Oberverwaltungsgericht NRW, 8 B 1338/13

G r ü n d e :

Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung mit der Begründung abgelehnt, die Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 23. Juli 2013 über die Zurückstellung des Vorhabens der Antragstellerin - Errichtung und Betrieb von sechs Windenergieanlagen des Typs Enercon E-101 -, habe aller Voraussicht nach keinen Erfolg. Das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin setze sich nicht durch. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO beschränkt ist, stellt diese Annahmen des Verwaltungsgerichts nicht in Frage. Der angefochtene Zurückstellungsbescheid vom 23. Juli 2013 erweist sich bei der im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens als rechtmäßig.

Er findet seine Rechtsgrundlage in § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB. Danach hat die Baugenehmigungsbehörde die Entscheidung über die Zulässigkeit unter anderem von Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB für einen Zeitraum bis zu längstens einem Jahr nach Zustellung der Zurückstellung des Baugesuchs auszusetzen, wenn die Gemeinde beschlossen hat, einen Flächennutzungsplan aufzustellen, zu ändern oder zu ergänzen, mit dem die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erreicht werden sollen, und zu befürchten ist, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde.

Diese Regelung ist entsprechend anwendbar, wenn es - wie hier - nicht um eine baurechtliche Genehmigung, sondern um die immissionsschutzrechtliche Genehmigung eines Vorhabens geht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Februar 2010 ‑ 8 B 1652/09.AK -, NVwZ-RR 2010, 475, juris Rn. 31; BayVGH, Beschluss vom 5. Dezember 2013 - 22 CS 13.1757 -, juris Rn. 19.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB sind in dem maßgeblichen Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung erfüllt.

Vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt OVG NRW, Beschluss vom 17. März 2006 - 8 B 1920/05 -, NVwZ-RR 2006, 597, juris Rn. 6; BayVGH, Beschluss vom 5. Dezember 2013 - 22 CS 13.1757 -, juris Rn. 18; VG Aachen, Urteil vom 15. November 2007 - 6 K 71/07 -, juris Rn. 60 ff. m.w.N.

Anders als die Antragstellerin meint, fehlt es weder an einem wirksamen Aufstellungsbeschluss (1.) noch an einer sicherungsfähigen Planung der Beigeladenen (2.). Die Zurückstellung ist auch ihrer Dauer nach nicht zu beanstanden (3.).

1. Die Zurückstellung setzt nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB zwingend den Beschluss der Gemeinde nach § 2 Abs. 1 BauGB voraus, einen Flächennutzungsplan aufzustellen. Der Aufstellungsbeschluss ist gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 BauGB ortsüblich bekannt zu machen. Auf die ortsübliche Bekanntmachung fanden nach der hier noch maßgeblichen bis zum 30. Dezember 2013 geltenden Fassung des § 52 Abs. 3 GO NRW die Vorschriften der Bekanntmachungsverordnung NRW jedenfalls hinsichtlich der wesentlichen Regelungen zum Verfahren vor der Bekanntmachung sowie zum Inhalt und zur Form sinngemäß Anwendung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Februar 2013 ‑ 10 B 1239/12 -, NWVBl. 2013, 283, juris Rn. 7 und 9.

Zwar ist weder der Aufstellungsbeschluss vom 27. September 2012 im Amtsblatt des Kreises Paderborn vom 4. Oktober 2012 noch der das Planungsziel der Beigeladenen konkretisierende Beschluss des Rats vom 22. Januar 2013 im Amtsblatt des Kreises Paderborn vom 30. Januar 2013 ordnungsgemäß öffentlich bekannt gegeben worden, weil jeweils § 2 Abs.3 BekanntmVO nicht beachtet wurde. Die Bekanntmachungspflicht des § 2 Abs. 1 Satz 2 BauGB ist jedoch mit der öffentlichen Bekanntmachung der Beschlüsse des Rats der Beigeladenen vom 7. März 2013 erfüllt worden.

Ziel der Verpflichtung des § 2 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauGB ist es, die Öffentlichkeit und die Behörden über einen ernsthaften, auf bestimmte Ziele und Zwecke gerichteten Planungswillen der Gemeinde zu unterrichten und den von der Planung möglicherweise Betroffenen zu ermöglichen, sich mit ihren Dispositionen rechtzeitig auf die gemeindliche Bauleitplanung einzurichten.

Vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Band I, Stand 1. August 2013, § 2, Rn. 24, 26, 28 und 29.

Wird ein vorausgegangener, bislang fehlerhafter oder nicht ordnungsgemäß bekannt gemachter Aufstellungsbeschluss durch einen nachfolgenden Ratsbeschluss in der Sache inhaltlich bestätigt, so erfüllt auch ein solcher Billigungs- oder Bekräftigungsbeschluss diese Anforderungen des § 2 Abs. 1 BauGB und ist damit taugliche Grundlage für das weitere Planaufstellungsverfahren.

Vgl. BayVGH, Urteil vom 17. Dezember 2009 ‑ 15 N 09.1132 -, BauR 2010, 947, juris Rn. 19, nachgehend BVerwG, Beschluss vom 1. September 2010 - 4 BN 16.10 -, juris.

So liegt der vorliegende Fall. Der Rat der Beigeladenen hat am 7. März 2013 die 61. Änderung des Flächennutzungsplans zur Darstellung von Windkonzentrationszonen zur substanziellen Nutzung der Windenergie im Gebiet der Stadt Bad Wünnenberg als „Vorentwurf“ beschlossen „mit der Rechtsfolge, dass Windenergieanlagen außerhalb der Windkraftkonzentrationszonen gem. § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ausgeschlossen werden“. Gleichzeitig hat der Rat beschlossen, die frühzeitige Beteiligung der Öffentlichkeit nach § 3 Abs. 1 Satz 1 BauGB durchzuführen. Diese Beschlüsse können sinnvoll nur dahin verstanden werden, dass die Beigeladene (weiter) gewillt ist, den Flächennutzungsplan mit dem Ziel zu ändern, in ihrem Gemeindegebiet Windkraftkonzentrationszonen mit Ausschlusswirkung einzurichten. Die entsprechende Beschlussvorlage vom 21. Februar 2013 (Vorlage Nr.: BV / 26 / 2013) nimmt ausdrücklich Bezug auf die vorausgegangenen Ratsbeschlüsse betreffend die 61. Änderung des Flächennutzungsplanes.

Die Beschlüsse erfüllen auch die sonstigen Voraussetzungen eines Aufstellungsbeschlusses. Sie sind im Amtsblatt für den Kreis Paderborn vom 28. März 2013 ortsüblich öffentlich bekannt gemacht worden. Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die öffentliche Bekanntgabe dieser Ratsbeschlüsse sei gemessen an den Vorgaben der Bekanntmachungsverordnung NRW ordnungsgemäß erfolgt, hat die Antragstellerin nicht substantiiert angegriffen. Darauf, dass die öffentliche Bekanntmachung hier - anders als beim Aufstellungsbeschluss - nicht bundesrechtlich, sondern nur landesrechtlich vorgesehen war, kommt es entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht an.

Nach alledem kann dahinstehen, ob die Bekanntgabe eines Aufstellungsbeschlusses - wie im Fall der „Heilung“ eines fehlenden Aufstellungsbeschlusses durch einen Auslegungsbeschluss nach § 3 Abs. 2 BauGB - allein in der Bekanntgabe eines Beschlusses zur frühzeitigen Öffentlichkeitsbeteiligung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 BauGB liegen kann.

Vgl. in diesem Sinne wohl OVG M.-V., Beschluss vom 10. Juli 2009 - 3 K 28/08 -, BauR 2010, 192, juris Rn. 33; ebenso - unter Hinweis auf diese Entscheidung - Hornmann, in: Spannowsky/Uechtritz, BauGB, 2. Auflage 2014, § 14 Rn. 22.

2. Der Einwand der Antragstellerin, es fehle an einer im Sinne des § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB sicherungsfähigen Planung der Beigeladenen, greift ebenfalls nicht durch.

Die Vorschrift des § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB setzt voraus, dass zu befürchten ist, die Durchführung der Planung könne durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden. Ob eine solche Befürchtung berechtigt ist, kann nur beurteilt werden, wenn die Planungsabsichten im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides nicht mehr völlig offen sind, sondern ein Mindestmaß an Konkretisierung erlangt haben. Nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB muss die Planung darauf gerichtet sein, Flächen im Außenbereich für wenigstens für eine der in § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB aufgezählten Vorhabenarten mit dem Ziel darzustellen, sie an anderen Stellen im Außenbereich auszuschließen. Dabei muss zum einen absehbar sein, dass der Windkraftnutzung in substanzieller Weise Raum gegeben werden soll. Die Planung darf sich daher nicht als bloße (verbotene) Negativ- oder Verhinderungsplanung darstellen. Zum anderen dürfen Mängel des planerischen Konzepts nicht so gravierend sein, dass sie nach dem Planungskonzept im Abwägungsprozess nicht mehr behoben werden können.

Vgl. Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Band II, Stand 1. August 2013, § 15, Rn. 71 j; BayVGH, Beschlüsse vom 24. Oktober 2013 - 22 CS 13.1775 -, juris Rn. 19, und vom 5. Dezember 2013 - 22 CS 13.1757 -, juris Rn. 21.

Wie bei der Veränderungssperre nach § 14 BauGB kann die Wirksamkeit einer Zurückstellung als Sicherungsmaßnahme für laufende Flächennutzungsplanungen nicht von Voraussetzungen abhängig gemacht werden, die erst in einem späteren Stadium des Aufstellungsverfahrens vorliegen müssen.

Vgl. zur Veränderungssperre schon: BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 1993 - 4 NB 40.93 -, NVwZ 1994, 685, juris Rn. 2.

Die Frage etwa, ob die Änderung des Flächennutzungsplans dem Gebot gerechter Abwägung aus § 1 Abs. 7 BauGB entspricht, lässt sich abschließend erst nach und aufgrund des Änderungsbeschlusses beurteilen. (Erst) zu diesem Zeitpunkt müssen die abwägungserheblichen Belange abwägungsfehlerfrei in die Planung eingestellt und gewichtet worden sein. Davor fehlt es an einer sicherungsfähigen Planung nur dann, wenn die Mängel schlechterdings nicht behebbar sind.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21. Dezember 1993 ‑ 4 NB 40.93 -, NVwZ 1994, 685, juris Rn. 2, vom 21. Dezember 2005 - 4 BN 61.05 -, juris Rn. 3, und vom 28. Februar 2008 - 4 B 17.08 -, juris Rn. 4.

Gemessen hieran dürfte im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides vom 23. Juli 2013 eine sicherungsfähige Planung vorgelegen haben.

Jedenfalls dem Beschluss vom 7. März 2013 kann hinreichend deutlich entnommen werden, dass die Beigeladene beabsichtigt, im Flächennutzungsplan Windkraftkonzentrationszonen zum Zwecke der Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB darzustellen. Die inhaltlichen Angriffe der Antragstellerin gegen die Ratsbeschlüsse vom 27. September 2012 und vom 22. Januar 2013 gehen daher ins Leere. Es handelt sich auch nicht um eine reine Negativ- oder Verhinderungsplanung. Die Beigeladene hat nach damaligem Planungsstand in ihrem Gemeindegebiet sechs Windkonzentrationszonen mit einer Gesamtfläche von insgesamt 1.198,89 ha als darstellungsfähig in den Blick genommen. Es besteht damit ausreichender Anhalt, dass die Beigeladene zumindest beabsichtigt, der Windkraft im Ergebnis substanziell Raum zu geben.

Die Beigeladene hat diese Absicht allerdings nach dem Planungsstand im Zeitpunkt des Erlasses des Zurückstellungsbescheides nicht in ausreichendem Umfang umgesetzt. Das damalige Planungskonzept der Beigeladenen wies Defizite auf, die bei unveränderter Berücksichtigung dieses Konzeptes im Rahmen der endgültigen Beschlussfassung über die Änderung des Flächennutzungsplans als Abwägungsfehler durchgeschlagen hätten. Insbesondere hat die Beigeladene bei der Ausarbeitung der Standortzuweisung auf der ersten Stufe des Planungsprozesses nicht zwischen harten und weichen Tabuzonen unterschieden, sondern sie hat die „Themenkomplexe zur Suchraumfindung“ der Sache nach sämtlich als harte Suchkriterien behandelt.

Zum anderen dürfte der von ihr angelegte Flächenvergleichsmaßstab zwischen den für darstellungsfähig erachteten Vorrangflächen und der gesamten Potentialfläche zu einseitig sein. Der Senat verweist hinsichtlich der insoweit maßgeblichen Vorgaben, die im Rahmen des Abwägungsgebotes gemäß § 1 Abs. 7 BauGB zu beachten sind, auf das Urteil des 2. Senats des beschließenden Gerichts vom 1. Juli 2013 ‑ 2 D 46/12.NE - (BauR 2013, 1976 = juris Rn. 25 ff.). Wie sich aus Tatbestand und Entscheidungsgründen ergibt, betraf dieses Urteil, das den Flächennutzungsplan einer benachbarten Gemeinde für unwirksam erklärt hat, ein mit dem Planungskonzept der Beigeladenen in dem Vorentwurf aus März 2013 in weiten Teilen gleichgelagertes Plankonzept. Das zum Zeitpunkt der Zurückstellung vorliegende Plankonzept der Beigeladenden dürfte daher die in dem zitierten Urteil aufgeführten Mängel teilen.

Diese Mängel können jedoch aller Voraussicht nach im weiteren Planungsprozess behoben werden. Die Beigeladene war sich im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides der Mängel ihres Planungskonzepts bewusst und will diese offenbar auch beheben. Dafür spricht, dass die Änderung des Flächennutzungsplans nicht wie vorgesehen in der Ratssitzung vom 18. Juli 2013 beschlossen wurde, sondern der entsprechende Tagesordnungspunkt von der Tagesordnung genommen wurde. Dass damit das Planaufstellungsverfahren „abgebrochen“ oder das bisherige Planungskonzept gänzlich aufgegeben worden wäre, vermag der Senat nicht festzustellen. Die vorgenannten Mängel sind nicht so gravierend, dass die Beigeladene ein vollständig neues Konzept erstellen müsste. Dem Urteil des 2. Senats vom 1. Juli 2013 ist nicht zu entnehmen, dass die (auch von der Beigeladenen) angelegten Kriterien zum einen für die positive Windkraftstandortzuweisung und zum anderen für den Ausschluss der Windenergie vom übrigen Planungsraum schon im Ansatz unbrauchbar oder sachwidrig und daher insgesamt zu revidieren wären. Die Erstellung eines abwägungsfehlerfreien Tabuzonen-Konzeptes durch die Beigeladene im weiteren Planaufstellungsprozess erscheint vor diesem Hintergrund nicht ausgeschlossen.

3. Die Zurückstellung ist auch in zeitlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB kann das Vorhaben bis zu längstens einem Jahr nach der Zustellung der Zurückstellung ausgesetzt werden. Auf diesen Zeitraum ist die Zeit zwischen dem Eingang des Baugesuchs bei der zuständigen Behörde bis zur Zustellung der Zurückstellung des Baugesuchs nicht anzurechnen, soweit der Zeitraum für die Bearbeitung des Baugesuchs erforderlich ist, § 15 Abs. 3 Satz 2 BauGB. Eine angemessene Bearbeitungszeit für den konkreten Antrag führt daher nicht zu einer rechnerischen Verkürzung der Dauer der Verfahrensaussetzung. Welche Bearbeitungsdauer im Einzelfall gerechtfertigt ist, entzieht sich einer verallgemeinerungsfähigen Festlegung. Eine gesetzliche Bearbeitungsfrist gibt es nicht. Erforderlich im Sinne des Satzes 2 ist der Zeitraum, der objektiv benötigt wird, um den Vorgang mit einer Entscheidung abzuschließen. Eine Anrechnung ist geboten, wenn der Antrag verzögerlich behandelt worden ist, z.B. bei bewusster Nichtbearbeitung zu dem Zweck, die Zeit bis zur Einleitung des Planfeststellungsverfahrens zu überbrücken.

Vgl. Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Band II, Stand 1. August 2013, § 15, Rn. 71 o.

Anhaltspunkte für eine solche verzögerte Behandlung des Genehmigungsantrags der Antragstellerin bestehen nicht. Der Bescheid vom 23. Juli 2014 ist innerhalb eines angemessenen Zeitrahmens erlassen worden. Der Genehmigungsantrag datiert vom 26. Februar 2013. Die allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls fand bereits am 28. März 2013 statt; unter dem 2. April 2013 hat der Antragsgegner die Beigeladene und andere öffentliche Träger mit der Bitte um Stellungnahme angeschrieben. Auf den Antrag der Beigeladenen auf Zurückstellung vom 22. April 2013 hat der Antragsgegner die Antragstellerin unter dem 29. Mai 2013 angehört. Der Zeitraum von etwas mehr als einem Monat ist für die Prüfung der Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB nicht unangemessen lang. Der Antragsgegner durfte nach Ablauf der der Antragstellerin bis zum 22. Juni 2013 gesetzten Frist zur Stellungnahme auch noch zuwarten, ob eine solche Stellungnahme noch erfolgen würde.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 1 und 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der Senat bewertet die Bedeutung des die Zurückstellung des Genehmigungsantrags betreffenden Hauptsacheverfahrens mit 1 % der Investitionssumme.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Februar 2010 ‑ 8 B 1652/09.AK -, NVwZ-RR 2010, 475, juris Rn. 79.

Ausweislich der Antragsunterlagen beträgt die Investitionssumme für das den Bau und den Betrieb von sechs Windkraftanlagen umfassende Vorhaben 26.297.488,- €. Der sich danach ergebende Betrag von 262.697,88 € ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit des Verfahrens zu halbieren.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 und 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).