRW, Urteile vom 12. August 2009 - 13 A 2147/06 -, juris, Rn. 71 ff., vom 17. Juni 2013 - 13 A 1113/11 -, juris, Rn. 29, und vom 12. Februar 2014 ‑ 13 A 1377/13 -, Rn. 85,

nicht ersichtlich.

II. Die Berufung ist ferner nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die aufgeworfenen Fragen, ob der Bezeichnungsbestandteil „Schmerz“ irreführend im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 AMG ist und ob hierin eine unzulässige Werbung zu sehen ist, bedürfen nicht der Klärung im Berufungsverfahren. Die Grundsätze zum rechtlichen Verständnis des Begriffs der Irreführung sind in der Rechtsprechung geklärt. Ob eine konkrete Bezeichnung irreführend ist und ob darin eine unzulässige Werbung zu sehen ist, lässt sich nur anhand der Verbrauchererwartung im Einzelfall beantworten und ist einer grundsätzlichen Klärung nicht zugänglich.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. April 2015 - 3 B 29.14 -, Rn. 7.

Die Frage, ob überhaupt ein über § 8 AMG hinausgehendes Werbeverbot in Bezug auf Bezeichnungen besteht, hat die Beklagte weder aufgeworfen noch als grundsätzlich bedeutsam dargelegt.

III. Schließlich hat die Beklagte nicht dargelegt, dass das Verwaltungsgericht im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts abgewichen ist. Das Verwaltungsgericht hat keinen Rechtssatz aufgestellt, der dem angeführten Rechtssatz im Senatsurteil vom 17. Juni 2013 - 13 A 1113/11 -, juris, Rn. 72 f. widerspricht. Darin heißt es: „Der aufgezeigten irreführenden Wirkung der (vormals) begehrten Bezeichnung kann nicht entgegen gehalten werden, dass sich der aufgeklärte Verbraucher durch Lesen der Gebrauchsinformation oder näherer Informationen aus dem Internet insoweit die gegenteilige Gewissheit verschaffen kann. Denn nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 AMG ist allein maßgeblich, ob die Bezeichnung als solche irreführend ist.“ Die angefochtene Entscheidung enthält keinen abstrakten Rechtssatz, der davon abweicht. Ein solcher ist auch nicht indirekt der rechtlichen Bewertung im vorliegenden Fall zu entnehmen. Das Verwaltungsgericht hat, wie bereits ausgeführt, bereits im Ausgangspunkt angenommen, dass der Bezeichnungsbestandteil „Schmerz“ als solcher nicht irreführend ist.

IV. Das nach Ablauf der Begründungsfrist eingegangene, im Übrigen keinem Zulassungsgrund zugeordnete Vorbringen der Beklagten ist nicht berücksichtigungsfähig. Entgegen der Darstellung der Beklagten ist der nach Fristablauf vorgetragene Umstand, dass bereits ein zugelassenes Arzneimittel der Klägerin mit dem Bezeichnungsbestandteil „Q.1“ („J. Q.1 5 % Gel“) existiere und sich hieraus eine weitere Gefahr der Irreführung ergebe, auch nicht neu hinzugetreten. Die dieses Produkt betreffende Änderungsanzeige stammt aus dem Jahr 2013.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).