Oberverwaltungsgericht NRW, 6 B 523/14

G r ü n d e :

Die Beschwerde, mit der sich der Antragsgegner bei verständiger Würdigung der Gesamtumstände lediglich gegen den stattgebenden Teil des Beschlusses des Verwaltungsgerichts wendet, bleibt ohne Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen die Änderung des angefochtenen Beschlusses nicht.

Das Verwaltungsgericht hat den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antrag der Antragstellerin auf Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Antragstellerin habe Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer sich sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch ergäben. Mit Bescheid vom 7. Januar 2014 habe der Antragsgegner die Einstellung der Antragstellerin in den gehobenen Polizeivollzugsdienst abgelehnt und zur Begründung angeführt, es bestünden in Anbetracht ihrer Tätowierungen - der Zahl 13 hinter dem linken Ohr sowie eines Totenkopfes mit Vampirzäh-nen und Lilien an der rechten Körperseite - Eignungsmängel. Dieser Bescheid sei rechtswidrig. Nach Art. 33 Abs. 2 GG habe jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Weder Art. 33 Abs. 2 GG noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen Vorschriften - hier: § 9 BeamtStG, § 15 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW, § 3 Abs. 1 LVOPol - gewährten jedoch einen Anspruch auf Übernahme in ein öffentliches Amt. Vielmehr liege die Entscheidung über die Einstellung eines Bewerbers und die Auswahl unter mehreren Bewerbern im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Die im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung sei ein Akt wertender Erkenntnis, der vom Gericht nur beschränkt überprüfbar sei. Der Dienstherr könne auch im Hinblick auf Eignungskriterien, die nicht die fachliche Eignung beträfen, Anforderungen stellen. Dies gelte auch für das äußere Erscheinungsbild von Beamten. Die für die polizeiliche Aufgabenerfüllung regelmäßig zu berücksichtigende Legitimations- und Neutralitätsfunktion der Polizeiuniform dürfe durch das sonstige Erscheinungsbild des Beamten grundsätzlich nicht beeinträchtigt werden. Tätowierungen, die nach ihrem Text oder ihrer Symbolik eine Identifikation des Beamten mit Auffassungen nahe legen könnten, die in polizeilichen Einsatzfeldern bedeutsam werden könnten, gefährdeten die Neutralitätsfunktion der Polizeiuniform und damit möglicherweise auch die polizeiliche Aufgabenerfüllung der effizienten Gefahrenabwehr. Das Erscheinungsbild der Antragstellerin als potentielle künftige Polizeibeamtin sei durch ihre Tätowierungen nicht beeinträchtigt. Nach Maßgabe der Sommeruniform liege lediglich die Tätowierung der Zahl 13 im sichtbaren Bereich. In Bezug auf Größe, Farbgebung und betroffene Körperstelle handele es sich bei dieser Tätowierung nicht um eine aufdringliche Darstellung. Auch inhaltlich tangiere diese Tätowierung nicht die Neutralitätsfunktion der Polizeiuniform. Bei Tätowierungen im sichtbaren Bereich sei auf die Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers abzustellen, der dem Kreis derjenigen Personen angehöre, die möglicherweise von einem Polizeieinsatz betroffen seien. Ein objektiver Erklärungsempfänger werde mit der Zahl 13 nicht zwingend eine negative Bedeutung verbinden. Denn diese Zahl sei aus der Sicht des Bürgers, dem die Antragstellerin als potentielle künftige Polizeibeamtin entgegentrete, isoliert ohne den Zusammenhang mit den anderen Tätowierungen zu würdigen, da der Bürger diese anderen Tätowierungen wegen der Abdeckung durch die Uniform nicht wahrnehmen könne. Isoliert ausgelegt könnten der Zahl 13 sehr verschiedene Bedeutungen beigemessen werden, wie der Vortrag der Verfahrensbeteiligten deutlich mache. Die Tätowierung “Totenkopf mit Vampir-zähnen und Lilien“ habe, da sie unter der Sommeruniform nicht sichtbar sei, im Hinblick auf die Neutralität des Erscheinungsbildes der Antragstellerin als potentielle künftige Polizeibeamtin keine Bedeutung.

Diese Erwägungen werden mit dem Beschwerdevorbringen nicht durchgreifend in Frage gestellt.

Grundlage der Argumentation des Antragsgegners im Ablehnungsbescheid ist die Neutralitäts- und Repräsentationsfunktion der Polizeiuniform. Dort heißt es:

„Gemäß Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales NRW vom 29.05.2013 – 403 – 26.00.07. A – ist Körperschmuck als Zeichen der Individualität weiterhin grundsätzlich nicht erwünscht und kann einen Eignungsmangel darstellen, der für sich genommen bereits einer Einstellung entgegensteht. Bei der Prüfung der vollen Dienstfähigkeit im Rahmen der Einstellungsuntersuchung gilt es im Interesse der späteren Aufgabenwahrnehmung bezogen auf das äußere Erscheinungsbild den Schutz des Vertrauens des Bürgers in eine neutrale und seriös auftretende Polizei zu berücksichtigen. Daher wird eine Einschränkung der dienstlichen Verwendbarkeit der Bewerberinnen und Bewerber durch Körperschmuck unter den im Erlass festgelegten Gesichtspunkten berücksichtigt, soweit nicht schon unter medizinischen Gesichtspunkten die Polizeidienstuntauglichkeit vom polizeiärztlichen Dienst festgestellt wird (…). Wie auch durch die Uniform dokumentiert, soll in der Amtswahrnehmung jede Individualität hinter die neutrale Erfüllung des dienstlichen Auftrages zurücktreten. Die sich insbesondere aus der Uniform ergebende Legitimation und Autorität des Polizeibeamten dürfen durch den bei Ihrer Mandantin vorliegenden Körperschmuck nicht beeinträchtigt sein (Neutralitäts- und Repräsentationsfunktion).“

Auch mit der Antragserwiderung vom 13. Februar 2014 hat der Antragsgegner die Neutralitätsfunktion der Polizeiuniform hervorgehoben, indem er Folgendes angemerkt hat:

„Wie auch durch die Uniform dokumentiert, soll in der Amtswahrnehmung jede Individualität hinter die neutrale Erfüllung des dienstliches Auftrags zurücktreten.“

Das Bundesverwaltungsgericht hat sich insbesondere im - die Haarlänge uniformierter Polizeibeamter betreffenden - Urteil vom 2. März 2006 - 2 C 3.05 -, BVerwGE 125, 85, auf welches auch das Verwaltungsgericht seine Ausführungen stützt, zur Neutralitätsfunktion der Polizeiuniform bzw. zum Bedürfnis des Staates nach angemessener Repräsentation durch uniformierte Polizeibeamte geäußert. Hiernach soll die Polizeiuniform sichtbares Zeichen dafür sein, dass die Individualität der Polizeivollzugsbeamten im Dienst hinter die Anforderungen des Amtes zurücktritt. Der durch die Uniform vermittelte Eindruck der Neutralität kann durch ein Erscheinungsbild uniformierter Polizeibeamter beeinträchtigt werden, das die Individualität übermäßig hervorhebt und daher aus dem Rahmen des Üblichen fällt. Bei der danach gebotenen Ermittlung des Rahmens des Üblichen hat sich der Dienstherr an den Anschauungen zu orientieren, die in der heutigen pluralistischen Gesellschaft herrschen; er darf sich einem Wandel dieser Anschauungen nicht verschließen. Danach fallen Erscheinungsformen aus dem Rahmen des Üblichen und sind geeignet, die Neutralitätsfunktion der Polizeiuniform zu beeinträchtigen, die unter Berücksichtigung der gesellschaftlichen Anschauungen als unkorrekt oder unseriös anzusehen sind. Dies ist nicht bereits der Fall, wenn sie die Mehrheit der Bevölkerung für die eigene Person ablehnt oder allgemein nicht für vorteilhaft hält. Vielmehr kann eine Erscheinungsform erst dann als unkorrekt oder unseriös gelten, wenn so auftretende Personen von weiten Kreisen der Bevölkerung ausgegrenzt werden oder ihnen doch Vorbehalte der Art begegnen, die erwarten lassen, dass sie bei der Amtsausübung nicht ernst genommen werden oder ihnen das dabei erforderliche Vertrauen nicht entgegengebracht wird.

Das Verwaltungsgericht hat an die dargestellte Grundlage der Argumentation des Antragsgegners angeknüpft und hiervon ausgehend zu Recht festgestellt, dass allenfalls Tätowierungen, die nicht durch die Sommeruniform verdeckt werden, die Neutralitätsfunktion der Polizeiuniform beeinflussen können. Folgerichtig hat es in diesem Zusammenhang die Tätowierung “Totenkopf mit Vampirzähnen und Lilien“ unbeachtet gelassen, da diese im Fall der Einstellung der Antragstellerin in den gehobenen Polizeivollzugsdienst bei der Amtsausübung von ihrer Uniform verdeckt würde, und sich auf die Prüfung der Frage beschränkt, ob die Tätowierung der Zahl 13, die durch die Polizeiuniform nicht verdeckt würde, die Neutralitätsfunktion der Polizeiuniform beeinträchtigt. Diese Frage hat es verneint. Das Beschwerdevorbringen setzt den Erwägungen, die das Verwaltungsgericht hierfür angeführt hat, nichts Durchgreifendes entgegen. Mit seiner Feststellung, in Anbetracht der Größe, Farbgebung und betroffenen Körperstelle handele es sich bei dieser Tätowierung nicht um eine aufdringliche Darstellung, setzt die Beschwerde sich nicht ansatzweise auseinander. Soweit sie auf das der freien Enzyklopädie wikipedia zu entnehmende “Meinungsbild“ zur Zahl 13 verweist, bestätigt sie die weitere Feststellung des Verwaltungsgerichts, dieser Zahl würden sehr verschiedene - nicht zwingend negative - Bedeutungen beigemessen. Tragfähige Anhaltspunkte dafür, ob und in welchen Bevölkerungskreisen die Tätowierung der Zahl 13 für sich genommen Vorbehalte der Art auslösen würden, dass die Antragstellerin bei der Amtsausübung nicht ernst genommen oder ihr das dabei erforderliche Vertrauen nicht entgegengebracht würde, sind dem Beschwerdevorbringen nicht zu entnehmen.

Die Beschwerde beruft sich im Weiteren vielmehr erneut auf das Zusammenwirken der Tätowierung der Zahl 13 und der Tätowierung “Totenkopf mit Vampirzähnen und Lilien“, die, so der Antragsgegner bereits in seiner Antragserwiderung vom 13. Februar 2014, in der Gesamtschau zum Ausscheiden aus dem Bewerbungsverfahren geführt hätten. Der Antragsgegner lässt jedoch - nach wie vor - außer Acht, dass die Neutralitäts- und Repräsentationsfunktion der Uniform, die Grundlage seiner Argumentation ist, nur durch Tätowierungen beeinträchtigt werden kann, die durch die (Sommer-)Uniform nicht verdeckt werden.

Der Antragsgegner argumentiert im Beschwerdeverfahren im Übrigen unter Hinweis auf den - auch im Beschluss des Verwaltungsgerichts Weimar vom 13. August 2012 - 4 E 824/12 We -, NVwZ-RR 2013, 273, zitierten - Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 29. Januar 2009 - OVG 6 S 38.08 -, juris, im Hinblick auf die Tätowierung “Totenkopf mit Vampirzähnen und Lilien“ wie folgt: Es sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass Tätowierungen, die einen “bösen Schein“ erweckten, einen - der Einstellung in den Polizeivollzugsdienst entgegenstehenden - Eignungsmangel auch dann darstellten, wenn sie sich im nicht sichtbaren, also von der Sommeruniform verdeckten Bereich befänden. Damit verfolgt er einen neuen Argumentationsansatz. Insoweit ist zunächst, ohne dass es entscheidend darauf ankäme, anzumerken, dass das Beschwerdevorbringen nicht hinreichend deutlich erkennen lässt, ob der Antragsgegner vorliegend einen Eignungsmangel darin sieht, dass ein Dritter, dem die genannte Tätowierung dienstlich oder außerdienstlich bekannt wird, schlussfolgern könnte, die Antragstellerin identifiziere sich - in einer im Fall ihrer Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst das Ansehen und die Vertrauenswürdigkeit der Polizei mindernden Weise - mit gewaltverherrlichendem Gedankengut, oder ob die Tätowierung aus seiner - des Antragsgegners - Sicht eine gewaltverherrliche Gesinnung der Antragstellerin indiziert und Zweifel an ihrer Gewaltdistanz begründet. In beiden Fällen dürfte der Antragsgegner in Rechnung zu stellen haben, dass, wie seine eigenen Recherchen belegen, ein eindeutiger Aussagehalt der Tätowierung nicht ohne Weiteres erkennbar ist. Im letztgenannten Fall dürfte überdies zu beachten sein, dass sich die Bedenken nicht in erster Linie gegen die Tätowierung richten, sondern gegen die Persönlichkeit der Antragstellerin, und der in Bezug auf die Tätowierung gewonnene bloße optische Eindruck nicht ausreichen dürfte, die Persönlichkeit der Antragstellerin und damit ihre charakterliche Eignung für den gehobenen Polizeivollzugsdienst in Zweifel zu ziehen. Vielmehr dürfte, worauf auch das Verwaltungsgericht abschließend hingewiesen hat, die Prüfung erforderlich sein, ob die für die Tätowierung ausgewählten Motive Ausdruck der inneren - möglicherweise zwischenzeitlich gewandelten - Einstellung der Antragstellerin sind.

Ungeachtet der dargestellten Unklarheiten vermag der veränderte Argumentationsansatz der Beschwerde jedenfalls deshalb nicht zum Erfolg zu verhelfen, weil der Antragsgegner damit die Ermessenserwägungen, die dem Bescheid vom 7. Januar 2014 zu Grunde liegen, in ihrem Wesen verändert.

§ 114 Satz 2 VwGO bestimmt zwar, dass eine Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im gerichtlichen Verfahren ergänzen kann. Diese Möglichkeit findet ihre Grenzen aber dort, wo das Wesen der ursprünglichen Ermessensentscheidung verändert wird. Entsprechendes gilt für Einschätzungen, bei denen ein Beurteilungsspielraum besteht; auch insoweit ist im gerichtlichen Verfahren nur eine Ergänzung oder Präzisierung der Erwägungen, nicht jedoch eine Auswechslung zulässig.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 -, BVerwGE 133, 13.

Der Antragsgegner bewegt sich mit dem vorgenannten Argumentationsansatz nicht mehr innerhalb der Grenzen des § 114 Satz 2 VwGO. Er versucht, den Ablehnungsbescheid mit einer anderen Grundlage zu versehen, indem er einwendet, Tätowierungen, die einen “bösen Schein“ erweckten, stellten auch dann, wenn sie sich im nicht sichtbaren, also von der Sommeruniform verdeckten Bereich befänden, einen der Einstellung in den Polizeivollzugsdienst entgegenstehenden Eignungsmangel dar. Die Neutralitäts- und Repräsentationsfunktion der Polizeiuniform, die den Ausgangspunkt der Argumentation des Antragsgegners im Ablehnungsbescheid darstellte, wäre unter dieser Voraussetzung ohne Bedeutung. Der ursprünglichen Ermessensentscheidung wird auf diese Weise im Kern eine neue Begründung unterlegt, die die Entscheidung als solche in ihrem Wesen verändert.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2, Sätze 2 und 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).