1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde hat Erfolg.

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Das Verwaltungsgericht hat den Antrag abgelehnt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, zwei der für Januar 2014 zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstellen nach A 10 BBesO – nämlich diejenigen, für die die Beigeladenen ausgewählt sind – mit den ausgewählten Konkurrenten zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass eine Verzichtserklärung, wie sie der Antragsteller am 22. August 2011 mit Blick auf künftige Beförderungen abgegeben habe, grundsätzlich nicht widerruflich sei. Abgesehen davon, dass für einen Wiederaufnahmegrund nichts vorgetragen, geschweige denn glaubhaft gemacht sei, bedürfe es zudem wegen der fehlenden gesundheitlichen Eignung des Antragstellers keiner Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren.

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Die vom Antragsteller hiergegen erhobenen Einwände verlangen die Abänderung des angefochtenen Beschlusses.

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Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig. Dem steht nicht die vom Antragsteller unter dem 22. August 2011 abgegebene Erklärung entgegen, „auch bei künftigen Beförderungsauswahlentscheidungen (…) keine Rechtsmittel in Anspruch zu nehmen“. Mit Blick auf das insoweit teilweise ungenaue Vorbringen der Beteiligten im vorliegenden Verfahren ist zunächst klarzustellen, dass der Antragsteller mit der fraglichen Erklärung ausdrücklich (lediglich) einen Rechtsmittelverzicht abgegeben hat, nicht aber einen Verzicht auf die Teilnahme an Beförderungsauswahlverfahren oder auf eine Beförderung erklärt hat. Das folgt bereits aus dem eindeutigen Wortlaut der Erklärung und findet zudem Bestätigung in dem Schreiben des Antragsgegners vom 25. Juli 2013, in dem dieser zum Ausdruck gebracht hat, dass er eine Beurteilung des Antragstellers zum Zweck der Teilnahme an einem Auswahlverfahren nicht als ausgeschlossen ansieht.

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Ein außergerichtlicher Rechtsmittelverzicht, der einseitig oder im Rahmen einer Vereinbarung getroffen werden kann, ist zwar grundsätzlich zulässig. Er wäre auf die Einrede des Antragsgegners als Prozesshindernis auch berücksichtigungsfähig.

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Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 20. Februar 2002 – 11 S 2734/01 –, juris, mit weiteren Nachweisen.

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Der vom Antragsteller erklärte Rechtsmittelverzicht ist jedoch nicht wirksam.

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Die in der Niederschrift über die Unterredung vom 22. August 2011 festgehaltenen Erklärungen der Beteiligten bzw. deren einvernehmlichen Gesprächsergebnisse, darunter auch der fragliche Rechtsmittelverzicht, stellen einen öffentlich-rechtlichen Vertrag i.S.d. §§ 54 ff. VwVfG NRW dar, so dass sich die möglichen Nichtigkeitsgründe aus § 59 VwVfG NRW ergeben. Der Rechtsmittelverzicht ist nicht lediglich als einseitige Erklärung anzusehen. Das zeigt bereits die aus der Niederschrift zu entnehmende Verknüpfung zwischen „Leistung“ (Einsatz des Antragstellers in einer Funktion, die die besonderen gesundheitlichen Anforderungen an den Polizeivollzugsdienst nicht mehr uneingeschränkt fordert, unter Beibehaltung des statusrechtlichen Amtes eines Polizeikommissars) und „Gegenleistung“ (Abstandnehmen von einem im Jahr 2008 erhobenen Beförderungsanspruch sowie Verzicht auf Inanspruchnahme von Rechtsmitteln bei künftigen Beförderungsauswahlentscheidungen). Diese Einschätzung findet ihre Bestätigung darin, dass sowohl der Antragsteller als auch der Antragsgegner von einer „Vereinbarung“ und nicht lediglich einer einseitigen Verzichtserklärung ausgehen. Der Antragsteller beruft sich im Rahmen seiner Beschwerdebegründung ausdrücklich darauf. Der Antragsgegner betont den Gegenseitigkeitscharakter in seinem Schreiben vom 25. Juli 2013 sowie in seinen Schriftsätzen vom 12. November 2013 (im Verfahren 6 B 1295/13) und vom 12. März 2014 (im vorliegenden Beschwerdeverfahren), indem er den Inhalt der Niederschrift vom 22. August 2011 wiederholt als „Vereinbarung“ bezeichnet und das wechselseitige „Profitieren“ beider Seiten durch diese Vereinbarung herausstellt.

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Dieser öffentlich-rechtliche Vertrag ist nach § 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW nichtig, weil sich der Antragsgegner mit dem Rechtsmittelverzicht eine nach § 56 VwVfG NRW unzulässige Gegenleistung hat versprechen lassen. Nach § 56 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW muss die Gegenleistung den gesamten Umständen nach angemessen sein und im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde stehen. Das damit festgelegte sog. Koppelungsverbot besagt unter anderem, dass durch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag nichts miteinander verknüpft werden darf, was nicht ohnedies schon in einem inneren Zusammenhang steht.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. März 2003 – 2 C 23.02 –, ZBR 2003, 315.

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Ein sachlicher Zusammenhang ist nur dann anzunehmen, wenn die Zweckbestimmung der vom Vertragspartner der Behörde zu erbringenden Gegenleistung demselben öffentlichen Interesse i.w.S. dient wie die Rechtsvorschriften, welche die Behörde zu der von ihr zu erbringenden Leistung ermächtigen.

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Vgl. Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 14. Auflage 2013, § 56 Rdnr. 17.

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Ein solcher innerer Zusammenhang besteht zwischen den hier vereinbarten „Leistungen“ nicht. Mit der Regelung des § 116 Abs. 1 Halbsatz 2 LBG NRW soll – ebenso wie mit der darauf beruhenden vertraglichen Vereinbarung der Beteiligten – der Einsatz eines Beamten in einer seiner gesundheitlichen Eignung entsprechenden Funktion ermöglicht werden, den der Dienstherr trotz Polizeidienstunfähigkeit ausnahmsweise im Polizeidienst belässt.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 – 2 C 4.04 –, IÖD 2005, 206; OVG NRW, Urteil vom 1. August 2003 – 6 A 1579/02 –, IÖD 2003, 247.

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Es ist weder erkennbar, dass der umfassende Rechtsmittelverzicht im Hinblick auf künftige Beförderungsauswahlentscheidungen demselben Zweck dient, noch dass sonst ein innerer Zusammenhang besteht. Es mag zwar denkbar sein, dass eine zulässige Verknüpfung dann vorliegt, wenn der Einsatz eines polizeidienstunfähigen Beamten in einer seinen Verwendungsbeschränkungen Rechnung tragenden Funktion mit einem Verzicht des Beamten auf eine Bewerbung bzw. Beförderung auf Dienstposten einhergeht, auf denen er mit seinen gesundheitlichen Einschränkungen nicht zu vereinbarende Aufgaben zu bewältigen hätte. Eine solche Erklärung ist mit dem umfassenden Verzicht auf Rechtsmittel gegen künftige Beförderungsauswahlentscheidungen aber gerade nicht abgegeben worden. Es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass – entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut der Vereinbarung – zwischen den Beteiligten eine in dieser Weise eingeschränkte bzw. modifizierte, die erforderliche einheitliche Zielrichtung sicherstellende Verzichtserklärung vereinbart werden sollte.

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Entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts in der angefochtenen Entscheidung ist dem Antragsteller auch nicht allein „wegen der fehlenden gesundheitlichen Eignung“ ein schutzwürdiges Interesse an der Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs abzusprechen. Im Hinblick auf Polizeivollzugsbeamte, die in einer ihren Verwendungsbeschränkungen Rechnung tragenden Funktion weiter verwendet werden, hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass einem Bewerber die gesundheitliche Eignung für ein Beförderungsamt nicht allein deswegen abgesprochen werden darf, weil er den Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes nicht mehr vollumfänglich entspricht. Hinzukommen muss vielmehr, dass aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen eine ordnungsgemäße und dauerhafte Wahrnehmung der mit dem angestrebten Amt verbundenen Aufgaben nicht gewährleistet ist. Denn die Öffnung des Polizeivollzugsdienstes auch für nicht vollumfänglich polizeidienstfähige Beamte wirkt auch auf die Auslegung des Eignungsbegriffs i.S.d. Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG zurück.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2008 – 2 BvR 2571/07 –, PersR 2009, 111, zum Sächsischen Beamtengesetz.

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Dass unter Berücksichtigung dieser Vorgaben eine Weiterverwendung des Antragstellers im angestrebten Beförderungsamt von vornherein nicht in Betracht kommt, ist weder ersichtlich noch hat der Antragsgegner greifbare Anhaltspunkte dafür vorgetragen.

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Der Antragsteller hat ferner das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen sowohl eines Anordnungsanspruchs als auch eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

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Der Anordnungsanspruch ist gegeben. Durch die streitige Auswahlentscheidung des Antragsgegners zu Gunsten der Beigeladenen ist das durch Art. 33 Abs. 2 GG vermittelte grundrechtsgleiche Recht des Antragstellers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt. Der Antragsgegner hat den Antragsteller zu Unrecht auf der Grundlage des (unwirksamen) Rechtsmittelverzichts nicht mit in die Auswahlentscheidung einbezogen. Der Antragsteller hatte dies und auch die vorherige Erstellung einer dienstlichen Beurteilung ausdrücklich mit Schreiben vom 18. Juli 2013 beantragt. Es ist auch nicht von vornherein auszuschließen, dass dieser Fehler ursächlich für das Auswahlergebnis ist, der Antragsteller also in einem neuen, rechtmäßigen Auswahlverfahren möglicherweise ausgewählt würde. Insbesondere lässt sich in keiner Weise absehen, wie eine Beurteilung ausfallen wird.

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Der Antragsteller hat auch die Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht. Die mit der Besetzung der streitgegenständlichen Beförderungsstellen einhergehenden Ernennungen der Beigeladenen wäre im Falle eines Obsiegens des Antragstellers im Hauptsacheverfahren nicht wieder rückgängig zu machen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 5 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

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Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).