Oberverwaltungsgericht NRW, Wasserrechts (Aufstauen von Gewässern)

G r ü n d e

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Die Berufung kann nur zugelassen werden, wenn einer der in § 124 Abs. 2 VwGO genannten Zulassungsgründe fristgerecht dargelegt ist und vorliegt (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Das ist hier nicht der Fall.

Das Verwaltungsgericht hat die angefochtene Ordnungsverfügung vom 16. September 2008, durch die die Beklagte dem Kläger den Rückbau des Stauwehrs in der Windwehe bis auf eine Einstauhöhe von maximal 0,4 m am Wehr aufgegeben hat, als rechtmäßig angesehen und hierzu ausgeführt: Ein über die von der Beklagten zugestandene Einstauhöhe von 0,4 m hinausgehender Stau sei formell und materiell illegal. Das im Wasserbuch eingetragene Ableitungsrecht umfasse auch ein Staurecht. Das Stauwehr sei Teil einer Stauanlage für ein Wassertriebwerk gewesen. Der Umfang des Ableitungsrechts ergebe sich bezogen auf die Menge des abgeleiteten Wassers und die Höhe des Stauwehrs aus den für die Stauanlage erteilten gewerberechtlichen Genehmigungen. Unter Berücksichtigung der Unterlagen zu der 1909 eingebauten Turbine betrage die zugelassene Stauhöhe bis zu 0,4 m. Das Ableitungsrecht sei 1940 mit dem Einbau der neuen Turbine, spätestens aber 1947 mit dem Bau des neuen Stauwehrs erloschen. Die Stauanlage entspreche in materiell-rechtlicher Hinsicht nicht den Anforderungen an derartige Anlagen.

Dem setzt der Kläger mit seinem Zulassungsvorbringen nichts entgegen, was einen Zulassungsgrund ergibt.

Die geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegen nicht vor. Derartige Zweifel müssen sich auf das Ergebnis der erstinstanzlichen Rechtsfindung beziehen, hier also auf die Richtigkeit der Klageabweisung. Zweifel lediglich an einzelnen Begründungserwägungen reichen nur aus, wenn sie auf das Ergebnis durchschlagen. Auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung.

Rechtliche Grundlage für die in Gestalt des Aufstauens der Windwehe ausgeübte Gewässerbenutzung kann mangels einer unter Geltung des Wasserhaushaltsgesetzes erteilten wasserrechtlichen Erlaubnis oder Bewilligung lediglich ein altes Recht oder eine alte Befugnis sein (§ 15 Abs. 1 des Wasserhaushaltsgesetzes in der bei Erlass der Ordnungsverfügung geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 19. August 2002 - WHG a. F., nunmehr § 20 Abs. 1 WHG).

Aus den vom Kläger herangezogenen §§ 1, 13 des Gesetzes über die Benutzung der Privatflüsse vom 28. Februar 1843 (PrivatflussG) ergibt sich ein altes Recht oder eine alte Befugnis, die Windwehe höher als 0,4 m aufzustauen, nicht.

Nach § 1 Satz 1 PrivatflussG war jeder Uferbesitzer an Privatflüssen berechtigt, das an seinem Grundstück vorüberfließende Wasser unter näheren Bestimmungen zu seinem besonderen Vorteil zu benutzen. Das Recht unterlag der Beschränkung, dass unter anderem kein Rückstau über die Grenzen des eigenen Grundstücks hinaus verursacht werden durfte (§ 13 Satz 1 Nr. 1 PrivatflussG). In Ansehung der Benutzung des Wassers zu Mühlen und anderen Triebwerken blieb es bei den bestehenden gesetzlichen Vorschriften, soweit sie nicht abgeändert worden waren (§ 1 Satz 2 PrivatflussG).

Dieses Recht hat das Verwaltungsgericht mit seinen Erwägungen zu den für die Stauanlage erteilten gewerberechtlichen Genehmigungen und zu deren Bedeutung für den gegenwärtigen Umfang des Staurechts entgegen der Meinung des Klägers nicht verkannt.

Das Recht aus §§ 1, 13 Privatflussgesetz ist mit dem Außerkrafttreten dieses Gesetzes, an dessen Stelle das Preußische Wassergesetz vom 7. April 1913 (PrWG) getreten ist (§ 399 Abs. 2 Nr. 5 PrWG), untergegangen, wenn und soweit es vom letztgenannten Gesetz nicht aufrechterhalten worden ist. Weil es sich um eine unmittelbar auf Gesetz beruhende Berechtigung handelt, ist für seine Aufrechterhaltung § 379 Abs. 2 PWG entscheidend. Nach dieser Vorschrift blieben die beim Inkrafttreten des Wassergesetzes vom 7. April 1913 bestehenden, nicht auf besonderem Titel beruhenden Rechte zur Benutzung eines Wasserlaufs nur insoweit und so lange aufrechterhalten, als rechtmäßige Anlagen zu ihrer Ausübung vorhanden waren, vorausgesetzt, dass diese Anlage vor dem 1. Januar 1913 errichtet waren oder dass vor diesem Zeitpunkt mit ihrer Errichtung begonnen war.

Die Entscheidungserheblichkeit (auch) der beim Inkrafttreten des Wassergesetzes vom 7. April 1913 bestehenden nicht titulierten Rechte für die Bestimmung von Inhalt und Umfang des im Wasserbuch eingetragenen Ableitungsrechts hat das Verwaltungsgericht nicht in Abrede gestellt.

Richtig ist, dass sich das seit 1919 im Wasserbuch eingetragene Recht, zum Betrieb der Mühle das Wasser aus dem Windwehebach abzuleiten "in dem Umfange, wie es ihm nach den bis zum Inkrafttreten des Wassergesetzes vom 7. 4. 1913 geltenden Gesetzesvorschriften zukam", - zumindest auch - auf die Rechtsstellung aus §§ 1, 13 PrivatflussG bezieht. Denn die Bestimmungen des Privatflussgesetzes gehörten zu den bis zum Inkrafttreten des Preußischen Wassergesetzes in Kraft befindlichen Gesetzesvorschriften. Auch diente der vom Kläger mit dem Zulassungsvorbringen in Bezug genommene Antrag auf Eintragung in das Wasserbuch dazu, die Frist nach § 380 Abs. 1 Satz 1 PrWG, mit deren Ablauf frühere Rechte erloschen wären, hinsichtlich aller für die Mühle und die Ableitung des Wassers potenziell aufrechterhaltenen Rechtspositionen zu wahren. Der Antrag nimmt mit der Erklärung, das Wasser werde innerhalb der Grenzen des Grundstücks dem Bach wieder zugeleitet, ferner Bezug auf die Anforderungen nach § 13 Satz 1 Nr. 2 PrivatflussG. Der behördlich erbetene Nachweis des Bestands der Anlage zur Ableitung des Wassers zielte erkennbar auf die Voraussetzungen von § 379 Abs. 3 Satz 1 PrWG, dessen Regelung seinerseits im Zusammenhang mit der Aufrechterhaltung von Rechten nach § 379 Abs. 2 PrWG steht.

Das trägt aber nicht den vom Kläger gezogenen Schluss, das Verwaltungsgericht habe entscheidungstragend angenommen, dass die 1919 vorhanden gewesene Stauanlage lediglich gemäß § 16 der Gewerbeordnung in der bis zur Änderung durch § 43 Abs. 2 des Wasserhaushaltsgesetzes vom 27. Juli 1957 geltenden Fassung - GewO a. F. - genehmigt und gemäß § 379 Abs. 1 PrWG aufrechterhalten worden sei. Das Verwaltungsgericht hat sich zum Rechtsgrund des eingetragenen Rechts nicht geäußert und die von ihm in den Vordergrund gerückte gewerberechtliche Rechtslage hinsichtlich der Stauanlage nicht, jedenfalls nicht allein, unter dem Blickwinkel eines titulierten Rechts im Sinne von § 379 Abs. 1 PrWG betrachtet. Es ist auf die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung von Rechten nach § 379 Abs. 1 oder Abs. 2 PrWG nicht im Einzelnen eingegangen, sondern hat den Umfang des - nach § 379 Abs. 1 oder Abs. 2 PrWG - aufrechterhaltenen Rechts einheitlich unter Rückgriff auf das Gewerberecht sowie die für die Stauanlage erteilten gewerberechtlichen Genehmigungen bestimmt. Die Formulierung im erstinstanzlichen Urteil, für eine Anwendung der Regelungen des Privatflussgesetzes sei neben der Beachtung der gewerberechtlichen Vorschriften kein Raum, betrifft nicht das Bestehen eines aufrechterhaltenen Rechts nach §§ 1, 13 PrivatflussG überhaupt, sondern dessen Inhalt und Umfang. Das kommt zum Ausdruck in der Aussage, dem Kläger stehe nach dem Privatflussgesetz kein Recht zu, die Windwehe nach Belieben aufzustauen und ihr so viel Wasser zu entnehmen, wie sie hergebe. Der Sache nach hat das Verwaltungsgericht die gewerberechtliche Genehmigungslage für die Stauanlage (jedenfalls auch) bei der Prüfung des Merkmals des Vorhandenseins rechtmäßiger Anlagen im Sinne von § 379 Abs. 2 PrWG berücksichtigt. Es hat die Rechtmäßigkeit des Aufstauens der Windwehe über 0,4 m hinaus insgesamt wegen des gewerberechtlich ungenehmigten Austauschs der Turbine im Jahr 1940 und, jeweils selbständig tragend, des ebenfalls gewerberechtlich ungenehmigten Baus des neuen Stauwehrs im Jahr 1947 verneint. Das beinhaltet die die Berechtigung aus §§ 1, 13 PrivatflussG einbeziehende Auffassung, ein nicht tituliertes Recht zum Benutzen des Gewässers durch Aufstauen sei, weil es an das Fortbestehen rechtmäßiger Anlagen geknüpft sei, mit diesen Änderungen entfallen.

Selbst wenn man das erstinstanzliche Urteil dahingehend verstehen würde, dass nach dem Dafürhalten des Verwaltungsgerichts das Recht aus §§ 1, 13 PrivatflussG im Ausgangspunkt durch die gewerberechtlichen Genehmigungen verdrängt worden ist, betreffen die Ausführungen zu deren Regelungsgehalt und Reichweite im Ergebnis zugleich den Inhalt und Umfang eines solchen nicht titulierten Rechts im Fall seiner Aufrechterhaltung nach § 379 Abs. 2 PrWG. Denn für den Inhalt und Umfang eines solchen Rechts kommt es, weil es lediglich nach Maßgabe ("insoweit und so lange") des Vorhandenseins rechtmäßiger Anlagen zu seiner Ausübung aufrechterhalten worden ist, gerade auch auf solche Anlagen an. Fallen die Anlagen nach Inkrafttreten des Wassergesetzes vom 7. April 1913 weg oder werden sie rechtswidrig, endet ihre Aufrechterhaltung.

Die Auffassung des Klägers, das Recht aus §§ 1, 13 PrivatflussG sei mit dem Inhalt aufrechterhalten worden, dass lediglich ein schädlicher Rückstau nicht zulässig sei, trifft demgegenüber nicht zu. Dabei kann dahinstehen, dass das Recht von Anfang an nach dem Wortlaut von § 13 Satz 1 Nr. 1 PrivatflussG dadurch beschränkt war, dass kein Rückstau über die Grenzen des eigenen Grundstücks hinaus verursacht werden durfte. Es versteht sich keineswegs von selbst, dass, was der Kläger aber annimmt, entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ein die Grenzen der eigenen Ufergrundstücke überschreitender nicht schädlicher Rückstau in Ausübung des Rechts gemäß § 1 Satz 1 PrivatflussG zulässig war. Unabhängig hiervon ändert § 379 Abs. 4 Satz 2 PrWG, wonach für den Inhalt von aufrechterhaltenen nicht titulierten Rechten die bisherigen Gesetze mit bestimmten Modifikationen ausschlaggebend waren, nichts daran, dass solche Rechte allein nach § 379 Abs. 2 PrWG und damit in ihrer Verknüpfung mit dem Vorhandensein rechtmäßiger Anlagen aufrechterhalten worden sind. Als Folge der Anknüpfung von § 379 Abs. 2 PrWG an das Vorhandensein rechtmäßiger Anlagen zur Ausübung des Rechts und der die Anlagen betreffenden weiteren Voraussetzung ihrer Errichtung vor dem 1. Januar 1913 oder dem Beginn ihrer Errichtung vor diesem Stichtag hängt die über das Inkrafttreten des Wassergesetzes vom 7. April 1913 hinausgreifende Fortdauer nicht titulierter Rechte zur Benutzung vom Fortbestehen der zur Ausübung dienenden rechtmäßigen Anlagen ab.

Vgl. Preuß. OVG, Urteil vom 19. März 1936 - X. C. 41/35 -, OVGE 99, 169; Holtz/Kreutz/Schlegelberger, Das Preußische Wassergesetz, Band 2, 4. Aufl., § 379 Anm. 12; Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl., Rn. 302 f.

Aufrechterhalten wurde ein nicht tituliertes Recht durch § 379 Abs. 2 PrWG in dem Bestand, der zum Stichtag in den seiner Ausübung dienenden rechtmäßigen Anlagen erkennbar geworden ist. Eine spätere Änderung der Anlagen führt nicht zu einer inhaltlichen Änderung des aufrechterhaltenen Rechts, und zwar unabhängig davon, ob das Recht vor Inkrafttreten des Wassergesetzes vom 7. April 1913 eine Benutzung des Gewässers mittels der geänderten Anlagen umfasst hätte. Waren rechtmäßige Anlagen zur Ausübung des nicht titulierten Rechts nicht mehr vorhanden, blieb es nicht mehr aufrechterhalten.

Rechtmäßig im Sinne von § 379 Abs. 2 PrWG waren Anlagen, die im Einklang mit dem früheren Recht hergestellt worden waren und bestanden. Zur erforderlichen Übereinstimmung mit dem früheren Recht gehörte unter anderem die Beachtung polizeirechtlicher Anforderungen.

Vgl. Holtz/Kreutz/Schlegelberger, a. a. O., § 379 Anm. 13; Breuer, a. a. O., Rn. 303.

Zu den letzteren zählten die anlagenbezogenen gewerberechtlichen Vorschriften nach §§ 16, 25 GewO a. F..

Vgl. Holtz/Kreutz/Schlegelberger, a. a. O., § 379 Anm. 13; Hoffmann in: v. Brauchtisch, Verwaltungsgesetze für Preußen, 5. Band, 21. Aufl., § 49 GewO Anm. 2.

Dementsprechend erloschen nach § 379 Abs. 2 PrWG aufrechterhaltene nicht titulierte Staurechte, die dem Betrieb einer nach §§ 16, 25 GewO a. F. genehmigungsbedürftigen Stauanlage für ein Wassertriebwerk dienten, wenn die erforderliche gewerberechtliche Genehmigung erlosch und die Stauanlage hierdurch rechtswidrig wurde.

Vgl. Preuß. OVG, Urteil vom 7. November 1935

- X. C. 25/35 -, OVGE 98, 142; Holtz/Kreutz/ Schlegelberger, a. a. O., § 379 Anm. 13, und Band 1, 3. und 4. Aufl., 1927, Vorbem. E zu § 42, Vorbem. E zu § 91; Hoffmann in: v. Brauchitsch, a. a. O., § 49 GewO Anm. 2.

Ferner ist nicht zweifelhaft, dass das Stauwehr in der Windwehe Teil der nach § 16 GewO a. F. gewerberechtlich genehmigungsbedürftigen Stauanlage für das Wassertriebwerk in Gestalt der Mühle war. Zu einer solchen Stauanlage zählten das Stauwerk und alle sonstigen Vorrichtungen, die für den Abfluss des Wassers von Einfluss waren, einschließlich des Wassertriebwerks selbst.

Vgl. RG, Urteil vom 5. Oktober 1901 - V. 190/01 -, RGZ 49, 85; Holtz/Kreutz/Schlegelberger, a. a. O., § 379 Anm. 12; Hoffmann in: v. Brauchitsch, a. a. O., § 23 GewO Anm. 1, § 25 GewO Anm. 2.

Die Eintragung des Ableitungsrechts im Wasserbuch ändert nichts an der Entscheidungserheblichkeit der Rechtmäßigkeit der Stauanlage für die Aufrechterhaltung des Rechts. Die Rechtswirkungen der Eintragung beurteilen sich nicht mehr nach dem vom Kläger herangezogenen § 190 PrWG. Diese Vorschrift ist mit dem Landeswassergesetz vom 22. Mai 1962 (§ 134 Abs. 2) außer Kraft getreten. Das bei Erlass der Ordnungsverfügung geltende Recht legte Eintragungen im Wasserbuch keine rechtsbegründende oder rechtsändernde Wirkung zu (§ 37 WHG a. F., § 158 LWG); das Wasserbuch war ein Bestandsregister mit Informationsfunktion. Das aktuell geltende Recht stimmt hiermit überein (§ 87 Abs. 4 WHG). Eintragungen alter Rechte und alter Befugnisse sind hiervon nicht ausgenommen.

Soweit der Kläger darauf verweist, dass Eintragungen im Wasserbuch die tatsächliche Vermutung hinsichtlich der Richtigkeit ihres Aussagegehalts stützen, ergibt sich daraus kein Anhaltspunkt für Zweifel an der Richtigkeit der Auffassung des Verwaltungsgerichts. Denn die Eintragung des Ableitungsrechts im Wasserbuch verweist hinsichtlich des Umfangs des Rechts auf die dem damaligen Rechtsinhaber nach den bis zum Inkrafttreten des Wassergesetzes vom 7. April 1913 geltenden gesetzlichen Vorschriften zukommenden Rechte. Das schließt alle für den Umfang des Ableitungsrechts bislang maßgeblich gewesenen Vorschriften ein, also auch die einschlägigen gewerberechtlichen Vorschriften. Entgegen dem Verständnis des Klägers besagt schon der Wortlaut der Eintragung nicht, dass es für den Umfang des Ableitungsrechts (allein) auf die abstrakte Rechtsstellung nach §§ 1, 13 PrivatflussG ankommen soll und weitere für das Recht bedeutsame Vorschriften außer Betracht bleiben sollen. Zu einer im Widerspruch unter anderem zum Gewerberecht stehenden Ableitung des Wassers der Windwehe war der Kläger auch nach Maßgabe der früher für das Ableitungsrecht geltenden Gesetzesvorschriften nicht berechtigt. Ein abweichender, auf §§ 1, 13 PrivatflussG beschränkter Aussagegehalt der Eintragung läge auch ausgesprochen fern, weil sie im Zusammenhang mit der Aufrechterhaltung der früheren Rechte für die Mühle steht und das Recht aus diesen Vorschriften, wie ausgeführt, nach § 379 Abs. 2 PrWG lediglich in Verbindung mit und in Abhängigkeit von vorhandenen rechtmäßigen Anlagen zu seiner Ausübung aufrechterhalten worden ist.

Das Zulassungsvorbringen erschüttert nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die Stauanlage sei nach der Eintragung im Wasserbuch und damit nach dem gemäß § 379 Abs. 2 PrWG für die Aufrechterhaltung des Rechts nach §§ 1, 13 PrivatflussG entscheidenden Stichtag rechtserheblich geändert worden mit der Folge, dass sie wegen des Fehlens der erforderlichen gewerberechtlichen Genehmigung während des zeitlichen Geltungsbereichs des Wassergesetzes vom 7. April 1913 rechtswidrig geworden ist. Die anderslautende Auffassung des Klägers, die 1940 eingebaute Turbine habe sich im Rahmen des eingetragenen Rechts gehalten, beruht auf der nach dem Vorstehenden unzutreffenden Annahme, der Inhalt des Ableitungsrechts werde allein durch §§ 1, 13 PrivatflussG bestimmt. Der Kläger legt insofern Kriterien zugrunde, die für Inhalt und Umfang titulierter Rechte im Sinne von § 379 Abs. 1 PrWG entwickelt worden sind und hinsichtlich nicht titulierter Rechte etwa aus §§ 1, 13 PrivatflussG wegen deren Verknüpfung mit vorhandenen rechtmäßigen Anlagen vorliegend nicht den Ausschlag geben.

Hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Stauanlage unter gewerberechtlichem Blickwinkel ist das Verwaltungsgericht im Einklang mit dem Zulassungsvorbringen des Klägers davon ausgegangen, dass eine Änderung der Stauanlage der Genehmigung nur dann bedurfte, wenn sie wesentlich war (§ 25 Satz 1 GewO a. F.). Seine Bewertung der durch Austausch der Turbine im Jahr 1940 vorgenommenen Änderung als wesentlich hält den vom Kläger, der auf eben dieses Kriterium verweist, vorgebrachten Bedenken stand.

Die Wesentlichkeit einer Änderung im Sinne von § 25 Satz 1 GewO a. F. beurteilte sich, was das Verwaltungsgericht ebenfalls zugrunde gelegt hat, danach, ob sie sich auf die Umstände auswirken konnte, die entscheidend für die Genehmigungspflicht der Anlage überhaupt waren.

Vgl. Hoffmann in: v. Brauchitsch, a. a. O., § 25 GewO Anm. 2.

Das ist bezogen auf Stauanlagen für Wassertriebwerke für den Einbau einer Turbine anstelle eines Wasserrades bejaht worden, weil hierdurch der Wasserverbrauch, die Höhe des Wasserstaus und die Abflussverhältnisse beeinflusst werden. Derartige Auswirkungen sind auch für den Fall des Einbaus einer Turbine mit größerem Schluckvermögen als zuvor angenommen worden.

Vgl. Holtz/Kreutz/Schlegelberger, a. a. O., § 379 Anm. 12; Breuer, a. a. O., Rn. 303, 306.

Zweifel daran, dass diese Bewertung der mit den unterschiedlichen Triebwerken verbundenen Benutzungsmöglichkeiten zutrifft, sind nicht veranlasst. Das Schluckvermögen einer Turbine wirkt sich auf ihren Wasserverbrauch aus und kann damit die Höhe bzw. Ausdehnung des ihr vorgelagerten Wasseranstaus beeinflussen. Bei einem Ableitungsstau, wie er vorliegend gegeben ist, ergeben sich hieraus potentiell Veränderungen hinsichtlich der Aufteilung der gesamten Wassermenge des Gewässers auf den Zulauf zum Triebwerk und das Ausgangsgewässer. Auch das stellt der Kläger nicht in Frage. Er beruft sich darauf, dass solche Wirkungen nach den konkreten örtlichen Verhältnissen nicht auftreten. Damit dringt er nicht durch.

Die Turbine von 1940 hatte mit 1.500 l/sec ein doppelt so großes Schluckvermögen wie die Turbine von 1909. Die Wertung des Verwaltungsgerichts, dass sich dies auf den Rückstau in der Windwehe und die Menge des unterhalb des Stauwehrs in der Windwehe abfließenden Wassers auswirken konnte, sich also ein ausreichender Prüfungsanlass für ein Genehmigungsverfahren ergab, leuchtet ohne weiteres ein. Das gilt auch angesichts der Behauptung des Klägers, das Wasser der Windwehe sei, seitdem seine Familie die Mühle im Jahr 1901 übernommen habe, durch das Stauwehr fast vollständig in den Obergraben abgeleitet und, soweit es nicht durch die Turbine geflossen sei, über ein Freischütz am Turbinenhaus dem Unterwasser zugeführt worden. Sollte die Behauptung richtig sein, was mangels näherer Erläuterungen zu sie tragenden Anhaltspunkten und des Fehlens jeglicher Hinweise auf eine faktische Umleitung der Windwehe fraglich ist, beeinflusst die Vergrößerung des Schluckvermögens jedenfalls die Fläche, über die sich der Anstau erstreckt, und/oder die Menge des an der Turbine ungenutzt vorbeifließenden Wassers. Beides beeinflusst die Art und Intensität der Benutzung der Windwehe. Das wird durch die vom Kläger in Bezug genommene Äußerung des damaligen StUA N. vom 25. August 1976 nicht widerlegt, sondern im Gegenteil gestützt. Danach wurde zwar festgestellt, dass durch das vergrößerte Schluckvermögen der Turbine künftig keine Nachteile für die wasserwirtschaftlichen Verhältnisse und die Belange Dritter entstehen werden. Trotz dieser Feststellung war das StUA aber zu der Einschätzung gelangt, durch den Einbau der größeren Turbine sei das Recht über das zugelassene Maß erweitert worden. Damit zeichnete sich 1976 allenfalls ab, dass die Änderung der Benutzung, wäre sie oder wäre die geänderte Benutzung insgesamt zur behördlichen Zulassung gestellt worden, zulassungsfähig gewesen wäre. Die der Stellungnahme des StUA zugrunde liegende Nachfrage der Bezirksregierung zu den möglichen Auswirkungen des vergrößerten Schluckvermögens der Turbinen zeigt, dass auch aus damaliger behördlicher Sicht ein Überprüfungsbedarf hinsichtlich der Verträglichkeit der Änderungen bestand. Das bringt, bezieht man diesen Schriftwechsel auf einen Genehmigungsbedarf nach § 25 Satz 1 GewO a. F., der 1976 allerdings nicht mehr bestand, der Sache nach die Annahme zum Ausdruck, die Änderungen des Schluckvermögens seien wesentlich im Sinne dieser Vorschrift. Das Ausbleiben von Beschwerden Dritter hat keine weitergehende Aussagekraft.

Danach kann dahingestellt bleiben, ob auch der Bau des neuen Stauwehrs im Jahr 1947 gewerberechtlich genehmigungsbedürftig war.

Vertrauensschutz hinsichtlich des Fortbestehens der Rechte aus §§ 1, 13 PrivatflussG über den sich aus § 379 Abs. 2 PrWG ergebenden Rahmen hinaus kommt dem Kläger nicht zu. Die vorgenannte Vorschrift dient gerade dem Bestandsschutz und legt dementsprechend seine Reichweite fest. Daraus, dass die Stauanlage noch unter Geltung des Wasserhaushaltsgesetzes langjährig mit behördlicher Kenntnis betrieben worden ist, folgt nicht die Schutzwürdigkeit einer möglichen Erwartung, an der gegebenen Situation werde sich für die Zukunft nichts ändern. Behördliche Äußerungen oder Verhaltensweisen, die über die bloße Hinnahme der Stauanlage hinausgehen und den Eindruck der Gestattung hätten hervorrufen können, sind nicht dargetan worden und auch sonst nicht ersichtlich. Ebenso wenig ist dargetan oder sonst ersichtlich, dass im behaupteten Vertrauen auf die unveränderte Fortdauer der Stauanlage etwas ins Werk gesetzt worden ist, was als Folge der Ordnungsverfügung wirtschaftlich entwertet wird. Immerhin ist nach den Angaben des Klägers aus dem vermeintlichen Ableitungsrecht auch nach der Änderung der Turbine mehrere Jahrzehnte Nutzen gezogen worden. Darüber hinaus hat die Beklagte dem Kläger bereits mit der Ordnungsverfügung die Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis zur rechtlichen Absicherung der ausgeübten Benutzung der Windwehe in Aussicht gestellt.

Die Beweisregel der unvordenklichen Verjährung kommt dem Kläger, was die Berechtigung zum Anstauen der Windwehe über 0,4 m hinaus anbelangt, schon nach seinem eigenen Vorbringen nicht zugute. Der auch von ihm für erforderlich gehaltene lange Zeitraum, während dessen ein Zustand bestanden haben muss, um eine unvordenkliche Verjährung zu begründen, lag bei Erlass der Ordnungsverfügung seit dem Einbau der Turbine im Jahr 1940 noch nicht vor. Im Übrigen tritt der Kläger der Auffassung des Verwaltungsgerichts, für eine Anwendung der Grundsätze der unvordenklichen Verjährung sei wegen der positivrechtlichen Vorgaben für die praktizierte Gewässerbenutzung von vornherein kein Raum, nicht mit substantiiertem Vorbringen entgegen. Schon nach preußischem Recht musste aber die für eine unvordenkliche Verjährung notwendige Dauer des Zustands bis zum Inkrafttreten des Wassergesetzes vom 7. April 1913 erreicht sein.

Vgl. Holtz/Kreutz/Schlegelberger, a. a. O., § 379 Anm. 9c.

Die etwaige Vorstellung der Ersitzung des Ableitungsrechts im streitigen Umfang unter Geltung des vorgenannten Gesetzes oder der nachfolgenden Gesetze entbehrt jeder tragfähigen Grundlage.

Besondere Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) weist die Rechtssache nach dem Vorstehenden nicht auf. Die vom Kläger angesprochenen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte sind angesichts der konkreten Gegebenheiten nicht mit außergewöhnlich komplizierten Fragestellungen oder mit sonstigen besonderen Schwierigkeiten verbunden.

Grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) hat die Rechtssache nicht. Die vom Kläger als grundsätzlich bezeichnete Frage ist nicht klärungsbedürftig. Sie beruht auf der Prämisse, dass unter anderem die ausgeübte Wasserkraftnutzung durch Gesetz aufrechterhalten und von der Beklagten wegen formeller Illegalität untersagt worden ist. Beides trifft, wie ausgeführt, so nicht zu. Der Umfang der vom Kläger praktizierten Gewässerbenutzung stimmt nicht mit einer gesetzlich aufrechterhaltenen Berechtigung überein. Auch hat die Beklagte die Ordnungsverfügung nicht nur auf das Fehlen der erforderlichen Zulassung der Gewässerbenutzung, sondern auch darauf gestützt, dass der derzeitige Zustand nicht den materiellen Anforderungen genügt, mithin wegen materieller Illegalität nicht zugelassen werden darf.

Das Urteil beruht nicht auf dem geltend gemachten Verfahrensmangel (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO). Dabei kann auf sich beruhen, ob das Verwaltungsgericht dadurch, dass es den vom Kläger für geboten gehaltenen Hinweis auf die Entscheidungserheblichkeit des Genehmigungserfordernisses nach §§ 16, 25 GewO a. F. nicht vor der mündlichen Verhandlung gegeben hat, gegen seine Pflicht verstoßen hat, durch sachdienliche Hinweise die Gewährung rechtlichen Gehörs sicherzustellen. Das bedarf deshalb keiner Entscheidung, weil ein eventueller Pflichtverstoß jedenfalls nicht zu einer Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör geführt hat. Der Kläger hat mit seinem Prozessbevollmächtigten an der mündlichen Verhandlung teilgenommen. Sollte er in der mündlichen Verhandlung von den rechtlichen Überlegungen des Verwaltungsgerichts überrascht worden und trotz der Unterbrechung der Verhandlung nicht in der Lage gewesen sein, zu ihnen angemessen Stellung zu nehmen, war es ihm möglich, dies vorzubringen und erforderlichenfalls Vertagung zu beantragen. Über einen solchen Antrag hätte das Verwaltungsgericht nach den für eine Vertagung geltenden Kriterien entscheiden müssen. Der Kläger hat es dadurch, dass er einen Vertagungsantrag nicht gestellt hat, entgegen seinen Obliegenheiten versäumt, alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zu nutzen, sich rechtliches Gehör zu verschaffen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 52 Abs. 1 GKG.

Oberverwaltungsgericht NRW, 20 A 361/12