Oberverwaltungsgericht NRW, 3 A 2101/12

G r ü n d e :

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Im Zulassungsverfahren beschränkt sich die Überprüfung der angefochtenen erstinstanzlichen Entscheidung auf die vom jeweiligen Rechtsmittelführer dargelegten Zulassungsgründe. Nach § 124a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO ist die Berufung nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO vom Rechtsmittelführer innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. Das ist hier nicht der Fall.

1. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne bestehen dann, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird -

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 20. Dezember 2010 – 1 BvR 2011/10 -, NVwZ 2011, 546, vom 21. Dezember 2009 – 1 BvR 812/09 -, NJW 2010, 1062 und vom 10. September 2009 - 1 BvR 814/09 -, NJW 2009, 3642, Seibert in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 124a Rdn. 206 -

und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4.03 ‑, DVBl. 2004, 838.

Dass und warum diese Voraussetzungen vorliegen, ist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO im Zulassungsantrag darzulegen, d.h. nachvollziehbar zu erläutern. Dies erfordert, dass der Rechtsmittelführer unter Auseinandersetzung mit den entscheidungstragenden Argumenten des angegriffenen Urteils im Einzelnen aufzeigt, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen dieses aus seiner Sicht unrichtig ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004, a.a.O.; Seibert, a.a.O., Rdn. 206.

Der Kläger legt in seinem Zulassungsantrag keine Gründe dar, aus denen das angefochtene Urteil in seinem Ergebnis ernstlichen Zweifeln ausgesetzt wäre.

a. Der Kläger begehrt mit seiner Klage eine Mehrarbeitsvergütung für vor seiner Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit geleistete Mehrarbeitsstunden. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch auf die beanspruchten Leistungen. Nach § 61 Abs. 2 LBG NRW i.V.m. der Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung – BMVergV - könne einem Beamten Mehrarbeitsvergütung gewährt werden, wenn aus zwingenden dienstlichen Gründen eine Dienstbefreiung für über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit nicht möglich sei. Im Fall des Klägers hätten keine derartigen dringenden dienstlichen Gründe verhindert, dass er nach seiner Erkrankung mit der Folge seiner Dienstunfähigkeit im September 2009 bis zu seinem vorzeitigen Eintritt in den Ruhestand zum 1. Oktober 2010 die ihm für seine Mehrarbeit zustehende Dienstbefreiung habe in Anspruch nehmen können. In der Person des Beamten liegende Gründe, insbesondere dessen Krankheit, erfüllten die Voraussetzungen der Vorschrift nicht. Zwingende dienstliche Gründe lägen nur dann vor, wenn die an sich gebotene Freistellung des Beamten zu einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung oder Gefährdung des Dienstbetriebes führte, weil hierunter unaufschiebbare dienstliche Aufgaben litten. Demgegenüber sei die Erkrankung des Klägers, die seine Dienstunfähigkeit bedingt habe, ein rein privater Grund, der dem Dienstherrn nicht anzulasten sei und nicht zum Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung führe. Der Einwand des Klägers, der Dienstherr dürfe die Dienstleistung eines dienstunfähig erkrankten Beamten nicht entgegennehmen, lasse außer Acht, dass die Ursachenkette mit der privaten Erkrankung begonnen habe, die nicht in einen dienstlichen Grund umgewandelt werden könne.

Dem Kläger stehe ferner kein Schadensersatzanspruch zu, weil ihm kein durch Geld zu ersetzender materieller Schaden entstanden sei. Auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn lasse sich der Anspruch nicht stützen, weil es an einer unzumutbaren Belastung des Klägers fehle. Eine Zahlungsverpflichtung ergebe sich nicht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, weil der in § 61 LBG NRW geregelten Mehrarbeitsverpflichtung eines Beamten dessen Anspruch auf Dienstbefreiung gegenüber stehe. Neben der in § 61 Abs. 2 LBG NRW i.V.m. § 3 BMVergV als eng begrenzte Ausnahme geregelten Vergütung seien weitergehende Ansprüche wegen der Gesetzesbindung der Besoldung ausgeschlossen. Der Kläger könne sein Begehren schließlich nicht auf die Entscheidungen des EuGH zum finanziellen Ausgleich für nicht in Anspruch genommenen Mindestjahresurlaub stützen. Für die Vergütung von Mehrarbeitsstunden fehle im Europarecht eine dem Art. 7 Abs. 1 der EG-Richtlinie 88/2003 vergleichbare normative Anknüpfung.

b. Mit dem Zulassungsvorbringen wird nicht den oben dargestellten Anforderungen entsprechend dargelegt (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO), dass diese Argumentation ernstlichen Zweifeln im vorgenannten Sinne ausgesetzt wäre.

aa. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass eine Dienstbefreiung des Klägers im Umfang der hier streitbefangenen, von ihm zwischen März und September 2009 geleisteten Mehrarbeitsstunden nicht deshalb unterblieben ist, weil diese im Sinne von § 61 Abs. 2 LBG NRW aus „zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich“ gewesen wäre. Die hiergegen gerichtete Kritik des Klägers greift nicht durch.

(1.) Ursache dafür, dass dem Kläger in der Zeit zwischen dem 21. September 2009 und seiner Zurruhesetzung mit Ablauf des 30. September 2010 keine Dienstbefreiung im Umfang der von ihm angesammelten Mehrarbeitsstunden gewährt werden konnte, ist die Tatsache, dass er in diesem Zeitraum durchgängig dienstunfähig erkrankt war, was zur Folge hatte, dass er in diesem Zeitraum (überhaupt) keinen Dienst zu leisten hatte und - allein - deshalb auch von keiner Dienstleistung „befreit“ werden konnte. Dass es sich bei der Krankheit des Klägers, die am Anfang dieser Kausalkette steht, nicht um einen „dienstlichen“, geschweige denn einen „zwingenden dienstlichen“ Grund für die Nichtgewährung der Dienstbefreiung handelt, liegt nach Ansicht auch des Senats auf der Hand. Dabei ist es ohne Belang, ob man die Krankheit mit dem Verwaltungsgericht als „rein privaten“ Grund qualifiziert, oder dies mit dem Kläger für unrichtig hält, weil ihn seine Erkrankung unverschuldet getroffen habe. Selbst, wenn die Erkrankung dem Kläger mangels Verschuldens nicht „zuzurechnen“ wäre, wie dieser geltend macht, führte dies nicht etwa dazu, dass allein deshalb zwangsläufig eine Qualifikation als „dienstlicher“ oder gar „zwingender dienstlicher“ Grund i.S.v. § 61 Abs. 2 LBG NRW erfolgen müsste. Vielmehr handelte es sich gleichsam um einen „neutralen“ – d.h. weder dem Beamten noch dem Dienstherrn zuzurechnenden – Grund. Da es auch in einem solchen Fall an einem „zwingenden dienstlichen Grund“ für die Unmöglichkeit der Dienstbefreiung fehlte, ließe § 61 Abs. 2 LBG NRW die Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung nicht zu. Vielmehr wird in einem solchen Fall das Risiko eines Verlusts der Möglichkeit einer Dienstbefreiung letztlich dem Beamten zugewiesen, der auf der anderen Seite auch nicht verpflichtet ist, solchen Dienst „nachzuleisten“, dessen zeitgerechte Erbringung ihm ohne sein Verschulden nicht möglich war, ohne dass er insofern seinen Anspruch auf Alimentation verlöre.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 1. April 2004 – 2 C 14.03 -, NVwZ-RR 2004, 864 = Juris Rdn. 17

Der vorgenannte Ursachenzusammenhang zwischen der Erkrankung des Klägers als „Beginn“ und des Unterbleibens seiner Dienstbefreiung als „Ende“ der Kausalkette wird nicht dadurch unterbrochen, dass es – neben dem offensichtlichen Interesse eines erkrankten Beamten, nicht arbeiten zu müssen – auch dienstrechtlich nicht zulässig ist, einen dienstunfähigen Beamten zu beschäftigen, wie der Kläger betont. Das ändert nichts daran, dass es – allein - die Erkrankung des Klägers war, wegen derer die Dienstbefreiung unmöglich war, diese mithin den „Grund“ i.S.v. § 61 Abs. 2 LBG NRW darstellte.

Handelt es sich demzufolge bei der Erkrankung des Klägers um denjenigen Grund, aufgrund dessen seine Dienstbefreiung unmöglich war, und fehlt es an jedem Ansatzpunkt dafür, diesen Grund – überhaupt - als „dienstlichen“ Grund i.S.v. § 61 Abs. 2 LBG NRW zu qualifizieren, kann es dahinstehen, ob das Verwaltungsgericht zu Recht die Forderung aufstellt, „zwingende dienstliche Gründe“ lägen „nur dann vor, wenn die an sich gebotene Freistellung des Beamten zu einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung oder Gefährdung des Dienstbetriebes führen würde“, was der Kläger bezweifelt. Selbst, wenn diese Definition zu eng wäre, rechfertigte dies es nicht, die Erkrankung des Klägers nunmehr als „dienstlichen“ Grund anzusehen.

(2.) Hinsichtlich des Zeitraums nach der Zurruhesetzung des Klägers zum 1. Oktober 2010 gelten die obigen Ausführungen entsprechend; auch insofern scheidet die Gewährung einer Mehrarbeitsvergütung nach § 61 Abs. 2 LBG NRW i.V.m. mit der BMVergV wegen Fehlens (irgend) eines „dienstlichen“ Grundes für die Unmöglichkeit der Dienstbefreiung aus:

Seit der Zurruhesetzung steht einer Dienstbefreiung des Klägers im Umfang der angesammelten Mehrarbeitsstunden nicht mehr dessen Dienstunfähigkeit wegen Erkrankung sondern die Tatsache entgegen, dass er als Ruhestandsbeamter keinen Dienst mehr zu leisten hat. Nachdem jedoch die Zurruhesetzung des Klägers ihrerseits gerade wegen dessen dauernder Dienstunfähigkeit erfolgte, liegt auch hier der Beginn der Ursachenkette, mithin der „Grund“ für die Unmöglichkeit der Dienstbefreiung jedenfalls nicht im dienstlichen Bereich, wobei auch hier dahinstehen kann, ob es sich stattdessen um einen „privaten“ Grund des Klägers handelt oder nicht. Auch in diesem Zusammenhang ist es nicht von Bedeutung, dass die Zurruhesetzung eines Beamten wegen Dienstunfähigkeit auch im Interesse des Dienstherrn liegt, weil dies die Kausalkette zwischen der Dienstunfähigkeit des Klägers einerseits und der Unmöglichkeit seiner Dienstbefreiung andererseits nicht unterbricht.

Zu einer abweichenden Bewertung führt nicht der Hinweis des Klägers, das Bundesverwaltungsgericht habe in dem vom Verwaltungsgericht zitierten Beschluss

- vom 24. Mai 1985 – 2 B 45.85 -, Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 26 -

über eine Fallgestaltung befunden, in der die Dienstbefreiung wegen einer Versetzung mit Einverständnis des Beamten in den Dienstbereich eines anderen Dienstherren unmöglich geworden war. Der vom Kläger hervorgehobene Umstand, dass der Beamte in jenem Fall durch sein Einverständnis selbst eine Ursache für die Unmöglichkeit des Dienstausgleichs gesetzt hatte, ist zwar zutreffend. Dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts ist aber nichts dafür zu entnehmen, dass in Fällen, in denen ein derartiger Kausalbeitrag des Beamten fehlt, auf das Tatbestandsmerkmal eines „zwingenden dienstlichen Grundes“ i.S.v. § 72 Abs. 2 S. 3 BBG a.F. bzw. hier § 61 Abs. 2 LBG NRW als Voraussetzung für die finanzielle Entschädigung von Mehrarbeit verzichtet werden könnte. Erkrankung oder Dienstunfähigkeit eines Beamten stellen aber, wie ausgeführt, gerade keinen „dienstlichen“, geschweige denn einen „zwingenden dienstlichen“ Grund dar. Im Gegenteil führt das Bundesverwaltungsgericht in demselben Beschluss aus, dass „in der Person des Beamten liegende Gründe, insbesondere auch eine Krankheit“, die den fristgerechten Freitzeitausgleich hindern, die Voraussetzungen eines „zwingenden dienstlichen Grundes“ als Voraussetzung für eine finanzielle Mehrarbeitsvergütung gerade nicht erfüllen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 1985 – 2 B 45.85 -, Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 26 = Juris, Rdn. 3.

b.) Das Zulassungsvorbringen weckt keine ernstlichen Zweifel an der Feststellung des Verwaltungsgerichts, der Kläger könne sein Begehren nicht auf europarechtliche Regelungen stützen. Der Kläger stellt nicht in Abrede, dass sich die von ihm zitierten Entscheidungen des EuGH vom 20. Januar 2009 – C-350/06 – und 3. Mai 2012 – C-337/10 – allein auf Vergütungsansprüche für nicht in Anspruch genommenen Mindestjahresurlaub beziehen. Er weiß im Zulassungsantrag auch keine europarechtliche Rechtsgrundlage zu benennen, aus der sich - entgegen der Feststellung des Verwaltungsgerichts – ein Anspruch Beamter auf Gewährung eines finanziellen Ausgleichs von Mehrarbeitsstunden ergeben sollte. Die an diese Befunde anknüpfende These des Klägers, die Rechtsprechung des EuGH sei auf den vorliegenden Fall übertragbar, weil ihr die Wertung zugrunde liege, dass „dem Betreffenden eine Erkrankung nicht zum Nachteil gereichen darf“ und die hier gegebene Konstellation mit der Unmöglichkeit der Inanspruchnahme eines Erholungsurlaubs „absolut vergleichbar“ sei, ist unzutreffend. Sie geht insbesondere daran vorbei, dass die Beamtenbesoldung nach § 2 Abs. 1 BBesG (vgl. nunmehr § 2 Abs. 1 ÜBesG NRW) einem strikten Gesetzesvorbehalt unterliegt mit der Folge, dass die Gewährung einer Vergütung, die über die gesetzlich vorgesehenen Leistungen hinausgeht, unzulässig ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 – 2 C 35.02 -, ZBR 2003, 385 = Juris, Rdn. 13.

Nichts anderes aber bedeutete es, wenn man im Hinblick auf Wertungen, die einer nicht einschlägigen Rechtsprechung des EuGH entnommen werden, ein gesetzlich vorgesehenes beschränkendes Tatbestandsmerkmal, hier das Vorliegen von „zwingenden dienstlichen Gründen“, unbeachtet ließe.

2. Die Berufung ist nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Dieser Zulassungsgrund dient in erster Linie der Rechtseinheit und der Fortentwicklung des Rechts. Er erfordert deshalb die Formulierung einer bestimmten Rechts- oder Tatsachenfrage und die Darlegung, dass diese für die Entscheidung der Vorinstanz von Bedeutung war, auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich wird, bisher in der Rechtsprechung nicht geklärt ist oder sich nicht ohne weiteres aus dem Gesetz lösen lässt und eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung aufweist.

Diesen Anforderungen genügt der Zulassungsantrag nicht. Die vom Kläger als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage,

„ob Dienstunfähigkeit und eine Zurruhesetzung wegen dauernder Dienstunfähigkeit einen zwingenden dienstlichen Grund im Sinne von § 61 Abs. 2 LBG NRW darstellt“,

ist entgegen der Annahme des Klägers in der Rechtsprechung bereits geklärt. Wie bereits ausgeführt, hat das Bundesverwaltungsgericht in dem schon oben genannten Beschluss vom 24. Mai 1985

– 2 B 45.85 -, Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 26 = Juris, Rdn. 3 -

zu den früheren, inhaltlich unverändert gebliebenen Vorschriften über Mehrarbeit ausgeführt, dass es sich „insbesondere“ bei der Krankheit eines Beamten um einen in dessen Person liegenden Grund handelt, der dann, wenn er den fristgerechten Freizeitausgleich nach § 72 Abs. 2 Satz 2 BBG a.F. (vgl. § 88 S. 2 BBG, § 61 Abs. 1 LBG NRW), hindert, nicht die Voraussetzung des § 72 Abs. 2 Satz 3 BBG a.F. (vgl. § 88 S. 4 BBG, § 61 Abs. 2 LBG NRW) erfüllt, dass die Dienstbefreiung „aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich ist“. Dies entspricht der Rechtsprechung des beschließenden Senats sowie – soweit ersichtlich – der einheitlichen obergerichtlichen Rechtsprechung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. März 2013 – 3 A 2225/09 -, Juris Rdn. 78; BayVGH, Beschluss vom 6. November 2006 – 3 ZB 03.3190 -, Juris Rdn. 5; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 14. Januar 2013 – 2 A 10626/12 -, IÖD 2013, 93 = Juris Rdn. 27; OVG Saarl., Beschluss vom 6. September 2004, - 1 Q 52/04 -, Juris Rdn. 28 ff.; OVG Lüneburg, Urteil vom 29. April 2013 – 5 LA 186/12 -, IÖD 2013, 153 = Juris Rdn. 8.

Es ist kein Grund ersichtlich, aus dem diese Bewertung einer Krankheit des Beamten nicht auch dann Geltung beanspruchen sollte, wenn sie zur nicht nur vorübergehenden, sondern dauernden Dienstunfähigkeit führt und die Zurruhesetzung des Beamten zur Folge hat.

Ohne Differenzierung zwischen Zeit der Erkrankung und anschließendem Ruhestand auch: OVG Rh.-Pf., Urteil vom 14. Januar 2013 – 2 A 10626/12 -, IÖD 2013, 93 = Juris Rdn. 27.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG). Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist damit rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).