Oberverwaltungsgericht NRW, 3 A 235/11

Tatbestand:

Der am 16. Juli 19 geborene Kläger stand seit dem 1. April 1979 im feuerwehrtechnischen Dienst der Beklagten. Er war seit dem 15. Dezember 2001 als Vorsitzender des Personalrats von seinen dienstlichen Tätigkeiten freigestellt. Er trat mit Ablauf des 31. Juli 2011 wegen Erreichens der gesetzlichen Altersgrenze in den Ruhestand.

Mit Wirkung vom 1. Januar 2007 wurde durch die „Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Lande Nordrhein-Westfalen“ die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes in Nordrhein-Westfalen, die in Schichten Dienst leisten, auf 48 Stunden herabgesetzt. Gleichzeitig wurde die Möglichkeit eingeräumt, unter bestimmten Voraussetzungen durch Individualvereinbarung mit Zustimmung des Betroffenen die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Schichtdienst auf bis zu 54 Stunden zu erhöhen. Bei der Beklagten gaben zunächst 30 von 37 Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes die Erklärung ab, eine durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit von wöchentlich 54 Stunden leisten zu wollen. Im Jahr 2011 waren 29 von 36 Beamten mit einer durchschnittlichen regelmäßigen Arbeitszeit von wöchentlich 54 Stunden beschäftigt.

Mit dem „Gesetz über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen“ wurde darüber hinaus ab dem 1. Juli 2007 eine Regelung über die Gewährung einer Zulage geschaffen. Auf dieser Grundlage gewährt die Beklagte denjenigen Beamten, die eine durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit von wöchentlich 54 Stunden leisten, eine Zulage von 20 Euro je Dienstschicht, höchstens 200 Euro je Monat.

Der Kläger gab auf den entsprechenden Vordrucken unter dem 21. Dezember 2006 und erneut am 7. Dezember 2007 die Erklärung ab, dass er bereit sei, ab dem 1. Januar 2007 eine erhöhte regelmäßige Arbeitszeit von wöchentlich 54 Stunden zu leisten.

Der Kläger machte unter dem 2. September 2008 unter Berufung auf das Benachteiligungsverbot für freigestellte Personalratsmitglieder einen Anspruch auf Zahlung der Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit geltend. Das Innenministerium NRW teilte auf Anfrage der Beklagten mit Erlass vom 13. September 2008 mit, die in Rede stehende Zulage stelle keine allgemeine Regelung dar, so dass keine Veranlassung für eine fiktive Leistung gesehen werde. Der Kläger trug mit Schreiben vom 30. Oktober 2008 vor, es dürfe nicht auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Freistellung abgestellt werden. Vielmehr müssten die Leistungen den Veränderungen angepasst werden, die ohne die Freistellung eingetreten wären. Er sei deshalb so zu stellen, als leiste er tatsächlich weiterhin Dienst bei der Feuerwehr. Das Innenministerium NRW hielt mit Erlass vom 28. Januar 2009 an seiner Rechtsauffassung fest und führte aus: Maßgeblich für den Weiterzahlungsanspruch sei grundsätzlich der Zeitpunkt der Freistellung. Es stelle sich nur die Frage, ob die Einführung einer neuen Zulage nach dem Zeitpunkt der Freistellung als Anpassung der Besoldung gesehen werden könne. Dies sei im Hinblick auf die individuelle Entscheidung des Beschäftigten und aufgrund der Gewährung der begehrten Zulage als Ermessensleistung nicht der Fall.

Die Beklagte lehnte die Gewährung der begehrten Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit ab dem 1. Januar 2007 mit Bescheid vom 8. April 2009 ab. Den hiergegen erhobenen Widerspruch des Klägers vom 21. April 2009 wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 26. November 2009 zurück.

Der Kläger hat am 4. Januar 2010 Klage erhoben und ergänzend vorgetragen: Er habe sich freiwillig zur Leistung einer erhöhten wöchentlichen Regelarbeitszeit bereit erklärt. Er habe nicht davon ausgehen können, sich dieser Belastung tatsächlich nicht stellen zu müssen. Die Beklagte habe ihr Ermessen dahingehend ausgeübt, dass sie allen Beamten, die die erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit leisteten, die Zulage gewähre. Es sei deshalb ermessensfehlerhaft, ihn nur deshalb davon auszuschließen, weil er tatsächlich keine erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit leiste.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 8. April 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. November 2009 zu verpflichten, ihm ab dem 1. Juli 2007 eine monatliche Zulage in Höhe von 200,- Euro gemäß dem Gesetz über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen zu gewähren.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Ein Anspruch auf Gewährung der begehrten Zulage komme allein aufgrund des Benachteiligungsverbots nach § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW in Betracht. Eine Zulage werde nur gezahlt, wenn die Beamtin oder der Beamte des feuerwehrtechnischen Dienstes mit seinem Dienstherrn eine Individualvereinbarung getroffen habe. Hierbei bedürfe es nicht nur einer Erklärung des Betroffenen. Die tatsächliche Ableistung einer freiwilligen, erhöhten Wochenarbeitszeit von 54 Stunden stehe darüber hinaus unter dem Vorbehalt der Beachtung der allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes und könne von den für Arbeitsschutz zuständigen Behörden anlassbezogen unterbunden oder eingeschränkt werden. Es komme hinzu, dass der Betroffene seine Erklärung, zur Leistung der erhöhten Regelarbeitszeit bereit zu sein, unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten zum Ablauf des Kalenderjahres widerrufen könne. Es fehle deshalb an einer gesicherten Grundlage dafür, dass nach den spezifischen Verhältnissen in der Dienststelle des Klägers davon auszugehen sei, dass dieser tatsächlich die erhöhte wöchentliche Arbeitszeit geleistet und ihm deshalb ab dem 1. Juli 2007 eine Zulage zugestanden hätte. Eine abweichende Beurteilung ergebe sich auch nicht daraus, dass nach der in der Dienststelle des Klägers offenbar bestehenden Praxis die überwiegende Mehrheit der Feuerwehrbeamten (nämlich 30 von 37), die sich ebenso wie der Kläger zu einer erhöhten Regelarbeitszeit bereit erklärt hätten, diese erhöhte Regelarbeitszeit im maximal möglichen Umfang tatsächlich leiste, und diesen Beamten demgemäß die Zulage gewährt werde. Es könne nämlich nicht außer Betracht bleiben, dass es sich hierbei um eine Ausnahme von dem europarechtlichen Verbot der Überschreitung der durchschnittlichen Arbeitszeit pro Siebentagezeitraum von 48 Stunden einschließlich Überstunden handele. Es sei deshalb fraglich, ob der Kläger tatsächlich entsprechend seiner Erklärung zu der erhöhten wöchentlichen Regelarbeitszeit herangezogen worden wäre. Insoweit hätte die Möglichkeit, nicht jedoch die Sicherheit oder zumindest die überwiegende oder hohe Wahrscheinlichkeit bestanden, dass er zu denjenigen Beamten im feuerwehrtechnischen Dienst gehört hätte, die die freiwillige erhöhte Regelarbeitszeit leisten und denen hierfür eine Zulage gewährt werde.

Der Kläger hat gegen das ihm am 23. Dezember 2010 zugestellte Urteil am 21. Januar 2011 Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt. Der Senat hat mit Beschluss vom 20. Mai 2014 die Berufung zugelassen.

Der Kläger trägt zur Begründung der Berufung - fristgerecht - vor: Er habe bis zu seiner Freistellung im September 2001 regelmäßig 24-Stunden-Schichtdienst geleistet und hierbei im wöchentlichen Durchschnitt 54 Stunden gearbeitet. Umstände insbesondere gesundheitlicher Art, die den Schluss zuließen, er hätte derartige Leistungen nicht mehr erbringen können, lägen nicht vor. Die Praxis der Beklagten, dass alle Kollegen des feuerwehrtechnischen Dienstes, die eine entsprechende Freiwilligkeitserklärung abgegeben hätten, die erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im Schichtdienst leisteten, zeige, dass er ohne die Freistellung ebenfalls zu entsprechendem Schichtdienst herangezogen worden wäre.

Der Kläger beantragt - sinngemäß -,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 8. April 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. November 2009 zu verpflichten, ihm für den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zum 31. Juli 2011 eine monatliche Zulage in Höhe von 200,- Euro zu gewähren.

Die Beklagte beantragt - sinngemäß -,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt ergänzend vor: Es sei unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Kläger im Jahr 2011 das 60. Lebensjahr vollendet habe, keineswegs gewiss, dass er zu einer erhöhten wöchentlichen Regelarbeitszeit herangezogen worden wäre. Es sei ebenso möglich, dass er trotz Abgabe einer entsprechenden Erklärung nur im Tagesdienst eingesetzt worden wäre. Der Umstand der Individualvereinbarung mache deutlich, dass die allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes in jedem Einzelfall zu beachten seien, so dass aus dem Umstand, dass 29 von 36 Beamten eine freiwillige, erhöhte Regelarbeitszeit leisteten, nicht geschlossen werden könne, dass dies auch für den Kläger gelte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des durch die Beklagte vorgelegten Verwaltungsvorgangs (1 Heft) Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Berufung, über die im Einverständnis mit den Beteiligten der Berichterstatter anstelle des Senats ohne mündliche Verhandlung (§ 125 Abs. 1 i.V.m. §§ 87a Abs. 2 und 3, 101 Abs. 2 VwGO) entscheidet, hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

Der Bescheid vom 8. April 2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. November 2009 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Dieser hat im Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis zu seiner mit Ablauf des 31. Juli 2011 erfolgten Versetzung in den Ruhestand einen Anspruch auf Gewährung einer monatlichen Zulage in Höhe von 200,- Euro.

Ein solcher Anspruch ergibt sich zwar nicht bereits aus § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007 (GV. NRW. S. 203), geändert durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 21. Dezember 2010 (GV. NRW. S. 690), i.V.m. § 5 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Lande Nordrhein-Westfalen (Arbeitszeitverordnung Feuerwehr - AZVOFeu) vom 1. September 2006 (GV. NRW. S. 442), da der Kläger in dem in Rede stehenden Zeitraum als freigestelltes Personalratsmitglied eine freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit gerade nicht geleistet hat.

Der geltend gemachte Anspruch folgt aber aus § 42 Abs. 3 Satz 4 LPVG NRW. Nach dieser Vorschrift hat die Freistellung des Personalratsmitglieds keine Minderung der Besoldung oder des Arbeitsentgelts zur Folge und darf nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen.

Die Vorschrift dient der Konkretisierung des allgemeinen personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots. Sie schließt Begünstigungen und Benachteiligungen von Personen aus, die Aufgaben und Befugnisse nach dem Personalvertretungsrecht wahrnehmen: Begünstigungen deshalb, weil das Amt eines Personalratsmitgliedes als Ehrenamt zu führen ist (§ 42 Abs. 1 LPVG NRW) und das Mitglied keine Vorteile aus dieser Tätigkeit erlangen soll, die seine Unabhängigkeit beeinträchtigen könnten; Benachteiligungen deshalb, weil ein Beschäftigter, der sich zur Wahrnehmung von im Interesse der Dienststellengemeinschaft liegenden Aufgaben bereitfindet, so behandelt werden soll, wie wenn er seine vor der Freistellung ausgeübte Tätigkeit weiterführte und weil er Einbußen jeder Art gegenüber seiner bisherigen Dienst- oder Arbeitsleistung wegen seiner Personalratstätigkeit nicht hinnehmen soll. Anknüpfungspunkt ist nicht die personalvertretungsrechtliche Tätigkeit, sondern die vor der Freistellung erbrachte Dienstleistung. So erhält ein freigestelltes Personalratsmitglied auch die mit seiner bisherigen Dienstleistung verbundenen und ihrer Abgeltung dienenden Zulagen weiter (z.B. Schmutzzulagen, Erschwerniszulagen). Es soll sichergestellt werden, dass das freigestellte Personalratsmitglied keine finanzielle Einbuße erleidet. Deshalb ist die Tatsache, dass eine bestimmte Tätigkeit von dem freigestellten Personalratsmitglied nicht mehr ausgeübt wird, kein Kriterium dafür, ob bestimmte Zulagen weitergezahlt werden. Nur wenn der Zweck der Zulage in der Abgeltung bestimmter, durch die Dienstleistung entstandener Aufwendungen besteht, die Zulage also nicht Besoldung ist, sondern neben dieser und zusätzlich zu ihr gewährt wird, entfällt sie mit der Freistellung, sofern das freigestellte Personalratsmitglied diese Aufwendungen nicht mehr hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2001‑ 2 C 34.00 ‑ m.w.N., ZBR 2002, 314; Urteil vom 18. September 1985 ‑ 2 C 15.84 ‑, DVBl. 1986, 148; Urteil vom 11. September 1984 - 2 C 58.81 -, ZBR 1985, 117.

Das freigestellte Personalratsmitglied ist dementsprechend besoldungsmäßig so zu stellen, wie es stünde, wenn es nicht freigestellt wäre. Das freigestellte Personalratsmitglied hat Anspruch auf die Besoldung, die es erhielte, wenn es in seinem bisherigen Aufgabenbereich verblieben wäre. Änderungen der Sach- und Rechtslage nach der Freistellung des Zulageberechtigten werden nicht außer Acht gelassen, sondern in ihren Auswirkungen auf eine fortbestehende Zulageberechtigung berücksichtigt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2001‑ 2 C 34.00 ‑ m.w.N., ZBR 2002, 314; OVG NRW, Urteil vom 31. Mai 2007 ‑ 1 A 1050/06 ‑, juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Januar 2012 ‑ OVG 6 N 55/09 ‑, juris; Bayerischer VGH, Beschluss vom 12. Februar 2008 ‑ 14 B 06.1022 ‑, juris.

Nach diesem Maßstab hat der Kläger für den geltend gemachten Zeitraum einen Anspruch auf Gewährung einer monatlichen Zulage in Höhe von 200,- Euro.

Dem steht nicht entgegen, dass diese Zulage erst seit dem 1. Juli 2007 gewährt wird, der Kläger jedoch bereits seit dem 15. Dezember 2001 als Personalratsvorsitzender vom Dienst freigestellt ist. Denn ein Personalratsmitglied hat einen Anspruch auf die Besoldung, die es erhielte, wenn es in seinem bisherigen Aufgabenbereich verblieben wäre. Es ist davon auszugehen, dass der Kläger in diesem Fall eine freiwillige, erhöhte wöchentliche Arbeitszeit leisten würde. Er hat seine entsprechende Bereitschaft auf den vorgesehenen Vordrucken unter dem 21. Dezember 2006 und erneut am 7. Dezember 2007 erklärt. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass diese Erklärungen nur zum Schein abgegeben worden wären.

Der Vorbehalt der Beachtung der allgemeinen Grundsätze der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes und die Einschränkungsmöglichkeit der für Arbeitsschutz zuständigen Behörden nach § 5 Abs. 1 Satz 1 AZVOFeu stehen ebenfalls nicht entgegen.

Vgl. zu diesen Ausnahmen Art. 22 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, ABl. EG vom 18. November 2003, Nr. L 299/9.

Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass alle Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes der Beklagten, die sich zur Leistung der erhöhten wöchentlichen Regelarbeitszeit bereit erklärt haben, diese auch tatsächlich leisten. Soweit die Beklagte einwendet, es wäre keinesfalls sicher gewesen, dass der Kläger trotz Abgabe einer Bereitschaftserklärung zu einer erhöhten wöchentlichen Arbeitszeit herangezogen worden wäre, fehlt es an der Angabe tragfähiger sachlicher Gründe. Hierfür genügt insbesondere nicht der Hinweis auf die (seinerzeit bevorstehende) Vollendung des 60. Lebensjahres des Klägers.

Schließlich steht der Gewährung der Zulage nicht entgegen, dass es sich bei der Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen um eine Ermessensentscheidung handelt. Denn die Beklagte gewährt jedem Beamten, der die erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit leistet, die begehrte Zulage.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der § 132 Abs. 2 VwGO, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG, § 127 BRRG nicht vorliegen.