1

G r ü n d e :

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I.

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Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 17. Juli 2012 abgewiesen. Der Senat hat mit Beschluss vom 9. August 2013, dem Kläger zugestellt am 14. August 2013, die Berufung gegen das Urteil zugelassen. Mit der am 28. August 2013 eingegangenen Berufungsbegründung macht der Kläger geltend, er habe einen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes in dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so gestellt zu werden, als ob er zum 1. März 2005 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO befördert worden wäre. Die Auswahlentscheidung hinsichtlich der streitigen Beförderungsstelle verletze seinen Bewerberverfahrensanspruch. Der beschließende Senat habe bereits in dem Verfahren 6 A 1156/08 mit Beschluss vom 4. April 2011 festgestellt, dass die Kreispolizeibehörde E.     lediglich die Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen (Beurteilungszeitraum 1. Juni 1999 bis zum 31. Mai 2002) sowie der Vorbeurteilungen in den Blick genommen und aufgrund des danach festgestellten Qualifikationsgleichstandes der insoweit gleich beurteilten Bewerber für die Auswahl maßgeblich auf die Hilfskriterien „Verweildauer im statusrechtlichen Amt“ und „allgemeines Dienstalter“ abgestellt habe. Die Kreispolizeibehörde wäre indes gehalten gewesen, stattdessen die Aussagekraft der Einzelfeststellungen der Beurteilungen daraufhin zu würdigen, ob sich Anhaltspunkte für einen Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers entnehmen ließen.

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Der Kläger trägt weiter vor, ihm könne nicht entgegengehalten werden, dass er es unterlassen habe, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Zum einen könne er sich nicht daran erinnern, die vom beklagten Land angeführte Konkurrentenmitteilung vom 12. Januar 2005 überhaupt erhalten zu haben. Zum anderen sei diese Mitteilung „in einer Art und Weise falsch oder zumindest missverständlich, die [ihn] davon abhalten musste, einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen, oder die fehlende Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes jedenfalls nicht als vorwerfbar erscheinen lässt“. Er habe angesichts der in der Konkurrentenmitteilung verwendeten Formulierung „gleichermaßen bestbeurteilten Beamten“ davon ausgehen dürfen, dass die Bewerber in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen - auch nach qualitativer Ausschärfung - tatsächlich gleich beurteilt worden seien. Für ihn sei nicht erkennbar gewesen, dass der Beklagte eine entsprechende Ausschärfung nicht vorgenommen habe und der ausgewählte Bewerber (PHK T.      ) in einem Hauptmerkmal (Leistungsverhalten) um einen Punkt schlechter als er beurteilt worden sei.

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Der Kläger beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des Landrates als Kreispolizeibehörde E.     vom 26. Juli 2011 zu verurteilen, ihn - den Kläger - in dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als ob er zum 1. März 2005 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO befördert worden wäre.

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Das beklagte Land beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Das beklagte Land macht geltend, der Kläger habe es vorwerfbar unterlassen, gegen die zugunsten des ausgewählten Bewerbers getroffene Auswahlentscheidung vorzugehen. Die Konkurrentenmitteilung sei inhaltlich nicht zu beanstanden. Die dort getroffene Formulierung „gleichermaßen bestbeurteilten Beamten“ bringe gerade nicht zum Ausdruck, dass eine inhaltliche Ausschärfung der Einzelmerkmale vorgenommen worden sei. Sie lege vielmehr den Schluss nahe, dass lediglich die Gesamtnoten in den Blick genommen worden seien, da jeglicher Hinweis auf die Hauptmerkmale fehle.

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Wegen der Einzelheiten des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

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II.

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Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten über die Berufung durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für unbegründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält.

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Die Berufung hat keinen Erfolg. Die dem angegriffenen Urteil zugrunde liegende Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als ob er zum 1. März 2005 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 BBesO befördert worden wäre.

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Ein Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung besteht, wenn der Dienstherr bei der Vergabe des Amtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, § 9 BeamtStG folgenden Anspruch des übergangenen Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruches ist das Beamtenverhältnis.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 2009 - 2 A 7.06 -, juris, Rn. 15; OVG NRW, Urteil vom 13. Februar 2014 - 6 A 1894/12 -, juris, Rn. 35.

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Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

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Die Kreispolizeibehörde E.     hat bei der Vergabe der ihr für März 2005 zugewiesenen Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl zwar verletzt. Denn sie hat lediglich die Gesamturteile der aktuellen dienstlichen Beurteilungen sowie der Vorbeurteilungen in den Blick genommen und aufgrund des vermeintlichen Qualifikationsgleichstandes der nur insoweit gleich beurteilten Bewerber für die Auswahl maßgebend auf die Hilfskriterien „Verweildauer im statusrechtlichen Amt“ und „allgemeines Dienstalter“ abgestellt. Der erkennende Senat hat hierzu mit Beschluss vom 4. April 2011 - 6 A 1156/08 -, auf dessen Gründe zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, festgestellt, dass die Kreispolizeibehörde zu einer inhaltlichen Auswertung der dienstlichen Beurteilungen gehalten gewesen wäre.

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Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch scheitert indes daran, dass der Kläger es zurechenbar unterlassen hat, sich gegen die Ernennung des ausgewählten Bewerbers, PHK T.      , zu wenden.

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Dass eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn der Verletzte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand, folgt aus dem in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedanken. Danach besteht kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzbegehren. Dem Verletzten soll nicht die zu missbilligende Möglichkeit offen stehen, zunächst den rechtswidrigen Hoheitseingriff hinzunehmen und später einen daraus entstehenden Schaden zu liquidieren. Nimmt ein Bewerber demnach eine für rechtswidrig gehaltene Benachteiligung hin und lässt es damit zu, dass sie Grundlage weiteren staatlichen Handelns wird, muss er das in einem späteren Schadensersatzprozess gegen sich gelten lassen.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Dezember 2011 - 6 A 674/11 -, juris, Rn. 3.

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Ausgehend von diesen Maßstäben hat der Kläger es vorwerfbar unterlassen, sich gegen die Ernennung des ausgewählten Bewerbers zu wenden. Zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung führt sein Vorbringen, er habe den Schaden durch Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes nicht abwenden können. Er könne „sich nicht daran erinnern, damals überhaupt eine Konkurrentenmitteilung erhalten zu haben“ (Seite 3 der Klagebegründung vom 21. Oktober 2011), „aber auch nicht mit absoluter Bestimmtheit sagen, dass dies nicht der Fall gewesen ist“ (Seite 3 der Berufungsbegründung vom 28. August 2013).

23

Nach § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt, der im Inland durch die Post übermittelt wird, am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. Nach Satz 3 der Vorschrift gilt dies nicht, wenn der Verwaltungsakt nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist; im Zweifel hat die Behörde den Zugang des Verwaltungsaktes und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen.

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Zum Verwaltungsaktcharakter einer Konkurrenten-mitteilung: OVG NRW, Beschluss vom 9. Mai 2007 - 6 B 218/07 -, juris, Rn. 9; zum hier nicht gegebenen Sonderfall der Rechtsschutzvereitelung: BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, juris.

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Das bedeutet, dass die gesetzliche Bekanntgabevermutung dann nicht eingreift mit der Folge, dass die Behörde das Risiko der Nichterweislichkeit des Zugangs trägt, wenn berechtigte Zweifel daran bestehen, dass im konkreten Fall die auf der Erfahrung des täglichen Lebens beruhende Vermutung, dass eine gewöhnliche Postsendung den Empfänger binnen weniger Tage erreicht, zutrifft. Das schlichte Bestreiten des Betroffenen, der Verwaltungsakt sei ihm nicht zugegangen, reicht regelmäßig nicht aus, um die Zugangsvermutung des § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW zu entkräften. Vielmehr muss der Adressat sein Vorbringen nach Lage des Einzelfalls derart substantiieren, dass zumindest ernsthafte Zweifel am Zugang begründet werden. Damit wird von dem Adressaten des Verwaltungsakts auch nicht etwas tatsächlich Unmögliches verlangt. Zwar kennt derjenige, dem ein Schriftstück nicht zugegangen ist, gewöhnlich die Umstände im Einzelnen nicht, die den Nichtzugang verursacht haben, er vermag jedoch Hinweise zu geben, die dafür sprechen können, dass (gerade) das streitige Schriftstück ihm nicht zugegangen ist. Das erfordert auch der gesetzliche Zweck der Regelung. Würde man nicht einmal verlangen, dass der Adressat seine Behauptung, das Schriftstück sei nicht bei ihm angekommen, hinreichend plausibel macht, sondern den bloßen Einwand des Nichterhalts genügen lassen, liefe die gesetzliche Regelung der Bekanntgabevermutung leer.

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Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 3. August 2012 - 12 LA 180/11 -, juris, Rn. 6 und 7; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 10. Oktober 1997 - 2 A 13324/96 -, juris, Rn. 23.

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An einem solchen Vorbringen fehlt es hier. Davon abgesehen hat der Senat auch sonst keine Zweifel daran, dass dem Kläger die Konkurrentenmitteilung vom 12. Januar 2005 auf dem Postweg zugegangen ist. Die Mitteilung ist zum einen mit einem Abgangsvermerk versehen („13.01.“). Zum anderen ist der Name des Klägers - versehen mit einem Häkchen - auf der Verteilerliste für die Versendung der Konkurrentenmitteilung vermerkt. Sein dort in gleicher Weise aufgeführter Kollege PHK A.          hat die Mitteilung erhalten, wie sich daraus ergibt, dass er rechtzeitig Rechtsschutz gegen die anstehende Ernennung des ausgewählten Konkurrenten (PHK T.      ) in Anspruch genommen und dabei die Mitteilung vorgelegt hat (VG Aachen, 1 L 105/05). Hinzu kommt, dass der Kläger auch nicht gegenüber der Kreispolizeibehörde moniert hat, eine Konkurrentenmitteilung nicht erhalten zu haben, obwohl nichts dafür spricht, dass ihm die Beförderung seines Konkurrenten - auch angesichts des darum geführten Rechtsstreits - verborgen geblieben ist.

28

Ohne Erfolg macht der Kläger weiter geltend, „der Inhalt der Konkurrentenmitteilung (war) in einer Art und Weise falsch oder zumindest missverständlich, die [ihn] davon abhalten musste, einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen“. In der Konkurrentenmitteilung hat die Kreispolizeibehörde unter anderem ausgeführt:

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„Von den Bewerberinnen / Bewerbern, die die beamten- und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung erfüllen, beabsichtige ich, von den gleichermaßen bestbeurteilten Beamten unter Berücksichtigung der beiden letzten Beurteilungen im statusrechtlichen Amt gemäß Verfügung vom 15.03.2004 – VL 1.1 – 3001/710/711 – unter Hinzuziehung der Hilfskriterien Verweildauer im statusrechtlichen Amt und allgemeines Dienstalter

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PHK X.       T.

31

zum PHK (A 12) mit Zustimmung des Personalrates zu befördern.“

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Der Kläger durfte entgegen seiner Auffassung nicht davon ausgehen, „dass tatsächlich die in Konkurrenz stehenden Beamten in der aktuellen dienstlichen Beurteilung – auch nach qualitativer Ausschärfung – gleich beurteilt sind“. Der Wortlaut der Konkurrentenmitteilung lässt nicht erkennen, dass die Kreispolizeibehörde E.     eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber bei wie hier gleichem Gesamturteil (4 Punkte) vorgenommen hatte. Die Mitteilung nimmt auf die Hauptmerkmale (Leistungsverhalten, Leistungsergebnis und Sozialverhalten) und die zugehörigen Submerkmale keinerlei Bezug. Der von dem Kläger angeführte Passus „gleichermaßen bestbeurteilten Beamten“ lässt bei verständiger Würdigung allein die Folgerung zu, dass der Auswahlentscheidung der Kreispolizeibehörde lediglich ein Vergleich der Gesamturteile zugrunde lag. Die Annahme des Klägers bedeutete, dass die Kreispolizeibehörde die zehn Bewerber um die in Streit stehende Beförderungsplanstelle sowohl in den dienstlichen Beurteilungen zum Stichtag 31. Mai 2002 als auch in den Beurteilungen zum Stichtag 31. Mai 1999 jeweils in allen (drei) Haupt- und (zwölf) Einzelmerkmalen gleich beurteilt hätte. Hierfür fehlt es an einem greifbaren Anhalt. Angesichts dessen oblag es dem Kläger, sich etwa mittels eines Antrags auf Einsicht in die Verwaltungsakten (den Besetzungsvorgang) gegebenenfalls noch weiter gewünschte ergänzende Informationen über die im Streitfall maßgeblichen Auswahlerwägungen zu beschaffen.

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Ohne Erfolg stützt der Kläger seine gegenteilige Auffassung auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. April 2004, 2 C 26.03, juris. Nach den dort getroffenen Feststellungen war es der Klägerin aufgrund der bloßen Mitteilung eines „fiktiven Anstellungsdatums“ nicht möglich, abzuschätzen, ob sie einen Ranglistenplatz einnahm, der zur einer Beförderung führen würde oder nicht. Da die Klägerin in dem angeführten Fall von ihrem Dienstherrn keine verbindlichen Informationen über die Anzahl der Beförderungsplanstellen und das Ergebnis des Auswahlverfahrens erhalten habe, sei sie nicht verpflichtet gewesen, beim Dienstherrn oder beim Personalrat Auskünfte über das Stellenbesetzungsverfahren einzuholen. Unterblieben solche Informationen, könne dem Beamten nicht vorgeworfen werden, er habe die Inanspruchnahme primären Rechtsschutzes schuldhaft versäumt. So verhält es sich im Streitfall indes nicht. Denn der Kläger ist nach den vorstehenden Ausführungen über das Ergebnis des Auswahlverfahrens unter dem 12. Januar 2005 informiert worden.

34

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

35

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1, 52 Abs. 5 Satz 2 i.V.m.    § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG in der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Fassung, weil die Rechtsstreitigkeit vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung anhängig geworden ist (§ 71 Abs. 1 GKG).