Oberverwaltungsgericht NRW, 4 A 78/08

G r ü n d e :

Die Klägerin wendet sich gegen die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten an einen privaten Wettanbieter mit Sitz in Malta.

Zum 1. Februar 2006 meldete die Klägerin bei der Beklagten ein Gewerbe mit dem Gegenstand „Annahme und Vermittlung von Sportwetten“ in der Betriebsstätte H. Straße 55 in N. an.

Mit Ordnungsverfügung vom 13. April 2006 untersagte die Beklagte der Klägerin nach erfolgter Anhörung unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Vermittlung von Sportwetten in ihrer Betriebsstätte. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung drohte sie die Anwendung unmittelbaren Zwanges an. Weder die Klägerin noch der Veranstalter verfügten über die erforderliche Erlaubnis, die nach § 1 SportWG NRW nur eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder eine privatrechtliche Gesellschaft erhalten könne, deren Anteile überwiegend juristischen Personen des öffentlichen Rechts gehörten.

Den Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid vom 13. April 2006 wies die Bezirksregierung Düsseldorf mit Bescheid vom 8. August 2006 im Wesentlichen aus den Gründen des Ausgangsbescheides zurück.

Die Klägerin hat am 18. August 2006 Klage erhoben. Die derzeitige Rechtslage sei europa- und verfassungswidrig. Das Gemeinschaftsrecht kenne insoweit auch keine Übergangsregelungen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid vom 13. April 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 8. August 2006 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie auf die angefochtenen Bescheide sowie die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts NRW in verschiedenen Eilbeschlüssen verwiesen.

Mit Urteil vom 9. November 2007 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Nach den Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts im Urteil vom 28. März 2006 und den im April 2006 im Land Nordrhein-Westfalen eingeleiteten Maßnahmen liege kein Verstoß gegen Verfassungs- oder Gemeinschaftsrecht vor.

Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung hat die Klägerin zunächst das Anfechtungsbegehren weiterverfolgt.

Am 19. November 2013 hat der Senat unter Hinweis auf die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 angeregt, dass die Beklagte zur Erledigung des Rechtsstreits den angefochtenen Bescheid vom 13. April 2006 mit Wirkung für die Vergangenheit und die Zukunft aufhebt und für den Fall der Hauptsachenerledigung die Kostenübernahme erklärt. Nach den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 stehe fest, dass das staatliche Sportwettenmonopol in Nordrhein-Westfalen zwischen 2006 und 2012 europarechtswidrig gewesen sei. Der wegen der Berufung auf dieses Monopol bestehende Ermessensfehler könne jedenfalls nicht rückwirkend geheilt werden. Wegen der Einzelheiten wird auf die gerichtliche Verfügung vom 19. November Bezug genommen.

Am 21. November 2013 hat die Beklagte ihren Bescheid vom 13. April 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides mit Wirkung für die Vergangenheit und die Zukunft aufgehoben. Für den Fall einer übereinstimmenden Hauptsachenerledigung sagte sie die Kostenübernahme zu.

Die Klägerin begehrt nunmehr die Feststellung der Rechtswidrigkeit der aufgehobenen Verfügung. Eine Fortsetzungsfeststellungsklage sei vor dem Hintergrund ihrer beim Landgericht N. anhängigen Staatshaftungsklage weiterhin zulässig. Es sei unklar, ob die Beklagte die Rechtswidrigkeit ihrer Verfügung anerkannt habe. Hiergegen spreche insbesondere der Umstand, dass sie gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 – 8 C 10.12 – Verfassungsbeschwerde wegen Entzugs des gesetzlichen Richters durch willkürlich unterlassene Vorlage an den EuGH erhoben habe. Es sei zu vermuten, dass die Aufhebung der Untersagungsverfügung eine rein prozesstaktische Maßnahme gewesen sei, um einer gerichtlichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügungen zu entgehen. Ein Feststellungsinteresse der Klägerin sei auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in Sportwettenverfahren nicht entfallen. Diese könne nur dann auf konkrete Fälle übertragen werden, wenn im Einzelfall nachgewiesen sei, dass die Ermessensausübung maßgeblich auf die Annahme eines europarechtskonformen Monopols und nicht etwa auf andere Gesichtspunkte gestützt worden sei. Insoweit sei es schwierig, sich auf Parallelfälle zu berufen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Hinblick auf einen von der Klägerin ebenfalls erwogenen Staatshaftungsprozess gegen das Land Nordrhein-Westfalen bestehe. Die Beklagte habe im Staatshaftungsprozess geltend gemacht, dass allein das Land NRW für Staatshaftungsansprüche passivlegitimiert sei; sie habe lediglich auf Weisung gehandelt. Ein etwaiges Anerkenntnis der Rechtswidrigkeit durch die Beklagte sei insoweit bedeutungslos. Dies gelte für eine gerichtliche Feststellung nicht. Insoweit könne auf das Urteil des OLG Koblenz vom 22. August 2013 – 1 U 551/12 – Bezug genommen werden. Im Übrigen dürfe der Senat jedenfalls nicht nach § 130a VwGO entscheiden. Ein solcher Beschluss setze voraus, dass den Beteiligten in erster Instanz eine mündliche Verhandlung gewährleistet gewesen sei. Dies sei hier letztlich nicht der Fall gewesen, weil die nunmehr aufgeworfenen Fragen eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses in erster Instanz keine Rolle gespielt hätten.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 9. November 2007 – 3 K 4554/07 – festzustellen, dass die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 13. April 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Düsseldorf vom 8. August 2006, rechtswidrig war.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

II.

Nach erfolgter Anhörung der Beteiligten kann der Senat über die Berufung gemäß § 130a VwGO durch Beschluss entscheiden, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin nicht für erforderlich hält. Der Senat entscheidet nur noch über Rechtsfragen. Allein der Umstand, dass sich die prozessuale Ausgangssituation im Vergleich zum erstinstanzlichen Verfahren zwischenzeitlich durch Aufhebung der Ordnungsverfügung geändert hat, führt nicht dazu, dass eine mündliche Verhandlung auch in zweiter Instanz durchzuführen wäre. Eine Änderung des Streitgegenstandes liegt hierin nicht.

Vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2013 – 8 B 8.13 –, juris, Rn. 5, 16; allgemein auch Roth, in: Posser/Wolff, VwGO-Kommentar, 2. Aufl. 2014, § 130a Rn. 11 f.; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO-Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 130a Rn. 10 m. w. N.

Das vorliegende Verfahren weist auch keine außerordentlich großen Schwierigkeiten auf, die einer Entscheidung durch Beschluss entgegenstehen könnten.

Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2013 – 8 B 8.13 –; BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 – 6 C 28.03-, BVerwGE 121, 211 ff.

Ebenso wenig ist – gerade unter Berücksichtigung der ausführlichen Stellungnahme der Klägerin vom 22. Januar 2014 - ersichtlich, was die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zur Entscheidungsfindung noch beitragen könnte.

Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 2011 – 3 B 63.10 -, NJW 2011, 830.

Soweit die Klägerin offenbar meint, eine Entscheidung nach § 130a VwGO komme im vorliegenden Zusammenhang nicht in Betracht, weil die Berufung letztlich mit der Begründung zurückgewiesen werde, das erstinstanzliche Urteil sei offensichtlich falsch, trifft auch dies nicht zu. Der Senat entscheidet nach § 130a VwGO, weil der angefochtene Verwaltungsakt aufgehoben wurde. Damit ist die erstinstanzliche Entscheidung in der Sache gegenstandslos. Die Zurückweisung der Berufung als prozessuale Folge ist nicht Ergebnis des Beschlussverfahrens, sondern der Entscheidung der Klägerin, nach Aufhebung des angefochtenen Bescheids durch die Beklagte das Verfahren nicht für erledigt zu erklären, sondern es als Fortsetzungsfeststellungsklage fortzuführen. Auf die Konsequenzen ist sie durch die erfolgte Anhörung vom 10. Dezember 2013 hingewiesen worden.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

Die Klage ist unzulässig.

Der Klägerin fehlt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Ist ein angefochtener Verwaltungsakt wegen Rechtswidrigkeit aufgehoben worden, so besteht für einen Antrag auf gerichtliche Feststellung seiner Rechtswidrigkeit grundsätzlich kein berechtigtes Interesse mehr.

BVerwG, Beschluss vom 5. September 1984 – 1 WB 131.82 –, BVerwGE 76, 260; Urteil vom 23. Januar 2007 – 1 C 1.06 -, juris; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO-Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 113 Rn. 268; Kopp/Schenke, VwGO-Kommentar, 19. Aufl. 2013, § 113 Rn. 133.

Dieses Zugeständnis der Rechtswidrigkeit muss sich dabei nicht aus der Begründung der Aufhebung selbst ergeben. In Betracht kommen auch sonstige Umstände, etwa ein Aktenvermerk der Beklagten. Ebenso wenig ist entscheidend, ob die Feststellung der Rechtswidrigkeit aus den vom Kläger vertretenen Gründen oder aus anderen Erwägungen heraus erfolgt ist. Wird die Maßnahme als rechtswidrig aufgehoben, so fehlt einem Kläger für einen Antrag auf nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit von vornherein das Rechtsschutzinteresse, da er nicht nur die Aufhebung der Maßnahme, sondern auch die verbindliche Anerkennung ihrer Rechtswidrigkeit bereits erhalten hat.

Vgl. zu Vorstehendem BVerwG, Beschluss vom 5. September 1984 – 1 WB 131.82 –, NvVZ 1985, 267; OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2011 – 5 A 1374/10 -, juris.

Ein solcher Fall ist hier gegeben. Mit ihrer Aufhebungsverfügung vom 21. November 2013 hat die Beklagte auf den gerichtlichen Hinweis vom 19. November 2013 – umgehend – reagiert. Dieser Hinweis wiederum stützte sich ausdrücklich auf die aufgrund der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 – insbesondere des gegenüber der Beklagten ergangenen Urteils im Verfahren 8 C 10.12 – feststehende Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Verfügung. Dieser Einschätzung des Senats hat sich die Beklagte mit ihrer rückwirkenden Aufhebungsentscheidung angeschlossen. Dies wird noch dadurch unterstrichen, dass sie dabei den Vorschlag des Senats auch in den Formulierungen wörtlich übernommen hat. Zudem hat sie die umfassende Kostenübernahme für den Fall einer Hauptsachenerledigung zugesagt und auch damit zum Ausdruck gebracht, dass sie ihre Verfügungen als von Anfang an rechtswidrig betrachtete. Dem in der gerichtlichen Anhörungsverfügung vom 10. Dezember 2013 mitgeteilten Verständnis der Aufhebungsverfügung ist sie dementsprechend auch nicht entgegen getreten.

Dass die Beklagte gegen das sie betreffende Urteil des Bundesverwaltungsgerichts Verfassungsbeschwerde erhoben hatte, steht dem im vorliegenden Verfahren abgegebenen Anerkenntnis der Rechtswidrigkeit von vornherein nicht entgegen. Unbeschadet dessen hat der Senat bereits in seiner Hinweisverfügung vom 19. November 2013 auf die fehlende Relevanz dieses Umstands hingewiesen. Auch dieser Einschätzung hat sich die Beklagte mit ihrer Aufhebungsentscheidung mithin angeschlossen. Unabhängig davon hat das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde bereits mit Beschluss vom 16. Dezember 2013 verworfen.

Im Übrigen kommt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat zur Wahrung der Rechtseinheit anschließt, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse in der vorliegenden Fallkonstellation allein unter dem Gesichtspunkt eines Präjudizinteresses in Betracht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 8 C 17.12 –, juris; Urteil vom 16. Mai 2013 – 8 C 40.12 –, juris.

Auch im Hinblick auf die anhängige zivilgerichtliche Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und der Beklagten fehlt es aber wegen der aufgrund der anerkannten Rechtswidrigkeit der Verfügung ergangenen Aufhebung an einem solchen Präjudizinteresse. Mit einer gerichtlichen Entscheidung könnte die Klägerin keine darüber hinaus gehenden Feststellungen mehr erwirken.

Vgl. allgemein BVerwG, Beschluss vom 5. September 1984 – 1 WB 131.82 –, NvWZ 1985, 267; OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2011 – 5 A 1374/10 -, juris.

Der Beklagten ist es zumindest unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben verwehrt, in einem Staatshaftungsprozess von diesem Anerkenntnis abzuweichen.

Auf die von der Klägerin bezweifelte Übertragbarkeit der Entscheidungsgründe des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 auf den vorliegenden Fall (im Rahmen des Staatshaftungsprozesses) kommt es angesichts dessen vorliegend letztlich nicht mehr an. Unabhängig davon trifft diese Einschätzung weder allgemein noch im konkreten Fall zu. Dem Senat sind keine Untersagungsverfügungen gegen Vermittlungsstellen aus der fraglichen Zeit bekannt, die nicht auf das Staatsmonopol gestützt wurden; dessen Rechtswidrigkeit steht für den Zeitraum bis zum 30. November 2012 für das Land Nordrhein-Westfalen nach den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 fest. Der deshalb bestehende durchgreifende Ermessensfehler kann danach grundsätzlich auch nicht rückwirkend geheilt werden. Vorstehende Feststellungen gelten auch für die angefochtene, auf das Sportwettenmonopol gestützte Verfügung vom 13. April 2006. Zudem betraf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im Verfahren 8 C 10.12 konkret einen im Tatsächlichen und Rechtlichen weitgehend gleichgelagerten Sachverhalt. Die jeweils angefochtenen Verfügungen der Beklagten waren in ihrer Begründung im Wesentlichen identisch.

Vor diesem Hintergrund führen die Ausführungen der Klägerin zu möglichen weiteren Staatshaftungsprozessen gegen das Land NRW ebenfalls nicht zur Anerkennung eines berechtigten Fortsetzungsfeststellungsinteresses. Die Rechtskraftwirkung eines Sachurteils im vorliegenden Verfahren müsste sich das Land Nordrhein-Westfalen nicht entgegenhalten lassen. Der Hinweis der Klägerin auf das Urteil des OLG Koblenz vom 22. August 2013 – 1 U 551/12 – verfängt insoweit nicht. Denn dort ging es um die Frage der Bindungswirkung eines gegen den Funktionsnachfolger ergangenen Urteils in Bezug auf den Funktionsvorgänger, während es der Klägerin hier darum geht, ein Urteil gegen die Beklagte als (angebliche) Weisungsempfängerin zu erhalten, um es ggf. dem Land als (angeblichem) Weisungsgeber entgegenhalten zu können. Dass insoweit keine rechtliche Bindungswirkung greift, liegt auf der Hand. Der Klägerin könnte die begehrte Feststellung also nur von faktischem Nutzen sein. Sie hätte damit indes gegenüber der ausdrücklichen Anerkennung durch die Beklagte auch insoweit nichts gewonnen. Denn die Rechtslage ist im entscheidungserheblichen Zeitraum für das Land Nordrhein-Westfalen bereits durch die höchstrichterliche Rechtsprechung – die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 – allgemein geklärt. Einer – erneuten - Bestätigung durch das Oberverwaltungsgericht bedarf es insoweit ersichtlich nicht mehr. Darüber hinaus hätte der Senat – die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage unterstellt – auch nicht zu entscheiden, ob die Beklagte bei Erlass der aufgehobenen Verfügung auf Weisung des Landes Nordrhein-Westfalen gehandelt hat. Diese Frage ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Angesichts dessen hatte der Senat keinen Anlass, einer Beiladung des Landes Nordrhein-Westfalen im vorliegenden Verfahren näher zu treten, zumal die Klägerin diese nicht einmal beantragt hat. Interessen des Landes Nordrhein-Westfalen werden durch das Verfahren nicht berührt. Das Urteil lässt dessen materielle Rechte mangels Rechtskrafterstreckung unberührt. Die Beiladung bezweckt allein, die Rechte des Beigeladenen zu schützen und der Prozessökonomie zu dienen, nicht jedoch, die Rechtsposition eines schon Beteiligten zu stärken.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. November 2006 ‑ 4 B 65.06 – BeckRS 2006, 27430; Beschluss vom 14. April 2010 – 4 B 78.09 -, NVwZ 2010, 1026; Beschluss vom 16. September 2009 – 8 B 75.09 -, NVwZ-RR 2010, 37; zusammenfassend Kintz, in: Posser/Wolff, VwGO-Kommentar, 2. Aufl. 2014, § 65 Rn. 8, 11a m. w. N.

Eine Beiladung könnte hier indes allein dem Zweck dienen, eine bis dato unzulässige Klage noch zulässig zu machen. Hierfür steht die Beiladung nicht zur Verfügung. Unabhängig davon würde eine nach Aufhebung der umstrittenen Verfügung erfolgte Beiladung die Unzulässigkeit der Klage auch im Hinblick auf ein Präjudizinteresse nicht beseitigen. Denn es ist anerkannt, dass sich ein Kläger auf ein Präjudizinteresse dann nicht berufen kann, wenn die Erledigung vor Klageerhebung eingetreten ist. Im Verhältnis zum Beizuladenden wäre dies entsprechend anzuwenden. Ihm gegenüber wird der Beiladungsbeschluss erst mit Zustellung wirksam.

Vgl. Kintz, a. a. O., § 65 Rn. 23; Kopp/Schenke, a. a. O., § 65 Rn. 25.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 GKG.