Oberverwaltungsgericht NRW, 4 A 1346/13

G r ü n d e :

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

1. Der Senat lässt offen, ob die Klage der Klägerin noch zulässig ist, obwohl offenbar zwischenzeitlich ein Betreiberwechsel stattgefunden hat. In einem undatierten Schreiben, das die Beklagte mit Schriftsatz vom 15. Januar 2014 übersandt hat, hat die Klägerin mitgeteilt, dass mit Wirkung vom 1. Januar 2014 nicht mehr sie, sondern die X. L. GmbH den fraglichen Kraftwerksbetrieb verantwortet.

2. Dies kann dahinstehen, weil der Antrag auf Zulassung der Berufung jedenfalls unbegründet ist. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) ergeben sich aus dem Zulassungsvorbringen nicht.

a) Unabhängig von der vom Verwaltungsgericht behandelten Frage, ob die Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 5 Nr. 3 TEHG voraussetzt, dass überwiegend Siedlungsabfälle oder gefährliche Abfälle verbrannt werden, fällt die umstrittene Anlage der Klägerin bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin von vornherein nicht in den Anwendungsbereich der Bereichsausnahme. Denn es handelt sich nicht um eine Abfallverbrennungsanlage im Sinne von Art. 3 Nr. 40 der Richtlinie 2010/75/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 (Industrieemissionsrichtlinie), sondern um eine Abfallmitverbrennungsanlage nach deren Art. 3 Nr. 41 (zuvor Art. 3 Nr. 4 bzw. Art. 3 Nr. 5 UAbs. 1 der Richtlinie 2000/76/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Dezember 2000 (Abfallverbrennungsrichtlinie)) (dazu unter aa). Auf Mitverbrennungsanlagen findet die Vorschrift des § 2 Abs. 5 Nr. 3 TEHG indes keine Anwendung (dazu unter bb).

aa) Eine Verbrennungsanlage im Sinne von Art. 3 Nr. 4 der Abfallverbrennungsrichtlinie/Art. 3 Nr. 40 Industrieemissionsrichtlinie ist jede ortsfeste Anlage, die zur thermischen Behandlung von Abfällen eingesetzt wird. Eine Mitverbrennungsanlage im Sinne von Art. 3 Nr. 5 UAbs. 1/Art. 3 Nr. 41 der Richtlinie ist hingegen eine Anlage, deren Hauptzweck in der Energieerzeugung oder der Produktion stofflicher Erzeugnisse besteht und in der Abfall entweder als Regel- oder Zusatzbrennstoff verwendet oder im Hinblick auf die Beseitigung thermisch behandelt wird. Die rechtliche Einordnung einer Anlage als Verbrennungsanlage oder als Mitverbrennungsanlage im Sinn der Abfallverbrennungsrichtlinie richtet sich gemäß Art. 3 Nr. 5 UAbs. 1 Abfallverbrennungsrichtlinie/Art. 42 Abs. 1 UAbs. 5 Industrieemissionsrichtlinie nach dem Hauptzweck der Anlage. Ist dieser auf die Bereitstellung von Energie gerichtet, liegt eine Mitverbrennungsanlage vor, die in den Emissionshandel einzubeziehen ist. Welcher Hauptzweck vorliegt, hat die zuständige Behörde bei jeder einzelnen Anlage auf Grundlage der tatsächlichen Umstände zum Zeitpunkt der Beurteilung zu bestimmen.

EuGH, Urteil vom 11. September 2008 – C-251/01 (Gävle Kraftvärmer) – Amtl. Slg. 2008, I-7047; zu den Kriterien im Einzelnen Kobes/Burkert, I+E 2012, 12; Anwendungshilfe des MKULNV NRW vom 13. Oktober 2011 S. 4.

Nach diesen Maßstäben liegt hier lediglich eine Mitverbrennungsanlage vor. Die Klägerin hat selbst angegeben, sie betreibe eine Anlage zur Erzeugung von Prozessdampf und elektrischer Energie für die angrenzende Papierfabrik der X. I. GmbH. Dies folgt zudem aus den nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts. Die Beklagte hat diesen Aspekt mit ihrem Schriftsatz vom 15. Januar 2014 noch einmal – im Tatsächlichen unwidersprochen – vertieft. Das L. wurde nach Angaben der Klägerin zwischenzeitlich in die X. Gruppe auch formal integriert. Es ist zudem weder in ein Abfallwirtschaftskonzept eingebunden noch aus anderen Gründen Teil der Entsorgungsinfrastruktur. Anhaltspunkte dafür, dass die aus der Verbrennung von Abfällen erzielten Erträge diejenigen aus der Energieerzeugung überstiegen, sind vor diesem Hintergrund ebenfalls nicht ersichtlich.

bb) Mitverbrennungsanlagen – und damit auch die hier zu beurteilende Anlage – sind von der Bereichsausnahme des § 2 Abs. 5 Nr. 3 TEHG indes von vornherein nicht erfasst.

Vgl. Kobes/Burkert, Emissionshandel ab 2013 – Auch weiterhin ohne Abfallverbrennungsanlagen?, I + E 2012, 8, 9; Neuser, in: Landmann/Rohmer (Band 4), TEHG, § 2 Rdn 32; vgl. auch die Anwendungshilfe des MKULNV NRW vom 13. Oktober 2011 S. 1.

Dies ergibt sich bereits aus dem Terminus „Anlagen zur Verbrennung von [Abfällen]“.

Ein solches Verständnis ist auch europarechtlich geboten, wie nicht zuletzt die Anwendungshinweise der Kommission vom 18. März 2010 (Seite 13) zum Verständnis der Anlage 1 zur Änderungsrichtlinie 2009/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 zur Änderung der Richtlinie 2003/87/EG zwecks Verbesserung und Ausweitung des Gemeinschaftssystems für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten klarstellen. Hieraus ergibt sich dieser beschränkte Anwendungsbereich ohne Weiteres.

Vgl. auch Neuser, a. a. O., Rn. 31 f.

Dies ist um so bedeutsamer, als zentrales Anliegen der Änderungsrichtlinie gerade die europaweit einheitliche Behandlung sog. Prozessfeuerungsanlagen durch Abstellen auf das Merkmal der Verbrennung von Brennstoffen statt auf den Begriff der Energieanlage (Feuerungsanlage) war. Zuvor fielen nach deutscher Umsetzungspraxis – anders als in anderen Mitgliedstaaten – Anlagen nach Nr. 8.1 und Nr. 8.2 des Anhangs zur 4. BImSchV generell nicht unter den (damaligen) Begriff der „Energieanlagen“.

Neuser, a. a. O., Rn. 10.

Im Übrigen geht die Klägerin selbst davon aus, dass Mitverbrennungsanlagen von § 2 Abs. 5 Nr. 3 TEHG nicht erfasst sind (vgl. S. 9, vorletzter Absatz der Antragsbegründung).

b) Unabhängig davon hat das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, dass die Klägerin keine Anlage zur Verbrennung gerade von Siedlungsabfällen und gefährlichen Abfällen betreibt.

Auf den Einsatz gefährlicher Abfälle hat die Klägerin bereits im Jahr 2007 und erneut im Jahr 2011 förmlich verzichtet. Nach den Gesamtumständen liegt eine Zweckbestimmung „zur Verbrennung von Siedlungsabfällen“ nach § 2 Abs. 5 Nr. 3 TEHG ebenfalls nicht vor. Weder werden zu einem nennenswerten Anteil Siedlungsabfälle verbrannt, sondern ganz überwiegend Produktionsrückstände des Papierwerks, noch ergibt sich diese Zweckrichtung aus sonstigen Umständen. Wie ausgeführt, ist das L. weder in ein Abfallwirtschaftskonzept eingebunden noch finden Anlieferungen im Rahmen des Anschluss- und Benutzungszwangs durch öffentlichrechtliche Entsorgungsträger oder von ihnen beauftragte Dritte statt. Die Einwände der Klägerin gegen das eingehend begründete Normverständnis des Verwaltungsgerichts, wonach überwiegend Siedlungsabfälle oder gefährliche Abfälle eingesetzt werden müssen, überzeugen nicht.

Ihre Ausführungen zum Wortlaut der Vorschrift übersehen bereits, dass die Auslegung des Verwaltungsgerichts die Wortlautgrenze nicht überschreitet. Dies ist – anders als die Klägerin meint - nicht bereits dann der Fall, wenn der Wortlaut ein bestimmtes Verständnis nicht erzwingt, sondern erst dann, wenn er dieses ausschließt. Dass dies vorliegend der Fall wäre, zeigt die Klägerin nicht auf. Dies ist auch im Übrigen nicht zu erkennen. Vielmehr legt die finale Formulierung einen prägenden Charakter der Verbrennung von Siedlungsabfällen oder gefährlichen Abfällen nahe.

Vgl. auch Kobes/Burkert, I+E 2012, 13.

Soweit die Klägerin ferner bemängelt, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, die Vorgängerregelung des § 2 Abs. 5 Nr. 3 TEHG, die auf die ausschließliche Verbrennung von Siedlungs- und gefährlichen Abfällen abgestellt habe, habe nur einen eng begrenzten Anwendungsbereich gehabt, trifft dies nicht zu. Ihre Argumentation vermengt unzulässigerweise die gemeinschaftsrechtlichen Grundlagen und die deutsche Umsetzungspraxis. Nach deutschem Verständnis waren unter der Geltung der Richtlinie 2003/87/EG und des TEHG a.F. nämlich Anlagen nach Nr. 8.1 und Nr. 8.2 des Anhangs zur 4. BImSchV grundsätzlich keine emissionshandelspflichtigen „Energieanlagen“; die Ausnahmeregelung kam daher praktisch nicht zum Tragen. Dies hat sich erst mit der Neufassung der Emissionshandelsrichtlinie und des TEHG geändert.

Vgl. umfassend Neuser, a. a. O., Rn. 31 f.; Kobes/Burkert, I + E 2012, 8 f.

Für die Auslegung der jetzigen Regelung ist die frühere Fassung daher von vornherein unergiebig.

Die Einwände der Klägerin gegen die europarechtskonforme enge Auslegung der Ausnahmevorschrift durch das Verwaltungsgericht überzeugen ebenfalls nicht. Zentrales Anliegen der Neufassung der Emissionshandelsrichtlinie durch die Richtlinie 2009/29/EG war eine Ausweitung des Emissionshandels und seine möglichst einheitliche Handhabung in allen Mitgliedstaaten. Diesem Zweck dienen insbesondere die Ausführungshinweise der Kommission, denen insoweit besondere Bedeutung zukommt. Ihnen ist indes gerade das vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegte „Überwiegend-Kriterium“ klar zu entnehmen. In diesem Zusammenhang hat das Verwaltungsgericht auch zu Recht die Erwägungsgründe der Richtlinie 2009/29/EG einbezogen. Zwar formulieren diese – wie die Klägerin im Ansatz zutreffend ausführt - überwiegend das allgemeine Ziel der Ausweitung der Emissionshandelspflicht. Dass davon aber gerade auch die Abfallverbrennung erfasst werden sollte, stellt entgegen der Ansicht der Klägerin der vom Verwaltungsgericht herangezogene Erwägungsgrund Nr. 37 klar. Denn es ist gerade der dort verwandte Begriff der „Verbrennung“, dessen Fehlen in den früheren Regelungen einigen Mitgliedstaaten, wie etwa in der Bundesrepublik, Anlass gegeben hatte, Abfallverbrennungsanlagen vom Emissionshandel generell auszunehmen.

Vgl. Neuser, a. a. O., Rn. 10, 31 f.; Kobes/Burkert, I + E 2012, 8 f.

Die Ausführungen der Klägerin zur vom Verwaltungsgericht vorgenommenen historischen Auslegung zeichnen die Argumentation des Verwaltungsgerichts letztlich lediglich nach, ohne darzulegen, an welchen Stellen diese nicht zutreffen könnte. Dies ist auch im Übrigen nicht ersichtlich. Insbesondere hat das Verwaltungsgericht nicht verkannt, dass der ursprüngliche Gesetzentwurf der Bundesregierung auf Betreiben des Bundesrates im hier interessierenden Zusammenhang geändert wurde. Dass gleichwohl das Kriterium der „überwiegenden“ Verbrennung von Siedlungsabfällen oder gefährlichen Abfällen für die nach dem Wortlaut erforderliche Zweckbestimmung heranzuziehen ist, hat das Verwaltungsgericht den abschließenden Beratungen zutreffend entnommen.

Vgl. BT-Drs. 17/6124, S. 11.

Die vom Bundesrat zuvor geäußerten Bedenken gegen die ursprünglich vorgesehene Formulierung, die von der Richtlinie eröffnete Ausnahmeregelung werde nicht vollständig ausgeschöpft, sprechen nicht gegen das Erfordernis eines „Überwiegens“. Die gemeinschaftsrechtlich zulässigen Grenzen der Anwendung der Ausnahmevorschrift werden damit – wie ausgeführt – ausgereizt. Die von der Klägerin befürchtete Wettbewerbsverzerrung ist auf europäischer Ebene gerade deshalb auszuschließen.

Vgl. auch Neuser, a. a. O., § 2 Rn. 34.

Sie lässt sich auch nicht einer unterschiedlichen Verwaltungspraxis in den Bundesländern entnehmen. Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang angeführten hessischen Behörden haben auf Nachfrage der Beklagten bestätigt, dass es in ihrem Bundesland vergleichbare Fälle bisher nicht gegeben habe. Die von der Klägerin gezogenen Schlüsse aus einem Entwurf für Auslegungshinweise zu Abfallverbrennungsanlagen des hessischen Ministeriums für Umwelt, Energie, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 20. Oktober 2011 sind im Übrigen jedenfalls nicht zwingend. Das Schreiben nennt ebenfalls das Kriterium der überwiegenden Verbrennung von Siedlungsabfällen.

Inwieweit schließlich die von der Beklagten herangezogenen Leitlinien der Deutschen Emissionshandelsstelle und des nordrhein-westfälischen Ministeriums für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz vom 19. Oktober 2011 der Auffassung des Verwaltungsgerichts entgegenstehen könnten, erschließt sich nicht. Insbesondere kann das „Überwiegend-Kriterium“ danach nicht auf ein Abgrenzungsmerkmal zwischen Abfallverbrennungs- und Abfallmitverbrennungsanlagen reduziert werden. In den Leitlinien der Deutschen Emissionshandelsstelle heißt es vielmehr, „dass eine Anlage nicht dem TEHG unterliegt, wenn sie zum einen als Abfallverbrennungsanlage genehmigungsbedürftig ist und zum anderen überwiegend Abfälle einsetzt, die ... entweder als „gefährlich“ gekennzeichnet oder Siedlungsabfälle sind“. (S. 17) Ebenso formuliert die Anwendungshilfe (S. 6): „Bei der Anwendung dieses Kriteriums (i.e. vorwiegend) ist zu berücksichtigen, dass der Hauptzweck einer Anlage als Verbrennungsanlage dabei bereits feststeht und es nur noch darum geht, zu klären, ob der Zweck der Anlage auf die Verbrennung bestimmter Abfälle gerichtet ist.“

Lediglich ergänzend merkt der Senat vor diesem Hintergrund an, dass für die Auffassung des Verwaltungsgerichts weitere Gründe sprechen. Träfe die Auffassung der Klägerin zu, dass es auf die relative Menge der eingesetzten Siedlungsabfälle nicht ankommt, wäre zum einen das Tatbestandsmerkmal „zur Verbrennung von gefährlichen Abfällen oder Siedlungsabfällen“ in § 2 Abs. 5 Nr. 3 TEHG letztlich überflüssig. Denn es wäre von dem Erfordernis der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nach Nrn. 8.1 oder 8.2 des Anhangs zur Verordnung über genehmigungsbedürftiger Anlagen (4. BimSchV) praktisch umfasst. Weder der Wortlaut des § 2 Abs. 5 Nr. 3 TEHG noch die Gesetzgebungsgeschichte zur Novelle des TEHG enthalten indes einen Hinweis darauf, dass die Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 Nr. 3 TEHG schon in diesem Fall vollständig erfüllt sind. Der Begriff „zur“ Verbrennung von gefährlichen Abfällen oder Siedlungsabfällen indiziert vielmehr eine Zweckbestimmung der Anlage, die gerade auf die Verbrennung von gefährlichen Abfällen oder Siedlungsabfällen ausgerichtet ist. Ein solcher Zweck wird von den Nrn. 8.1 und 8.2. des Anhangs zur 4. BimSchV nicht vorausgesetzt.

Vgl. Kobes/Burkert, I + E 2012, 12.

Zum anderen genügte – die Auffassung der Klägerin als richtig unterstellt – bereits die Verbrennung von Siedlungsabfall überhaupt – und damit von letztlich nur geringster Mengen -, um von der Ausnahmeregelung Gebrauch zu machen. Damit wäre aber wiederum praktisch eine völlige Freistellung der Abfall(mit)verbrennungsanlagen vom Emissionshandel verbunden. Die Neuregelungen auf europäischer und nationaler Ebene sollten diesen Zustand indes gerade verändern.

3. Eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) hat die Klägerin nicht hinreichend dargelegt. Sie liegt vor, wenn das Verfahren eine höchstrichterlich noch ungeklärte, entscheidungserhebliche Rechtsfrage aufwirft, die von allgemeiner, über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung ist, und die angestrebte Klärung in diesem Sinne im Interesse der einheitlichen Rechtsanwendung oder der Fortentwicklung des Rechts geboten erscheint.

Vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 124 Rdnr. 127.

Dies hat die Klägerin nicht dargelegt. So trifft es bereits nicht zu, dass die Frage der Auslegung des § 2 Abs. 5 Nr. 3 TEHG in der Literatur nicht oder kontrovers erörtert wird. Vielmehr befindet sich das Verwaltungsgericht im Einklang mit den auch von der Klägerin zitierten Fundstellen.

Darüber hinaus hat die Klägerin nicht plausibel gemacht, dass die von ihr aufgeworfenen Auslegungsfragen über ihren Einzelfall hinaus Bedeutung erlangen können und es deshalb weitergehender obergerichtlicher Klärung bedürfte. Potentiell vergleichbar gelagerte Fälle nennt sie nicht.

Vgl. zur allenfalls geringen Zahl von Referenzfällen bereits Neuser, a. a. O., § 2 Rn. 34.

Unabhängig davon wäre die aufgeworfene Rechtsfrage, ob bei Anwendung des § 2 Abs. 5 Nr. 3 TEHG darauf abgestellt werden darf, ob überwiegend Siedlungsabfälle bzw. gefährliche Abfälle verbrannt werden, vorliegend nicht entscheidungserheblich. Denn das Feststellungsbegehren der Klägerin scheitert bereits daran, dass sie eine Abfallmitverbrennungsanlage betreibt, die von der Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 5 Nr. 3 TEHG auch dann nicht profitieren könnte, wenn es nicht auf ein überwiegendes Verbrennen von Siedlungsabfällen und gefährlichen Abfällen ankäme.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das angefochtene Urteil rechtskräftig, § 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO.