Oberverwaltungsgericht NRW, 8 A 1437/13

G r ü n d e:

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Die Berufung ist gemäß § 124 a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. Das ist hier nicht der Fall.

I. Die Antragsschrift zeigt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) auf. Ernstliche Zweifel i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegen dann vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die verwaltungsgerichtliche Entscheidung einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhalten wird, wenn also ein Erfolg der Berufung wahrscheinlicher erscheint als ein Misserfolg.

Vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 124 Rn. 75 m.w.N.

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Messanordnung vom 27. Januar 2012 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 VwGO. Sie findet ihre Ermächtigungsgrundlage in § 28 Satz 1 Nr.1 i.V.m. § 26 Abs. 1 BImSchG. Die hiergegen erhobenen Rügen des Klägers greifen nicht durch.

1. Anders als der Kläger meint, findet § 28 Satz 1 BImSchG auch bei Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von über 50 Metern Anwendung, die - wie hier - vor dem 1. Juli 2005 ursprünglich baurechtlich genehmigt wurden und deren Baugenehmigungen nach § 67 Abs. 9 BImSchG als immissionsschutzrechtliche Genehmigungen fortgelten. Dass diese Anlagen im Zeitpunkt ihrer Errichtung nicht immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftig waren, steht dem nicht entgegen. Sie bedürfen auch keiner ausdrücklichen Erwähnung in der Vorschrift.

Nach § 28 Satz 1 Nr. 1 BImSchG kann die zuständige Behörde bei genehmigungsbedürftigen Anlagen nach der Inbetriebnahme oder einer Änderung im Sinne des § 15 oder des § 16 Anordnungen nach § 26 auch ohne die dort genannten Voraussetzungen treffen. Schon nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift ist allein entscheidend, dass die Anlage im Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung im Katalog der genehmigungsbedürftigen Anlagen genannt ist. Dies ist bei der Anlage des Klägers der Fall; sie ist nach § 4 BImSchG i.V.m. Nr. 1.6 Spalte 2 des Anhangs der 4. BImSchV - in der zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung geltenden Fassung - genehmigungsbedürftig. § 28 Satz 1 BImSchG fordert dagegen nicht, dass die Anlage tatsächlich immissionsschutzrechtlich genehmigt worden ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 31. August 2001 - 21 A 671/99 -, juris Rn. 20; Hansmann/Pabst, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band III, Stand: August 2013, § 28 BImSchG Rn. 5; Seidler, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Kommentar, Band 1, Teil II, Stand: Februar 2014 , § 28 BImSchG Rn. 6.

Im Übrigen unterliegen auch diese Anlagen aufgrund der Fortgeltung der Baugenehmigung als immissionsschutzrechtliche Genehmigung seit dem 1. Juli 2005 allen für genehmigungsbedürftige Anlagen maßgeblichen materiell-rechtlichen Vorschriften des Bundes-Immissionsschutzgesetzes einschließlich des immissionsschutzrechtlichen Überwachungsinstrumentariums.

Vgl. Czajka, in Feldhaus, a.a.O., § 67 BImSchG Rn. 75; Jarass, BImSchG, Kommentar, 10. Auflage 2013, § 67 Rn. 43; Hansmann/Röckinghausen, in: Landmann/Rohmer, a.a.O. § 67, BImSchG Rn. 49; VG Aachen, Beschluss vom 11. Januar 2010 - 6 L 319/09 -, juris Rn. 31.

2. Die Auffassung des Klägers, § 28 Satz 1 BImSchG verlange nicht zwingend, dass die Ermittlungen von einer nach Landesrecht zugelassenen Stelle durchgeführt werden müssten, trifft nicht zu. § 28 BImSchG verweist ohne jede Einschränkung auf die Rechtsfolgenseite des § 26 BImSchG, wonach der Anlagenbetreiber die Ermittlungen bestimmter Emissionen und/oder Immissionen durch eine von der zuständigen Behörde bekannt gegebene Stelle zu veranlassen hat.

Vgl. Hansmann/Pabst, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 28 BImSchG Rn. 15.

Lediglich die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 26 BImSchG - nämlich die Befürchtung, dass durch die Anlage schädliche Umwelteinwirkungen hervorgerufen werden - müssen nicht vorliegen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 31. August 2001 - 21 A 671/99 -, juris Rn. 5 m.w.N.

3. Der Einwand des Klägers, der Beklagte habe nicht auf die in der Baugenehmigung festgelegten Immissionsrichtwerte abstellen dürfen, weil diese zu hoch festgesetzt worden seien, greift ebenso wenig durch wie die Rüge, das Gericht habe nicht beachtet, dass er einen Anspruch auf Festsetzung höherer Immissionsrichtwerte habe und ein entsprechender Antrag auf Änderung der Baugenehmigung bereits vorliege. Auf diese Aspekte kommt es schon deshalb nicht entscheidungserheblich an, weil ‑ wie unten ausgeführt ‑ Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Geräusch der Windenergieanlage ton- oder impulshaltig sein könnte. Zudem ist der Beklagte ‑ wie ebenfalls unten ausgeführt ‑ zutreffend davon ausgegangen, dass nicht feststeht, welche Emissionen und Immissionen tatsächlich von der Anlage hervorgerufen werden und dass erst die angeordnete Messung Aufschluss hierüber geben kann.

4. Dass der Beklagte - wie der Kläger vorträgt - in einem Schreiben vom 4. Mai 2010 noch davon ausgegangen ist, die Windenergieanlage werde genehmigungskonform betrieben und eine Richtwertüberschreitung sei nicht gegeben, ist ohne Belang. Diese Einschätzung des Beklagten ist für das Verwaltungsgericht und seine rechtliche Würdigung nicht bindend.

5. Die Messanordnung weist auch keine Ermessensfehler auf.

Zweck des § 28 Satz 1 BImSchG ist es, der zuständigen Behörde - neben der Überwachungsbefugnis nach § 52 BImSchG - die Möglichkeit zu geben, sich Klarheit über die Emissions- und Immissionssituation einer genehmigungsbedürftigen Anlage zu verschaffen, um auf der Basis dieser Feststellungen den Betreiber erforderlichenfalls zur Einhaltung seiner Betreiberpflichten anhalten zu können.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 31. August 2001 - 21 A 671/99 -, juris Rn. 24.

Diesem Zweck wird dann nicht genügt, wenn von vorneherein feststeht, dass behördliche Maßnahmen nicht getroffen werden können, weil von der Anlage keine schädlichen Umwelteinwirkungen ausgehen,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 31. August 2001 - 21 A 671/99 -, juris Rn. 34; Hansmann/Pabst, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 28 BImSchG Rn. 16.

und die Anlage und der Betrieb auch ansonsten den rechtlichen Vorgaben entsprechen.

Gemessen hieran ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die dem Beklagten eröffnete Ermessensentscheidung Rechtsfehler nicht erkennen lässt.

a) Der Einwand des Klägers, die Messanordnung sei ermessensfehlerhaft, weil bereits unzweifelhaft angenommen werden könne, dass von der Anlage keine schädlichen Umwelteinwirkungen ausgingen, ist unbegründet. Der Beklagte hat zu Recht darauf abgestellt, dass nicht hinreichend sicher feststehe, welche Emissionen und Immissionen die Anlage tatsächlich verursacht und es der Messung zur Überwachung der Vorsorgepflichten bedürfe. Diese Annahme wird dadurch gestützt, dass nach Errichtung der Windenergieanlage - auch seitens des Klägers - keine Messung der Emissionen erfolgt ist und dass die in der Schallimmissionsprognose von Juni 2001 zu Grunde gelegten Werte bislang nicht überprüft worden sind. Von Belang ist hier ferner, dass im Jahre 2002 nach Auskunft des Herstellers der Windenergieanlage Veränderungen an den Rotorblättern vorgenommen wurden. Es ist nicht ausgeschlossen, dass dies Auswirkungen hat, die im Genehmigungsverfahren keine Berücksichtigung gefunden haben. Weiter ist zu berücksichtigen, dass nach Errichtung und Inbetriebnahme der Anlage eine Waldfläche von nicht unbeträchtlicher Größe südlich von deren Standort im Zusammenhang mit dem Sturm „Kyrill“ vernichtet wurde und nicht feststeht, ob die bei Erstellung der Schallimmissionsprognose noch vorhandenen Bäume Berücksichtigung gefunden haben und ob sich deren Fehlen auf die Immissionen auswirken kann. Dasselbe gilt, soweit der tatsächliche Standort der Anlage mehr als 14 Meter vom genehmigten Standort abweicht.

Dass von der Anlage keine schädlichen Umweltauswirkungen hervorgerufen werden und sie auch ansonsten den rechtlichen Vorgaben entspricht, steht auch nicht deshalb fest, weil - wie der Kläger vorträgt - über einen Zeitraum von mehr als neun Jahren sieben verschiedene Messungen durchgeführt worden seien, ohne dass auch nur ein einziges Mal ein kritisches Messergebnis habe konstatiert werden können. Der Kläger lässt hierbei außer Betracht, dass eine Emissionsmessung bislang nicht stattgefunden hat. Im Übrigen haben die Anwohner insbesondere auf störende Hintergrundgeräusche der Windenergieanlage hingewiesen. Nach der Nebenbestimmung Nr. 18 der Baugenehmigung darf das Geräusch der Windenergieanlage aber weder ton- noch impulshaltig sein. Zwar mag in den Messungen, die allesamt nicht durch eine Messstelle im Sinne des § 26 BImSchG durchgeführt worden sind, eine Überschreitung der maßgeblichen Lärmrichtwerte nicht festgestellt worden sein, es traten jedoch bei mehreren Messungen Auffälligkeiten auf. So werden in dem Bericht über die Messung vom 23. Dezember 2002 des Staatlichen Umweltamtes Siegen so genannte „Rumpelgeräusche“ erwähnt. Anlässlich der Messung vom 27. Januar 2003 an der gleichen Stelle wurde vermerkt, dass das Schlaggeräusch der Anlage deutlich zu vernehmen sei, so dass die Anlage als informations- und impulshaltig einzustufen sei; im Nahbereich habe zudem auch eine Tonhaltigkeit festgestellt werden können. Dass im Anschluss an die Wartungsarbeiten des Herstellers im Februar und März 2003 diese Geräusche nicht mehr aufgetreten sind, steht ebenfalls nicht zweifelsfrei fest. Denn seitdem hat es wiederholt entsprechende Beschwerden unterschiedlicher Beschwerdeführer gegeben. Dass bei anschließend durchgeführten Messungen aufgrund bestimmter Gegebenheiten (Vogelgezwitscher usw.) keine auffälligen Werte ermittelt wurden, kann schon aufgrund des Umstandes, dass diese Messungen nicht regelgerecht durchgeführt werden konnten, nicht zu Gunsten des Klägers berücksichtigt werden. Es ist daher nicht auszuschließen, dass aufgrund der Messung eine Impuls- oder Tonhaltigkeit festgestellt wird, die gegen die Nebenbestimmung Nr. 18 der Baugenehmigung verstößt und die Behörde zu einem Einschreiten berechtigen würde.

Die vorliegend angeordnete Messung kann auch der Klärung dieser Frage dienen.

b) Die Rüge des Klägers, das Verwaltungsgericht übersehe, dass von einer Messung durch eine vom Land bekannt gegebene Stelle keine aussagekräftigeren Messdaten zu erwarten seien als von den in der Vergangenheit durchgeführten behördlichen Messungen, ist unbegründet. Die Messung durch eine solche Stelle ist nicht mit den in der Vergangenheit erfolgten Messungen durch Mitarbeiter des Beklagten bzw. des Staatlichen Umweltamtes Siegen gleichzusetzen. Nach der Einschätzung des Gesetzes gewährleisten nämlich gerade die vom Land bekannt gegebenen Stellen ein qualitativ besonders hochwertiges Ermittlungsniveau.

c) Schließlich ist die Messanordnung entgegen der Ansicht des Klägers nicht mit Blick auf die Kosten i.H.v. 16.840,00 € unverhältnismäßig im engeren Sinne. Dass er diese Kosten nicht tragen können wird, hat er schon nicht dargetan. Überdies rechtfertigt das gewichtige öffentliche Interesse daran, Gewissheit über das tatsächliche Maß an Emissionen und Immissionen zu erhalten, die Anordnung auch hinsichtlich der damit verbunden Kosten für den Betreiber.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 31. August 2001 - 21 A 671/99 -, juris Rn. 43.

II. Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Rechtssache keine besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO aufwirft.

Für die Zulassung der Berufung kommt es insoweit darauf an, ob die Angriffe des Rechtsmittelführers gegen das erstinstanzliche Urteil Fragen von solcher Schwierigkeit aufwerfen, dass sich diese nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären und entscheiden lassen.

Vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, a.a.O., § 124 Rn. 108.

Daran fehlt es hier, wie sich den Ausführungen zu I. entnehmen lässt.

III. Die Berufung ist auch nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, wenn für die Entscheidung der Vorinstanz eine grundsätzliche, bisher in der Rechtsprechung noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage von Bedeutung war, die auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren von Bedeutung wäre und deren Klärung im Interesse der einheitlichen Rechtsanwendung oder der Fortbildung des Rechts geboten erscheint. An der allgemeinen Bedeutung fehlt es regelmäßig, wenn lediglich die Anwendung von (in sich nicht zweifelhaften) Vorschriften auf den konkreten Fall in Rede steht oder wenn die Beantwortung der aufgeworfenen Frage ausschlaggebend von einer konkreten Würdigung des Einzelfalls abhängt.

Vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, a.a.O., § 124 Rn. 127 m.w.N.

Die Darlegung dieses Zulassungsgrundes setzt die Formulierung einer bestimmten, noch nicht geklärten und für die Rechtsmittelentscheidung erheblichen Frage und außerdem die Angabe voraus, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung bestehen soll.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 ‑ 7 B 261.97 -, NJW 1997, 3328 = juris Rn. 2 (zu § 132 VwGO).

Diese Anforderungen sind nicht erfüllt.

Die Frage,

ob § 28 BImSchG auch auf im Baugenehmigungsverfahren ergangene Genehmigungen Anwendung findet, die erst durch die Überleitungsvorschrift des § 67 Abs. 9 BImSchG in den Anwendungsbereich des BImSchG gelangt sind,

bedarf keiner Klärung in einem Berufungsverfahren. Die Antwort ergibt sich – wie oben dargestellt - unmittelbar aus dem Wortlaut des Gesetzes.

Die weitere Frage,

ob die Behörde bei der Entscheidung im Rahmen des §§ 26, 28 BImSchG lediglich auf die in der Betriebsgenehmigung festgesetzten Emissions- und Immissionswerte der Anlage abstellen darf, wenn aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten und der aktuellen Rechtslage Anhaltspunkte für höher anzusetzende Werte vorliegen und zudem ein entsprechender Antrag des Anlagenbetreibers vorliegt,

würde sich in einem Berufungsverfahren nicht stellen. Die angeordnete Messung soll jedenfalls auch klären, welche Lärmemissionen und -immissionen von der Anlage ausgehen, ohne dass es insoweit auf die einzuhaltenden oder festgesetzten Richtwerte ankommt.

Für die Beantwortung der Frage,

ob es verhältnismäßig ist, den Anlagenbetreiber mit einer weiteren Nachmessung auf seine Kosten zu belasten, wenn die Behörde bereits in 7 Messungen innerhalb von 9 Jahren keine Richtwertüberschreitung hat belegen können,

fehlt es an einem allgemeinen Interesse. Sie hängt ausschlaggebend von einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls ab. Dasselbe gilt für die weitere Frage,

ob im Rahmen des § 26 BImSchG die Forderung nach einer Messung durch eine nach Landesrecht bekanntgegebene Stelle nicht ebenso gut erfüllt wird, wenn mehrere objektive behördliche Messungen gleichwertige Ergebnisse hervorgebracht haben.

Hinsichtlich der in der Ordnungsverfügung in Nr. 2 enthaltenen Anordnung zur Erstellung und Vorlage des Berichtes der Messung an den Beklagten, die das Verwaltungsgericht ebenfalls für rechtmäßig befunden hat, hat der Kläger keine Rügen erhoben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 und 3 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).