Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 1894/12

Tatbestand:

Der am 2. Oktober 1970 geborene Kläger fordert Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung. Er steht als Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11 BBesO, 1. Säule) im Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes beim Polizeipräsidium C. (nachfolgend: PP C. ).

Der Kläger wurde mit Wirkung vom 1. Oktober 1991 zum Polizeihauptwachtmeister (Besoldungsgruppe A 6 BBesO) ernannt und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen. Nach mehrfachen Beförderungen wurde er mit Wirkung vom 29. Januar 1999 ohne Ablegen der II. Fachprüfung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes übergeleitet und zum Polizeikommissar (Besoldungsgruppe A 9 BBesO, 1. Säule) ernannt. Zuvor hatte er unter dem 22. Januar 1999 erklärt, dass er zur Kenntnis nehme, nach der Ernennung zum Kommissar nicht mehr zu einem Studium an der Fachhochschule mit dem Ziel der II. Fachprüfung zugelassen werden zu können. Mit Verfügung des PP C. vom 1. Oktober 2003 wurde seine Amtsbezeichnung in “Kriminalkommissar“ geändert. Am 31. Januar 2005 folgten seine Ernennung zum Kriminaloberkommissar (Besoldungsgruppe A 10 BBesO) und mit Wirkung vom 1. Januar 2005 seine Einweisung in eine entsprechende Planstelle.

In seiner letzten dienstlichen Beurteilung im Amt des Kriminaloberkommissars vom 16. November 2008 für den Beurteilungszeitraum vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. Juli 2008 wurde der Kläger im Gesamturteil mit “Die Leistung und Befähigung (...) übertreffen die Anforderungen.“ (4 Punkte) beurteilt. Diese Bewertung erhielt er auch in den Hauptmerkmalen “Leistungsergebnis“ und “Sozialverhalten“. Das Hauptmerkmal “Leistungsverhalten“ wurde mit “Die Leistung und Befähigung (...) übertreffen die Anforderungen in besonderem Maße.“ (5 Punkte) bewertet. In der vorherigen für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 30. September 2005 erstellten dienstlichen Beurteilung vom 22. Mai 2006 war der Kläger im Gesamturteil und in den drei beurteilten Hauptmerkmalen mit “Die Leistung und Befähigung (...) entsprechen voll den Anforderungen.“ (3 Punkte) beurteilt worden.

Mit Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 20. Februar 2009 wurden dem PP C. zum 1. Februar 2009 34 Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO zugewiesen. Insgesamt standen im Februar 2009 35 Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO zur Verfügung. Für die Vergabe der Beförderungsstellen erstellte das PP C. nach den im Vermerk vom 20. Februar 2009 festgehaltenen Auswahlkriterien am 24. Februar 2009 eine Beförderungsrangliste. Maßgebend war zunächst das Gesamturteil der aktuellen Regelbeurteilung, dann die Bewertung der ersten drei Hauptmerkmale, danach die Vorbeurteilung und im Übrigen Hilfskriterien. Die nach diesen Kriterien erstellte Rangliste umfasste insgesamt 40 Beamte. 35 von ihnen wurde ein Rangplatz zugewiesen. Hierbei handelte es sich um die im Februar 2009 für eine Beförderung in die Besoldungsgruppe A 11 BBesO ausgewählten Beamten. Unter diesen 35 ausgewählten Beamten waren auch vier Beamte, die nach der nach Leistungs- und Hilfskriterien erstellten Rangfolge nur die Ränge 37 bis 40 belegten, bei der Auswahlentscheidung aber an 32. bis 35. Stelle berücksichtigt wurden. Es handelte sich hierbei um die Beamten M. S. , K. X. , N. T. und I. -K1. I1. . Dieser Auswahlentscheidung lag die Annahme zugrunde, dass fünf Beamte, die in der Rangliste vor ihnen platziert waren, einem Beförderungsverbot unterlägen. Neben dem Kläger waren hiervon noch vier weitere Beamte betroffen, die sich in der Rangfolge vor dem Kläger befanden. Es handelte sich dabei um die Beamten I2. T1. , U. H. , N1. F. und U1. T2. . Dem Kläger und diesen Beamten wurde die Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 der Verordnung über die Laufbahn der Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes Nordrhein-Westfalen (LVOPol) in der Fassung der Änderungsverordnung vom 21. Dezember 2004 (GV. NRW. S. 823), in Kraft getreten mit Wirkung vom 1. Januar 2005, nachfolgend: LVOPol 2005, entgegengehalten. Hiernach durften Polizeivollzugsbeamte, die in den Laufbahnabschnitt I eingestellt und ohne Ablegen der II. Fachprüfung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst übergeleitet worden waren, frühestens nach einer Dienstzeit von 22 Jahren, ausgehend vom Zeitpunkt ihrer Anstellung, in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO befördert werden.

Mit Bescheid vom 24. Februar 2009 teilte das PP C. dem Kläger mit, dass für ihn nach der Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 LVOPol 2005 bis zum Ablauf des 30. September 2013 ein Beförderungsverbot bestehe. Eine Rechtsbehelfsbelehrung war dem Schreiben nicht beigefügt. Die Ernennung der 35 ausgewählten Beamten erfolgte am 27. Februar 2009.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 28. Februar 2009 machte der Kläger geltend, die Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 LVOPol 2005 sei rechtswidrig. Die Vergabe der Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO am 27. Februar 2009 habe er bewusst nicht im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes verhindern wollen, um nicht für weitere Unruhe in der Behörde zu sorgen. Er strebe aber die nächste dem PP C. zugewiesene Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO an und bitte darum, die Mitteilung über die Vergabe einer solchen Stelle unmittelbar an den Prozessbevollmächtigten zu senden, damit einstweiliger Rechtsschutz beantragt werden könne.

Am 28. März 2009 erhob der Kläger vor dem Verwaltungsgericht Köln - 19 K 1890/09 - Klage gegen den Bescheid des PP C. vom 24. Februar 2009 und beantragte hilfsweise festzustellen, dass die Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 LVOPol 2005 seiner Beförderung nicht entgegenstehe. Die Regelung verletze seinen Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG. Hiernach seien Beförderungsentscheidungen ausschließlich nach den Grundsätzen der Bestenauslese zu treffen.

In der Folgezeit wurden dem PP C. für die Monate April und Juni 2009 je eine, für den Monat Juli 2009 sieben, für den Monat August zwei Beförderungsplanstellen und für den Monat September 2009 eine weitere Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO zugewiesen. Auch bei den für die Vergabe dieser Stellen getroffenen Auswahlentscheidungen wurde der Kläger nicht berücksichtigt.

Durch Änderungsverordnung vom 28. August 2009 (GV. NRW. S. 442) trat mit Wirkung vom 1. September 2009 eine Neufassung der LVOPol in Kraft, nachfolgend: LVOPol 2009, die die Beförderung von prüfungsfrei in den gehobenen Dienst übergeleiteten Polizeivollzugsbeamten in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO vor Ablauf einer Mindestdienstzeit von 22 Jahren weiterhin ausschloss (§§ 7 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1, 8a Abs. 1 Satz 1 LVOPol 2009).

Nachdem dem PP C. für den Monat Dezember 2009 drei weitere Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO zugewiesen worden waren, bei deren Vergabe der Kläger abermals nicht berücksichtigt werden sollte, beantragte er am 21. Dezember 2009 beim Verwaltungsgericht Köln - 19 L 1939/09 -, dem beklagten Land im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen, die für den 23. Dezember 2009 vorgesehenen Beförderungen vorzunehmen. Das PP C. sicherte dem Kläger mit Schreiben vom 21. Dezember 2009 zu, dass bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über seine Klage hinsichtlich des “Beförderungsverbots“ die notwendige Anzahl der im Dezember 2009 bzw. im 1. Quartal 2010 zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO nicht besetzt werde, die erforderlich sein würde, damit im Falle seines Obsiegens sowohl der Kläger als auch ein weiterer von dem Beförderungsverbot betroffener Beamter noch befördert werden könne. Das Verfahren 19 L 1939/09 wurde in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

Das Verwaltungsgericht Köln gab der Klage 19 K 1890/09 durch Urteil vom 26. März 2010 statt und hob den Bescheid des PP C. vom 24. Februar 2009 auf. Die Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 LVO Pol 2005 (nunmehr § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol 2009) sei mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar und dürfe dem Kläger nicht entgegengehalten werden. Zur Begründung der Rechtswidrigkeit der “Wartezeit“ von 22 Jahren folge die Kammer den Ausführungen des Verwaltungsgerichts Düsseldorf in dem den Beteiligten bekannten Beschluss vom 17. März 2010 - 2 L 73/10 - zu der inzwischen geltenden - insoweit inhaltsgleichen - Regelung des § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol 2009. In dieser Entscheidung sei auch die Stellungnahme des Innenministeriums des beklagten Landes zu den streitigen Regelungen berücksichtigt worden.

Das Innenministerium hatte in diesen Verfahren auf entsprechende gerichtliche Verfügungen hin mit Stellungnahmen vom 18. November 2009 die tatsächlichen und rechtlichen Hintergründe der in § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol 2009 bzw. vormals in § 8 Abs. 1 Nr. 2 LVOPol 2005 getroffenen Regelungen zu der streitigen “Wartezeit“ für die Beförderung von prüfungsfrei in den gehobenen Dienst übergeleiteten Polizeivollzugsbeamten in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO und den damit verfolgten Zweck näher erläutert.

Der Senat lehnte den Antrag des beklagten Landes auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 26. März 2010 mit Beschluss vom 3. November 2010 - 6 A 948/10 - ab. Die in § 8 Abs. 1 Nr. 2 LVO Pol 2005 geregelte Mindestdienstzeit von 22 Jahren für die Beförderung von prüfungsfrei in den gehobenen Dienst übergeleiteten Polizeivollzugsbeamten in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO verstoße in ihrer konkreten Ausgestaltung gegen den Leistungsgrundsatz. Es sei nicht ersichtlich, dass die Bestimmung dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werde. Die Darlegungen des beklagten Landes rechtfertigten zudem nicht die Festlegung einer Wartezeit von gerade 22 Jahren. Zuvor hatte der Senat mit Beschluss vom 27. Oktober 2010 - 6 B 430/10 - (vorgehend VG Düsseldorf, Beschluss vom 17. März 2010 - 2 L 73/10 -) bereits die Unvereinbarkeit der Regelung des § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol 2009 mit Art. 33 Abs. 2 GG bestätigt.

Am 23. November 2010 wurde der Kläger daraufhin zum Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) ernannt und mit Wirkung vom 1. November 2010 in eine entsprechende Planstelle eingewiesen.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 23. Dezember 2010 machte der Kläger Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung geltend.

Mit Bescheid vom 9. Februar 2011 lehnte das PP C. den geltend gemachten Schadensersatzanspruch ab und führte aus, als Anspruchsgrundlage komme allenfalls ein Amtshaftungsanspruch gemäß § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 Satz 1 GG in Betracht, dessen Voraussetzungen aber nicht gegeben seien. Es fehle schon an dem hierfür erforderlichen Verschulden, da die Amtswalter von der Wirksamkeit der streitigen Regelungen der LVO hätten ausgehen dürfen. Eine Rechtsbehelfsbelehrung war dem Bescheid nicht beigefügt.

Mit weiterem Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 26. April 2011 machte der Kläger geltend, dass sich der Anspruch keinesfalls nur nach dem Gesichtspunkt der Amtshaftung richte, sondern dass bei nicht erfolgter Beförderung ein unmittelbarer Schadensersatzanspruch des Beamten gegen seinen Dienstherrn gegeben sei. Es fehle nicht am Verschulden. Die Verfassungswidrigkeit der in Rede stehenden laufbahnrechtlichen Regelungen sei im Hinblick auf die schon vor Jahren ergangene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - erkennbar gewesen.

Mit Bescheid vom 27. Juni 2011 lehnte das PP C. den geltend gemachten Schadensersatzanspruch abermals ab und führte aus: Die Ablehnung der Beförderung sei auf der Grundlage der Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 LVOPol 2005 (§ 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol 2009) getroffen worden. Damals sei die Verfassungswidrigkeit dieser Regelungen noch nicht gerichtlich festgestellt worden. Der Behörde habe keine Normverwerfungskompetenz zugestanden. Eine solche sei nur gegeben, wenn die normerlassende Stelle durch das Gericht entsprechend informiert sei und die Norm dennoch nicht innerhalb einer bestimmten angemessenen Frist ändere. Ein Schadensersatzanspruch sei auch nicht wegen einer schuldhaften Pflichtverletzung des Verordnungsgebers gegeben. Ein Amtshaftungsanspruch für normatives Unrecht bestehe auch bei Grundrechtsverstößen allenfalls dann, wenn eine konkret-individuelle Regelung in Form eines sog. Einzelfall- oder Maßnahmegesetzes erfolge, nicht aber bei abstrakt-generellen Regelungen. Die Pflicht des Normgebers, Art. 1 Abs. 3 und Art. 20 Abs. 3 GG zu beachten, entfalte keinen Drittschutz, da der Normgeber grundsätzlich im Allgemeininteresse und nicht im Interesse bestimmter Personen handele. Dass der Normgeber die Regelung nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - nicht geändert habe, begründe auch keine Schadensersatzpflicht. Gegenstand der Entscheidung sei nur eine ähnliche Regelung des Landes Schleswig-Holstein gewesen. Es sei dem Normgeber nicht zumutbar, sämtliche Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zu verfolgen und umzusetzen, wenn nicht das eigene Land betroffen sei. Eine Rechtsbehelfsbelehrung war dem Bescheid nicht beigefügt.

Der Kläger hat am 1. September 2011 Klage erhoben. Zur Begründung seiner Klage hat er im Wesentlichen geltend gemacht: Das beklagte Land sei wegen der verspäteten Beförderung zu Schadensersatz verpflichtet. Grundlage sei der vom Bundesverwaltungsgericht entwickelte, unmittelbare Schadensersatzanspruch des zu Unrecht nicht beförderten Beamten gegen seinen Dienstherrn. Dieser sei im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltend zu machen und unterfalle nicht der Amtshaftung. Das beklagte Land müsse sich sowohl das Handeln der Mitarbeiter des PP C. , die die verfassungswidrigen laufbahnrechtlichen Regelungen angewendet hätten, als auch das der Mitarbeiter des Innenministeriums, die diese Regelungen erlassen hätten, zurechnen lassen. Das beklagte Land sei bereits nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im Jahr 2004, in der eine nahezu inhaltsgleiche Regelung eines anderen Bundeslandes für verfassungswidrig erachtet worden sei, spätestens aber nachdem der Kläger die Verfassungswidrigkeit geltend gemacht habe, verpflichtet gewesen, die Regelung zu überprüfen. Der Rechtsfehler sei vermeidbar gewesen. Überdies sei die Verfassungswidrigkeit der Regelung im Hinblick auf den garantierten Anspruch auf Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG offensichtlich gewesen. Es handele sich hier nicht um “legislatives Unrecht“. Die Laufbahnverordnung habe nur die rechtliche Bedeutung einer verwaltungsinternen Anweisung.

Der Kläger hat beantragt,

das beklagte Land unter Aufhebung seines Bescheides vom 27. Juni 2011 zu verpflichten, ihn im Wege des Schadensersatzes dienst-, beamten-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er zum 1. Februar 2009 in die Besoldungsgruppe A 11 BBesO befördert worden.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat es die Ausführungen aus dem Ablehnungsbescheid wiederholt und im Wesentlichen weiter ausgeführt: Ein Amtswalter brauche sich über die Rechtmäßigkeit formell gültig erlassener Gesetze oder untergesetzlicher Normen keine Gedanken zu machen. Der handelnde Beamte habe zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides von der Wirksamkeit der Norm ausgehen und diese anwenden dürfen. Es könne nicht erwartet werden, dass ein durchschnittlicher Verwaltungsbeamter die Unvereinbarkeit einer untergesetzlichen Norm mit dem Grundgesetz erkenne.

Das Verwaltungsgericht Köln hat der Klage durch Urteil vom 13. Juli 2012 stattgegeben. Die Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruches lägen vor. Das beklagte Land habe den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Klägers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über die im Februar 2009 angestrebte Beförderung schuldhaft verletzt. Auf ein Verschulden des konkret handelnden Amtswalters komme es hier nicht an, da kein Amtshaftungsanspruch nach § 839 BGB, Art. 34 GG geltend gemacht werde, sondern ein aus dem Beamtenverhältnis folgender Schadensersatzanspruch. Das beklagte Land müsse sich zurechnen lassen, dass das Innenministerium es als „oberster Dienstherr“ der Polizeivollzugsbeamten in vorwerfbarer Weise unterlassen habe, die Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 LVOPoL 2005 zeitnah aufzuheben. Das Bundesveraltungsgericht habe bereits mit dem Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - zu einer vergleichbaren Regelung in den Laufbahnrichtlinien des Landes Schleswig-Holstein entschieden, dass Wartefristen dieser Dauer verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt seien und gegen den Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG verstießen. Es habe sich aufdrängen müssen, dass der dort festgestellte Verstoß die Regelung in § 8 Abs. 1 Nr. 2 LVO Pol 2005 gleichermaßen betreffe. Der Kläger habe das ihm Zumutbare und Erforderliche getan, um den Schaden abzuwenden.

Gegen das dem PP C. am 26. Juli 2012 zugestellte Urteil hat das beklagte Land am 8. August 2012 die Zulassung der Berufung beantragt und diesen Antrag mit Schriftsatz vom 25. September 2012, eingegangen am selben Tag, begründet. Der Senat hat die Berufung mit Beschluss vom 14. August 2013, dem PP C. zugestellt am 19. August 2013, zugelassen.

Mit der am 29. August 2013 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründung trägt es weiter vor: Der Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl sei nicht schuldhaft verletzt worden. Der handelnde Amtswalter könne grundsätzlich auf die Rechtmäßigkeit einer Rechtsnorm vertrauen. Von einem durchschnittlich befähigten Amtswalter sei nicht zu erwarten, dass er nach einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zu einer Regelung eines anderen Bundeslandes die Unvereinbarkeit einer Regelung des beklagten Landes mit Art. 33 Abs. 2 GG erkenne und insoweit die Übertragbarkeit der Entscheidung auf die Rechtslage des eigenen Landes kläre. Selbst gleichlautende Vorschriften und darin verwendete Begriffe könnten im Rahmen und System der jeweiligen Gesetze der einzelnen Bundesländer unterschiedlich zu bewerten sein. Auch liege kein Verschulden des Innenministeriums als Verordnungsgeber vor. Bei der Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabs sei zu berücksichtigen, dass dem Verordnungsgeber im Rahmen der Verordnungsermächtigung ein breites gesetzgeberisches Ermessen zustehe. Hiervon habe er unter Berücksichtigung des Art. 33 Abs. 2 GG Gebrauch gemacht. Es gelte auch hier, dass keine die Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 LVOPoL 2005 betreffende gerichtliche Entscheidung vorgelegen habe und Gegenstand der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts eine landesrechtliche Richtlinie gewesen sei, die inhaltlich anders ausgestaltet und in einen - sich aus dem Urteil selbst nicht ergebenden - Regelungskontext des schleswig-holsteinischen Landesbeamtenrechts eingebettet gewesen sei. Im Übrigen werde auf die Ausführungen des VG Düsseldorf im Urteil vom 16. August 2011 - 2 K 2048/11 - verwiesen, mit dem eine Schadensersatzklage eines ebenfalls wegen der Wartezeitregelung der LVOPol verspätet beförderten Beamten abgewiesen worden sei; dessen Antrag auf Zulassung der Berufung habe der Senat mit Beschluss vom 17. Juli 2012 - 6 A 2065/11 - abgelehnt.

Das beklagte Land beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt er aus: Das Verwaltungsgericht habe dargelegt, dass es zumindest nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahr 2004 deutliche Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit einer entsprechenden Regelung gegeben habe. Das beklagte Land habe gegen seine Pflicht verstoßen, die erlassenen Rechtsverordnungen stetig auf ihre rechtliche Zulässigkeit hin zu überprüfen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Berufung hat Erfolg.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes wegen verspäteter Beförderung dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als ob er bereits zum 1. Februar 2009 zum Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) befördert worden wäre. Die Ablehnungsbescheide des Polizeipräsidiums C. vom 9. Februar und 27. Juni 2011 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

Ein Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung besteht dann, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 7 LBG NRW a.F. bzw. § 20 Abs. 6 LBG NRW n.F., § 9 BeamtStG folgenden Anspruch des übergangenen Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruches ist das Beamtenverhältnis.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, juris, Rn. 15 und vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, juris, Rn. 16.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

a) Das beklagte Land hat zwar den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl für die Vergabe der dem PP C. zugewiesenen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO vor seiner am 23. November 2010 erfolgten Beförderung zum Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) verletzt. Es hat das Beförderungsbegehren des Klägers zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt, dass er die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen hierfür noch nicht erfülle. Die von ihm als Rechtsgrundlage herangezogenen Regelungen des § 8 Abs. 1 Nr. 2 LVOPol 2005 bzw. später des § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol 2009, die die Beförderung von prüfungsfrei in den gehobenen Dienst übergeleiteten Polizeivollzugsbeamten in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO vor Ablauf einer Mindestdienstzeit von 22 Jahren ausschlossen, waren mit dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar,

vgl. Senatsbeschlüsse vom 3. November 2010 - 6 A 948/10 -, juris, und vom 27. Oktober 2010 - 6 B 430/10 -, NwVZ-RR 2011, 241.

Diese Rechtsverletzung war zunächst aber schon nicht adäquat kausal für die Nichtbeförderung des Klägers. Auch bei Vermeidung der Rechtsverletzung wäre er jedenfalls im Februar 2009 noch nicht befördert worden. Statt der beförderten Beamten S. , X. , T. und I1. , die damals in der Beförderungsrangliste die Plätze 37 bis 40 belegt haben, wären die Beamten T1. , H. , F. und T2. zu befördern gewesen, denen ebenfalls die Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 LVOPol 2005 entgegen gehalten worden war, die sich in der Beförderungsrangfolge aber leistungsmäßig oder nach den angewandten Hilfskriterien vor dem Kläger befunden haben.

Angemerkt sei in diesem Zusammenhang zudem, dass der Kläger im Februar 2009 bewusst darauf verzichtet hat, die Beförderung der Beamten S. , X. , T. und I1. durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Auch vor diesem Hintergrund ist für einen Schadensersatzanspruch bereits für die Zeit ab dem 1. Februar 2009 kein Raum.

b) Für die Zeit nach dem 1. Februar 2009 bis zur tatsächlich erfolgten Beförderung des Klägers fehlt es jedenfalls an einem Verschulden des beklagten Landes.

Die Rechtsverletzung beruhte nicht auf einem schuldhaften Handeln der - zunächst in den Blick zu nehmenden - verantwortlichen Amtswalter des PP C. .

Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Beamten generell erwartet werden kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, a.a.O., Rn. 24, 25, m.w.N. aus der Rechtsprechung.

Gemessen daran kann eine Sorgfaltspflichtverletzung der verantwortlichen Amtswalter des PP C. nicht daraus hergeleitet werden, dass sie sich bei den Auswahlentscheidungen für die Vergabe der Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 11 BBesO an die Regelungen des § 8 Abs. 1 Nr. 2 LVOPol 2005 bzw. des § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol 2009 gebunden fühlten und deshalb das Beförderungsbegehren des Klägers zunächst ablehnten. Das folgt aus ihrer beamtenrechtlichen Gehorsamspflicht, aber auch daraus, dass ihnen eine inzidente Normverwerfungskompetenz nicht zustand.

Die beamtenrechtliche Gehorsamspflicht begründet - vorbehaltlich einer erfolgreichen Remonstration - die Pflicht zur Ausführung auch rechtswidriger dienstlicher Anordnungen. Beamte, die Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dienstlicher Anordnungen haben, haben diese unverzüglich auf dem Dienstweg geltend zu machen. Wird die Anordnung aufrechterhalten, haben sie sich, wenn die Bedenken fortbestehen, an den nächst höheren Vorgesetzten zu wenden. Wird die Anordnung bestätigt, muss der Beamte sie ausführen und ist von der eigenen Verantwortung befreit. Das gilt nur dann nicht, wenn das aufgetragene Verhalten die Würde des Menschen verletzt oder strafbar oder ordnungswidrig ist und zudem die Strafbarkeit oder Ordnungswidrigkeit für den Beamten erkennbar ist (vgl. § 36 Abs. 2 Sätze 2 bis 4 BeamtStG). Der aus diesen Bestimmungen abzuleitende Grundgedanke erstreckt sich erst recht auf Gesetzesbefehle. Auch insoweit besteht, es sei denn die Grenze des § 36 Abs. 2 Satz 4 BeamtStG ist überschritten, eine Anwendungspflicht, die es ausschließt, dem Beamten die Befolgung des Gesetzes als Sorgfaltsverstoß vorzuwerfen. Die Anwendung der Regelungen des § 8 Abs. 1 Nr. 2 LVOPol 2005 bzw. des § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol 2009 kann deshalb den Amtswaltern des PP C. - einschließlich des Polizeipräsidenten - nicht zum Verschulden gereichen.

Dem steht nicht entgegen, dass sie nicht remonstriert haben. Eine Remonstration ist jedenfalls dann nicht Voraussetzung für die Verneinung des Verschuldens, wenn sie ohne jeden Zweifel erfolglos geblieben wäre. Das aber ist hier der Fall. Die oberste Dienstbehörde der verantwortlichen Amtswalter des PP C. , das Innenministerium des beklagten Landes, war damals der Rechtsauffassung, dass die angewandten Regelungen rechtmäßig waren. Das belegt nicht zuletzt die mit Wirkung vom 1. September 2009 in Kraft gesetzte Neufassung der LVOPol (LVOPol 2009), durch die es die Beförderung von prüfungsfrei in den gehobenen Dienst übergeleiteten Polizeivollzugsbeamten in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO vor Ablauf einer Mindestdienstzeit von 22 Jahren weiterhin ausschloss (vgl. §§ 7 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1, 8a Abs. 1 Satz 1 LVOPol 2009). Diese Rechtsauffassung vertrat das Innenministerium auch in der im Ursprungsverfahren 19 K 1890/09 gegenüber dem VG Köln abgegebenen Stellungnahme vom 18. November 2009, in der die tatsächlichen und rechtlichen Hintergründe der in § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol 2009 bzw. vormals in § 8 Abs. 1 Nr. 2 LVOPol 2005 getroffenen Regelungen zu der streitigen “Wartezeit“ und der damit verfolgte Zweck näher erläutert worden waren.

Den verantwortlichen Amtswaltern des PP C. stand hinsichtlich der genannten Regelungen - auch wenn man die Besonderheit der beamtenrechtlichen Gehorsamspflicht beiseite lässt - keine Normverwerfungskompetenz zu. Die Bindung der Verwaltung, formell geltende Rechtsnormen zu beachten, ergibt sich aus Art. 20 Abs. 3 GG. Hiernach ist die vollziehende Gewalt an Gesetz und Recht gebunden. Diese Bindung besteht auch an Rechtsverordnungen als einfaches Gesetzesrecht im materiellen Sinne. Zu der Frage, ob und wann einer Behörde bzw. dem verantwortlichen Amtswalter die Befugnis zusteht, Rechtsverordnungen und andere untergesetzliche Vorschriften unbeachtet zu lassen, werden in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedliche Auffassungen vertreten.

Bejahend etwa Sachs, Grundgesetz, Kommentar, 6. Auflage 2011, Art. 20 Rn. 97 und Fn. 378 m.w.N.; Jarass/Pieroth, GG, 11. Auflage 2011Art. 20 Rn. 40. Bis auf eng begrenzte Ausnahmen grundsätzlich verneinend etwa OVG NRW, Urteil vom 30. Juni 2005 - 20 A 3988/03 -, juris Rn. 60 ff., UPR 2006, 199-200; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14. Mai 2013 - 8 A 10043/13 -, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 16. August 2011 - 2 K 2048/11 -, juris, Rn. 37, und nachgehend OVG NRW, Beschluss vom 17. Juli 2012 - 6 A 2065/11 -, juris.

Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat die Frage bislang offen gelassen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2001 - 6 CN 2.00 -, juris, Rn. 23 und 24, BVerwGE 112, 373; vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 - 1 BvR 3151.07 -, juris, Rn 79.

Der Senat ist der Auffassung, dass den einzelnen Behörden und Amtswaltern eine allgemeine Normverwerfungskompetenz kraft eines nach eigener rechtlicher Überzeugung festgestellten Verstoßes gegen höherrangiges Recht nicht zuerkannt werden kann. Sie wäre mit den Geboten der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit und des gleichmäßigen Vollzugs des normativen Rechts nicht vereinbar. Er folgt insoweit den Erwägungen, die der 20. Senat des erkennenden Gerichts näher dargelegt hat.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Juni 2005 - 20 A 3988/03 -, juris, Rn. 60, 64.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass eine gegenteilige Betrachtung auch mit den bereits erwähnten Grundsätzen der beamtenrechtlichen Gehorsamspflicht nicht in Einklang zu bringen wäre.

Eine behördliche Normverwerfungskompetenz ist allenfalls dann in Betracht zu ziehen, wenn der Verstoß gegen höherrangiges Recht offensichtlich, d.h. völlig eindeutig ist.

Vgl. auch hierzu OVG NRW, Urteil vom 30. Juni 2005 - 20 A 3988/03 -, juris, Rn. 66.

Hiervon ausgehend waren die verantwortlichen Amtswalter des PP C. nicht befugt, die Regelungen des § 8 Abs. 1 Nr. 2 LVOPol 2005 bzw. des § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol 2009 unbeachtet zu lassen. Den Verstoß dieser Regelungen gegen höherrangiges Recht hat der erkennende Senat nach eingehender Überprüfung der Sach- und Rechtslage erstmals mit den Beschlüssen vom 27. Oktober 2010 - 6 B 430/10 - und vom 3. November 2010 - 6 A 948/10 - rechtskräftig festgestellt. Im Anschluss daran ist der Kläger am 23. November 2010 zum Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) befördert worden. Zuvor mussten die verantwortlichen Amtswalter des PP C. nicht davon ausgehen, dass diese Regelungen offensichtlich gegen höherrangiges Recht verstoßen.

Zu berücksichtigen ist insoweit zunächst, dass die Gründe, die der Verordnungsgeber für den Erlass der Regelungen angeführt hat, nicht ohne Weiteres von der Hand zu weisen waren. Der prüfungsfreie Aufstieg der Polizeivollzugsbeamten des mittleren Dienstes bedeutete eine personalpolitische Besserstellung. Ihnen war abweichend vom System der an Vor- und Ausbildung orientierten Laufbahnabschnitte ermöglicht worden, ohne II. Fachprüfung in den gehobenen Dienst aufzusteigen und bis zum Amt des Hauptkommissars (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) befördert zu werden. Ausweislich der im Verfahren 19 K 1890/09 eingeholten Stellungnahme des Innenministeriums des beklagten Landes vom 18. November 2009 sollten durch die Wartezeitregelung insbesondere die mit dem prüfungsfreien Aufstieg verbundenen Auswirkungen für die Beförderungssituation der Beamten, die die II. Fachprüfung absolviert hatten, begrenzt und deren Schlechterstellung bei Beförderungen verhindert werden. Auch wurde die Kompensation fehlender Vorbildungsvoraussetzungen der Beamten, die ohne weitere Laufbahnprüfung in den gehobenen Dienst übergeleitet worden waren, als Grund für die festgelegte Wartezeit genannt. Dass die durch den Verordnungsgeber im Einzelnen für die konkrete Ausgestaltung der Regelungen, insbesondere auch zur Dauer der festgelegten Wartezeit vorgebrachten Gründe und der dazu herangezogenen Erkenntnisse einer rechtlichen Prüfung letztlich nicht standhielten, bedeutet nicht, dass der Verstoß der Regelungen des § 8 Abs. 1 Nr. 2 LVOPol 2005 bzw. des § 7 Abs. 2 Satz 2 LVOPol 2009 gegen Art. 33 Abs. 2 GG offensichtlich war.

Eine offensichtliche Unvereinbarkeit dieser Regelungen mit Art. 33 Abs. 2 GG ergab sich auch nicht mit Blick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -, juris, das die in einer Richtlinie des schleswig-holsteinischen Innenministeriums zum Laufbahnrecht der Polizeivollzugsbeamten des Landes Schleswig-Holstein festgelegte Wartezeit betraf.

Unabhängig davon, dass selbst gleichlautende Vorschriften und die darin verwendeten Begriffe durch den Rahmen und das Gesamtsystem der Regelung, in dem sie jeweils enthalten sind, grundsätzlich immer eine unterschiedliche Bedeutung haben können,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2008- 2 B 70.08 -, juris, Rn. 5,

war die dort zur Entscheidung stehende landesrechtliche Verwaltungsvorschrift weder ihrem Rechtscharakter noch ihrem Regelungsgegenstand nach mit den hier in Rede stehenden Verordnungsregelungen unmittelbar vergleichbar. Schon von daher waren die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichtes zur Verfassungswidrigkeit der Richtlinie auch nicht ohne Weiteres übertragbar.

Die in der genannten Richtlinie festgelegte Wartezeit betraf die Polizeivollzugsbeamten des mittleren Dienstes, die innerhalb ihrer Laufbahn von dem Amt des Polizeiobermeisters (Besoldungsgruppe A 8 BBesO) in das Amt des Polizeihauptmeisters (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) befördert werden sollten. Deren Umfang von 19 Dienstjahren ab Anstellung bzw. von 23 Dienstjahren ab Einstellung erachtete das Bundesverwaltungsgericht als deutlich zu lang. Die hier zu betrachtenden Mindestdienstzeitregelungen des beklagten Landes waren hingegen in einer landesrechtlichen Verordnung geregelt und betrafen eine laufbahnrechtliche Sondersituation. Sie sollten - wie dargestellt - dem Umstand und dessen Auswirkungen Rechnung tragen, dass den Polizeivollzugsbeamten des mittleren Dienstes die Möglichkeit eröffnet worden war, ohne entsprechende Vor- und Ausbildung in den nächsthöheren Laufbahnabschnitt aufzusteigen und dort sogar bis zum Amt des Hauptkommissars (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) als Endamt befördert zu werden. Dafür eine längere Wartezeit vorzusehen, war - ungeachtet der konkret festgelegten Zeit - auch mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG durchaus erwägenswert.

Der auf der Grundlage des Beamtenverhältnisses geltend gemachte Schadensersatzanspruch kann schließlich auch nicht erfolgreich darauf gestützt werden, dass das Innenministerium als Verordnungsgeber und oberste Dienstbehörde des Klägers die streitigen Regelungen zur Mindestdienstzeit erlassen und bei späteren Änderungen der Verordnung daran festgehalten hat.

Es besteht keine allgemeine Haftung für legislatives Unrecht. Der BGH nimmt hierzu in seiner Rechtsprechung - allerdings bezogen auf die Schadensersatzpflicht aus dem Gesichtspunkt der Amtshaftung (§ 839 BGB, Art. 34 GG) bzw. des bürgerlich-rechtlichen Schadensersatzrechtes - an, dass Gesetzen und Verordnungen abgesehen von sog. Maßnahme- oder Einzelfallgesetzen schon die notwendige Drittgerichtetheit fehlt. Der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber nimmt bei seiner Tätigkeit ausschließlich Aufgaben gegenüber der Allgemeinheit wahr. Gesetze und Verordnungen sind danach schon deshalb nicht geeignet, Schadensersatzansprüche auszulösen, da sie durchweg generelle und abstrakte Regeln enthalten und die beim Gesetzgebungs- bzw. Verordnungsverfahren zu beachtenden Grundrechtspositionen keinen ausreichenden unmittelbaren Bezug zu den potentiell Betroffenen haben.

vgl. hierzu BGH, Urteile vom 7. Juli 1988 - III ZR 198.87 - und 29. März 1971 - III ZR 110.68 -; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Urteil vom 14. Januar 1997 - 2 Z RR 422/96 -, jeweils juris.

Schon vor diesem Hintergrund ist es problematisch, anknüpfend an das Verhalten der Amtswalter im Innenministerium eine – wenn auch durch das Verschuldenserfordernis beschränkte – Haftung des beklagten Landes überhaupt in Betracht zu ziehen. Jedenfalls fehlt es hierfür aber an dem erwähnten zusätzlichen Verschuldenserfordernis bei den Amtswaltern im Innenministerium. Es kann unter Anwendung des maßgeblichen Verschuldensmaßstabs nicht festgestellt werden, dass sie hätten erkennen müssen, dass die streitigen Regelungen zur Mindestdienstzeit mit dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbar waren, und sie sorgfaltspflichtwidrig handelten, indem sie nicht auf eine verfassungskonforme Änderung hinwirkten bzw. an deren Beibehaltung zum 1. September 2009 mitwirkten. Für die Annahme einer solchen Sorgfaltspflichtwidrigkeit wäre zu verlangen, dass der Verstoß gegen höherrangiges Recht völlig eindeutig oder durch die Rechtsprechung bereits geklärt war. Davon kann aber aus den bereits ausgeführten Gründen nicht die Rede sein.

c) Der Senat hat schließlich nicht zu prüfen, ob ein Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt der Amts-/Staatshaftung (§ 839 BGB, Art. 34 GG) besteht. Dieser wäre vor den ordentlichen Gerichten zu verfolgen (§ 173 VwGO i.V.m.§ 17 Abs. 2 Satz 2 GVG i.V.m. Art 34 Satz 3 GG).

Vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 19. November 1997 - 2 B 178.96 -, juris, Rn. 2; im Ergebnis offen gelassen, OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2013 – 1 A 71/11 -, juris, Rn.125 ff.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht gegeben sind.