Oberverwaltungsgericht NRW, Wahlanfechtung

Gründe

Die Verfahrensbeteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der beim Beteiligten zu 2. am 14. Juni 2012 durchgeführten Personalratswahl. Insbesondere besteht Streit über die Wahlberechtigung von denjenigen in der Dienststelle tätigen Personen, die in einem alleinigen Beschäftigungsverhältnis zur Beteiligten zu 3. stehen.

Die Beteiligte zu 3. wurde durch Gesellschaftsvertrag vom 17. September 2007 als Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegründet. Die Gesellschaftsanteile liegen zu 100 % beim Beteiligten zu 2. Laut Eintrag im Handelsregister war Zweck des Unternehmens die Unterstützung der Betriebe gewerblicher Art des Beteiligten zu 2.; Gegenstand des Unternehmens war die Erbringung von Dienstleistungen und Personalgestellung, außerdem artverwandte Tätigkeiten einschließlich Nebenleistungen für den Beteiligten zu 2. Allein vertretungsberechtigter Geschäftsführer der Beteiligten zu 3. war von Anfang an und ist auch heute noch der Geschäftsführer des Beteiligten zu 2.

Am 1. März 2008 schlossen der Beteiligte zu 2. und die Beteiligte zu 3. einen Geschäftsbesorgungsvertrag, mit dem Vereinbarungen zur Wahrnehmung der bei der Beteiligten zu 3. anfallenden Verwaltungsarbeiten durch den Beteiligten zu 2. getroffen wurden. Darin heißt es unter anderem: Die Beteiligte zu 3. übertrage dem Beteiligten zu 2. die Ausführung der mit dem gewöhnlichen Geschäftsbetrieb verbundenen Verwaltungsgeschäfte. Die Erbringung der Dienstleistungen durch den Beteiligten zu 2. befreie die Beteiligte zu 3. nicht von ihren gesetzlichen Pflichten und gelte nicht als Verlagerung bzw. nicht als Übertragung von Verantwortungen der Beteiligten zu 3. Die Beteiligte zu 3. bevollmächtige den Beteiligten zu 2. zur Vertretung bei allen Rechtsgeschäften und Rechtshandlungen, die der gewöhnliche Geschäftsbetrieb der Beteiligten zu 3. mit sich bringe. Der Beteiligte zu 2. sei grundsätzlich verpflichtet, die für die Durchführung der Tätigkeit seitens der Beteiligten zu 3. erteilten Weisungen zu beachten. Die Dienst- und Fachaufsicht der vom Beteiligten zu 2. eingesetzten Mitarbeiter verbleibe bei diesem.

Am 10. November 2010 vereinbarten der Beteiligte zu 2. und die Beteiligte zu 3. einen Kooperationsvertrag, der einen am 7. Februar 2008 geschlossenen Dienstleistungsvertrag ersetzte. Mit diesem Kooperationsvertrag soll nach dessen § 1 sichergestellt werden, dass eine Verrechnung der jeweils erbrachten Leistungen zwischen beiden Vertragspartnern erfolgt. Unter anderem heißt es in diesem Vertrag weiter: Der Beteiligte zu 2. vermiete der Beteiligten zu 3. Räume zur Erbringung der Dienstleistungen. Der Beteiligte zu 2. verpflichte sich, allgemeine Verwaltungsaufgaben (wie etwa Aufgaben der Finanzbuchhaltung, der Kostenrechnung, der Erstellung des Jahresabschlusses, der Personalbuchhaltung, der IT und des Sekretariats) für die Beteiligte zu 3. wahrzunehmen und auszuführen. Die Beteiligte zu 3. verpflichte sich, nur entsprechend qualifiziertes Personal bei der Auftragsdurchführung einzusetzen. Die Einweisung, Anleitung und Beaufsichtigung ihrer Erfüllungsgehilfen obliege ausschließlich der Beteiligten zu 3., unbeschadet des Rechts des Beteiligten zu 2., die übertragenen Aufträge auf ihre vertragsgemäße Durchführung hin zu überwachen. Die Beteiligte zu 3. selbst oder ein von ihr benannter Mitarbeiter, der als fachlicher und disziplinarischer Vorgesetzter für alle Erfüllungsgehilfen der Beteiligten zu 3. zuständig sei, stehe dem Beteiligten zu 2. bei der Auftragsabwicklung und der Dauer der jeweiligen Dienstleistung als Gesprächspartner zur Verfügung.

Am 17. November 2010 trafen der Beteiligte zu 1., der beim Beteiligten zu 2. bestehende Personalrat, und der Beteiligte zu 2. eine Vereinbarung, die eine am 26. März 2008 getroffene Übereinkunft ersetzte. Mit dieser Vereinbarung soll ‑ laut deren Einleitungssatz ‑ die Zusammenarbeit zwischen dem Beteiligten zu 2. und der Beteiligten zu 3. geregelt werden. In der Vereinbarung heißt es unter anderem: Die Beteiligte zu 3. starte mit den Geschäftsfeldern Gebäudereinigung und Eventmanagement. Weitere Geschäftsfelder würden abhängig von der strategischen Ausrichtung des Beteiligten zu 2. aufgebaut und ausgeweitet. Die Kernkompetenzen und Primärprozesse des Beteiligten zu 2. (Ausbildungsförderung, Bereitstellung von Wohnraum, Gemeinschaftsverpflegung und Kinderbetreuung) sowie die allgemeine Verwaltung verblieben im zentralen Aufgabenbereich des Beteiligten zu 2. Durch die Beteiligte zu 3. sollten sowohl unterstützende Dienstleistungen für die Kernbereiche erbracht werden als auch zukünftige Geschäftsfelder, die nicht explizit zu den Kernkompetenzen gehörten, erschlossen werden.

Am 22. März 2011 änderte die Gesellschafterversammlung der Beteiligten zu 3. den Gesellschaftsvertrag. Gegenstand des Unternehmens ist jetzt nicht mehr die Personalgestellung für den Beteiligten zu 2. Im Übrigen blieben Zweck und Gegenstand des Unternehmens unverändert.

Unter dem 3. Mai 2012 stellte der Wahlvorstand das Wahlausschreiben für die für den 14. Juni 2012 vorgesehene Wahl des Personalrats auf. Bei der Angabe der wahlberechtigten Beschäftigten ließ der Wahlvorstand diejenigen in der Dienststelle Tätigen unberücksichtigt, die ausschließlich in einem Beschäftigungsverhältnis zur Beteiligten zu 3. standen. Dabei handelte es sich insgesamt um 68 Personen, von denen eine im Bereich Eventmanagement, 52 im Bereich Reinigungsdienst und 15 im Bereich Café-Bars eingesetzt waren.

Mit Schreiben vom 9. Mai 2012 erhoben zwei Beschäftigte, die ursprünglichen Antragsteller zu 2. und 3., unter Hinweis darauf Einspruch gegen das Wählerverzeichnis, dass auch die Beschäftigten der Beteiligten zu 3. wahlberechtigt seien. Diesen Einspruch wies der Wahlvorstand unter dem 11. Mai 2012 zurück und führte dabei zur Begründung an, bei den Beschäftigten des Beteiligten zu 3. handele es sich nicht um Leiharbeitnehmer des Beteiligten zu 2.

Am 14. Juni 2012 fand die Personalratswahl ohne Beteiligung der ausschließlich in einem Beschäftigungsverhältnis zur Beteiligten zu 3. stehenden Personen statt. Dabei entfielen auf die Liste der Antragstellerin zu 4. 119 Stimmen (und damit fünf Personalratsmandate) und auf die Liste KWAN 59 Stimmen (und damit zwei Personalratsmandate).

Am 27. Juni 2012 haben drei Beschäftigte, die ursprünglichen Antragsteller zu 1. bis 3., und die Antragstellerin zu 4. jeweils ein Wahlanfechtungsverfahren eingeleitet. Die beiden Verfahren hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts im Termin zur Anhörung verbunden.

Zur Begründung haben die Antragsteller im Wesentlichen angeführt: Die in der Dienststelle eingesetzten Beschäftigten des Beteiligten zu 3. nähmen Kernaufgaben des Beteiligten zu 2. wie insbesondere Reinigung- und Küchentätigkeiten wahr. Dabei seien sie ebenso wie die Beschäftigten des Beteiligten zu 2. hierarchisch in dessen Personalaufbau eingegliedert und unterlägen den Weisungen des Geschäftsführers. Damit seien sie nach § 5 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW als Beschäftigte der Dienststelle anzusehen und deshalb wahlberechtigt.

Die Antragstellerin zu 4. hat beantragt,

die bei dem Beteiligten zu 2. am 14. Juni 2012 durchgeführte Personalratswahl für ungültig zu erklären.

Der Beteiligte zu 2. hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung hat er im Wesentlichen angeführt: Bei der Beteiligten zu 3. handele es sich um eine Gesellschaft mit privatrechtlicher Rechtspersönlichkeit, auf die ausschließlich die Regelungen des Betriebsverfassungsrechts Anwendung fänden. Die Beschäftigten der Beteiligten zu 3. seien nicht auf der Grundlage einer Gestellung oder Arbeitnehmerüberlassung in der Dienststelle tätig. Sie seien lediglich Erfüllungsgehilfen, mittels derer die Beteiligte zu 3. die ihr gegenüber dem Beteiligten zu 2. obliegenden vertraglichen Pflichten erfülle. Eine Beschäftigteneigenschaft könne auch nicht aus § 5 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW hergeleitet werden. Dafür fehle es an einer Weisungsgebundenheit. Nach den getroffenen vertraglichen Abreden obliege ausschließlich der Beteiligten zu 3. die Einweisung, Anleitung und Beaufsichtigung ihrer Erfüllungsgehilfen. Zwar seien der Geschäftsführer des Beteiligten zu 2. und der Beteiligten zu 3. personenidentisch. Bei dessen Weisungen sei aber streng nach Bereich und Arbeitsverhältnis zu unterscheiden, für den die jeweilige Weisung ausgesprochen werde.

Die Beteiligten zu 1. und 3. haben keinen Antrag gestellt und sich auch in der Sache nicht geäußert.

Mit Beschluss vom 30. August 2012 hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts die beim Beteiligten zu 2. am 14. Juni 2012 durchgeführte Personalratswahl für ungültig erklärt und zur Begründung im Wesentlichen angeführt: Die Wahlanfechtungsbegehren seien begründet, weil bei der durchgeführten Wahl gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht und die Wählbarkeit der Beschäftigten verstoßen worden sei. Der größte Teil der in der Dienststelle eingesetzten Beschäftigten der Beteiligten zu 3. sei zu Unrecht von der Wahl ausgeschlossen worden, obwohl bei ihnen nach § 5 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW eine Beschäftigteneigenschaft zu bejahen sei. Das dafür erforderliche Merkmal der Weisungsgebundenheit liege vor. Dafür spreche zunächst, dass die Beteiligte zu 3. zu 100 % der Beteiligten zu 2. gehöre und der Geschäftsführer des Beteiligten zu 2. zugleich Geschäftsführer der Beteiligten zu 3. sei mit der Folge, dass er gegenüber allen in der Dienststelle Tätigen verbindliche Anweisungen erteilen könne. Die Weisungsgebundenheit der in der Dienststelle tätigen Beschäftigten der Beteiligten zu 3. werde auch durch den täglichen Betrieb in der Dienststelle deutlich. Die im Bereich der Spülküche und des Reinigungsdienstes in den Wohnheimen eingesetzten Beschäftigten der Beteiligten zu 3. arbeiteten mit den Beschäftigten des Beteiligten zu 2. arbeitsteilig und eng verzahnt zusammen. Dem stehe nicht entgegen, dass die Leiterin des Reinigungsdienstes eine Beschäftigte der Beteiligten zu 3. sei. Dass in Streitfällen, in denen Beschäftigte der Beteiligten zu 3. Anweisungen von Beschäftigten des Beteiligten zu 2. nicht Folge leisten wollten, eine gemeinsame Erörterung und Lösung der Angelegenheit stattfinde, belege das arbeitsteilige Zusammenwirken aller Beschäftigten und stelle die Weisungsgebundenheit der Beschäftigten der Beteiligten zu 3. gegenüber Vorgesetzten aus dem Bereich des Beteiligten zu 2. nicht ernsthaft in Frage. Neben der Weisungsgebundenheit spreche für eine im Verhältnis zum Beteiligten zu 2. bestehende Beschäftigteneigenschaft auch eine personalvertretungsrechtlich gebotene kollektivarbeitsrechtliche Beurteilung der tatsächlichen Arbeitsabläufe beim Beteiligten zu 2. Jedenfalls ein Großteil der in der Dienststelle eingesetzten Beschäftigten der Beteiligten zu 3. sei in den täglichen Dienstbetrieb des Beteiligten zu 2. vollumfänglich eingegliedert. Sie arbeiteten dort unabhängig von der Frage, ob eine Anweisung im Einzelnen aus der Hierarchieebene des Beteiligten zu 2. oder der Beteiligten zu 3. erfolge, arbeitsteilig und eng verzahnt mit den Beschäftigten des Beteiligten zu 2. zusammen.

Gegen diesen Beschluss hat der Beteiligte zu 2. Beschwerde eingelegt.

Im Rahmen des Anhörungstermins am 5. November 2013 sind die Beteiligten unter anderem zu den Einsatzbereichen der Beschäftigten der Beteiligten zu 3. in der Dienststelle des Beteiligten zu 2., zur Gründung der Beteiligten zu 3. und zu den in der Zeit danach geschlossenen vertraglichen Vereinbarungen sowie zur tatsächlichen Ausgestaltung der Arbeitsverhältnisse der in den Bereichen des Eventmanagements, der Wohnheimreinigung, der Café-Bars und der Spülküchen eingesetzten Beschäftigten angehört worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 5. November 2013 ist das Verfahren der ursprünglichen Antragsteller zu 1. bis 3. abgetrennt und unter dem Az. 20 A 2585/13.PVL fortgeführt worden. Zudem ist dem Beteiligten zu 2. und der Beteiligten zu 3. aufgegeben worden, im Einzelnen näher bezeichnete Angaben zu den konkreten Arbeitsverhältnissen der in den Spülküchen tätigen Personen zu machen.

Zur Begründung der Beschwerde verweist der Beteiligte zu 2. auf sein erstinstanzliches Vorbringen und führt ergänzend im Wesentlichen an: Die in der Dienststelle tätigen Beschäftigten der Beteiligten zu 3. könnten nicht nach der Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW als Beschäftigte des Beteiligten zu 2. angesehen werden. Bei ihnen fehle es an der erforderlichen Weisungsgebundenheit. Aufgrund der Personalunion in der Funktion der Geschäftsführung des Beteiligten zu 2. und der Beteiligten zu 3. müsse stets im Einzelfall nach den Adressaten einer ausgesprochenen Weisung und nach der Funktion, in der diese jeweils erfolge, unterschieden werden. Diese Trennung entspreche auch der gelebten Realität, wie sie insbesondere in dem mit der Beteiligten zu 3. geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages vom 1. März 2008 zum Ausdruck komme. Der Beteiligten zu 3. stehe es frei, einen ihrer Beschäftigten mit der Ausübung der Weisungsbefugnisse zu betrauen. Von dieser Möglichkeit sei für die Leiterin des Reinigungsdienstes Gebrauch gemacht worden. Dieser obliege die Erstellung der Einsatzpläne und die Erteilung von Arbeitsanweisungen. Seinen ‑ des Beteiligten zu 2. ‑ Weisungen müssten die Beschäftigten der Beteiligten zu 3. nicht nachkommen. Dies werde in der Praxis auch entsprechend gehandhabt. Wenn dennoch derartige Weisungen erfolgten und es aufgrund der Verweigerung der Befolgung solcher Weisungen zu Konflikten komme, finde eine Erörterung zwischen den Beschäftigten des Beteiligten zu 2. und der Beteiligten zu 3. statt. Das Letztbestimmungsrecht verbleibe aber bei der Beteiligten zu 3. Entgegen der Auffassung der Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen könne auch nicht von einem arbeitsteiligen Zusammenwirken der Beschäftigten des Beteiligten zu 2. und der Beteiligten zu 3. ausgegangen werden. Zwar sei es in der Vergangenheit jedenfalls im Bereich der Spülküche zu einem arbeitsteiligen Zusammenwirken gekommen. Dies sei aber nunmehr durch eine strikte organisatorische Aufteilung in unterschiedliche Spülküchen geändert worden. Zudem könne der früheren Praxis in diesem Bereich nichts für die übrigen Tätigkeitsbereiche des Caterings, der Café-Bars und der Wohnheimreinigung entnommen werden. Unabhängig davon stelle das von der Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen herangezogene Merkmal der Verzahnung der Arbeitsvorgänge kein im Rahmen des § 5 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW maßgebliches Kriterium dar. Die vorliegende Konstellation werde von dem Schutzzweck dieser Bestimmung nicht erfasst. Es handele sich um eine zulässige Form der Aufgabenprivatisierung, die insbesondere von der Konstellation einer Personalgestellung zu unterscheiden sei. Das im Weiteren von der Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen verwendete Bewertungskriterium der Eingliederung könne bei der Anwendung des § 5 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW keine Anwendung finden. Ungeachtet dessen beurteile sich auch die Frage der Eingliederung ausschließlich nach der Weisungsgebundenheit und nicht nach einer Verzahnung der Arbeitsvorgänge.

Der Beteiligte zu 2. beantragt,

den angegriffenen Beschluss zu ändern und den Antrag abzulehnen.

Die Antragstellerin zu 4. beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zur Begründung verweist die Antragstellerin zu 4. auf die Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss und führt ergänzend im Wesentlichen an: Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Wahl komme es allein auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Wahl an, so dass in der Zeit danach eingetretene organisatorische Veränderungen nicht relevant seien. Die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen habe zu Recht aufgrund der engen Verzahnung der Arbeitsabläufe aller Beschäftigten eine Weisungsgebundenheit bejaht. Auf den mit der Beteiligten zu 3. geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag könne sich der Beteiligte zu 2. nicht mit Erfolg berufen, da allein die tatsächlich gelebte Realität entscheidend sei. Diese sehe so aus, dass sich Beschäftigte des Beteiligten zu 2. und der Beteiligten zu 3. im arbeitsteiligen Arbeitsprozess gegenseitig anwiesen. Insbesondere erhielten Beschäftigte der Beteiligten zu 3. durch verantwortliche Funktionsträger des Beteiligten zu 2. Weisungen. Das in der Zeit nach der Entscheidung der Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen erfolgte Bemühen der Beteiligten zu 3. um eine Trennung der jeweiligen Tätigkeiten belege, dass in der Zeit davor eine solche Trennung eindeutig nicht verwirklicht worden sei. Die von der Beteiligten zu 3. dargestellte Aufspaltung der Weisungsbefugnis auf zwei unterschiedliche Personen mache weder arbeitsökonomisch Sinn noch sei sie im laufenden Betrieb ansatzweise realistisch. Da die Beschäftigten der Beteiligten zu 3. vollumfänglich in den Arbeitsablauf des Beteiligten zu 2. eingegliedert seien, seien sie auf den Schutz durch den beim Beteiligten zu 2. bestehenden Personalrat angewiesen.

Der Beteiligte zu 1. hat keinen Antrag gestellt und sich in der Sache nicht geäußert.

Die Beteiligte zu 3. hat ebenfalls keinen Antrag gestellt. In der Sache schließt sie sich der Auffassung des Beteiligten zu 2. an.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens ‑ 16 K 1745/12.PVL ‑ (VG Aachen) sowie die vom Beteiligten zu 1. eingereichten Wahlunterlagen Bezug genommen.

II.

Aufgrund des Einverständnisses der Verfahrensbeteiligten kann über die Beschwerde ohne mündliche Anhörung entschieden werden (§ 79 Abs. 2 Satz 1 LPVG NRW i. V. m. §§ 90 Abs. 2, 83 Abs. 4 Satz 3 ArbGG).

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2. hat Erfolg.

Der Antrag der Antragstellerin zu 4., die am 14. Juni 2012 durchgeführte Wahl des Personalrats für ungültig zu erklären, ist unbegründet.

Nach § 22 Abs. 1 LPVG NRW ist eine Wahlanfechtung begründet ‑ und damit eine durchgeführte Wahl für ungültig zu erklären ‑, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.

Diese Voraussetzungen liegen für die am 14. Juni 2012 durchgeführte Wahl des Personalrats nicht vor. Es kann dahinstehen, ob bei der Wahl gegen eine wesentliche Vorschrift über das Wahlrecht verstoßen worden ist, weil wahlberechtigte Personen zu Unrecht nicht ins Wählerverzeichnis aufgenommen worden sind. Ein etwaiger Verstoß konnte das Wahlergebnis aber nicht beeinflussen.

Nach § 10 Abs. 1 LPVG NRW sind alle Beschäftigten wahlberechtigt, die am Wahltage das 18. Lebensjahr vollendet haben. Die Wahlberechtigung setzt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Beschäftigteneigenschaft und die Dienststellenzugehörigkeit voraus. Die Beschäftigteneigenschaft bestimmt sich nach § 5 LPVG NRW. Dienststellenzugehörig ist der Beschäftigte, der in die Dienststelle eingegliedert ist.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18. Januar 2013 ‑ 6 PB 17.12 ‑, juris, vom 20. November 2012 ‑ 6 PB 14.12 ‑, PersR 2013, 88 = ZTR 2013, 108, vom 3. November 2011 ‑ 6 P 14.10 ‑, Buchholz 251.91 § 68 SächsPersVG Nr. 1 = PersR 2012, 74 = PersV 2012, 176 = ZfPR 2012, 2 = ZTR 2012, 247, vom 14. Dezember 2009 ‑ 6 P 16.08 ‑, BVerwGE 135, 384 = Buchholz 250 § 13 BPersVG Nr. 4 = PersR 2010, 249 = PersV 2010, 220, und vom 26. November 2008 ‑ 6 P 7.08 ‑, BVerwGE 132, 276 = Buchholz 250 § 86 BPersVG Nr. 6 = PersR 2009, 267 = PersV 2009, 138 = ZfPR 2009, 38.

Damit setzt die Wahlberechtigung an sich das Vorliegen von zwei Tatbestandsmerkmalen voraus. Sowohl die Beschäftigteneigenschaft als auch die Dienststellenzugehörigkeit knüpfen aber im Anwendungsbereich des LPVG NRW an dieselbe Voraussetzung ‑ nämlich die Eingliederung in die Dienststelle (im Sinne der Ausübung einer weisungsgebundenen Tätigkeit) ‑ an. Dies erschließt sich aus folgenden Erwägungen:

Beschäftigte im Sinne des LPVG NRW sind nach § 5 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW die Beamten, die Arbeitnehmer und die arbeitnehmerähnlichen Personen im Sinne des § 12 a des Tarifvertragsgesetzes der in § 1 bezeichneten Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts einschließlich der Personen, die sich in der Berufsausbildung befinden. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW sind auch diejenigen Beschäftigte im Sinne des Gesetzes, die in der Dienststelle weisungsgebunden tätig sind oder der Dienstaufsicht unterliegen, unabhängig davon, ob ein Arbeits- oder Dienstverhältnis zur Dienststelle besteht.

Mit der Neufassung des § 5 Abs. 1 LPVG NRW durch das Gesetz zur Änderung des Landespersonalvertretungsgesetzes und des WDR-Gesetzes vom 5. Juli 2011 (GV. NRW. S. 348) ‑ LPVG-Novelle 2011 ‑hat der Gesetzgeber keinen vollständig neuen Beschäftigtenbegriff schaffen wollte. Vielmehr sollte die Beschäftigteneigenschaft (lediglich) nicht mehr von der Voraussetzung abhängig sein, dass die betroffene Person in einem Beamten- oder Arbeitnehmerverhältnis zur Dienststelle steht. Dies hat auch im Wortlaut des Gesetzes seinen Niederschlag gefunden. Denn der Halbsatz 2 des § 5 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW betont ausdrücklich, die Beschäftigteneigenschaft sei "unabhängig davon, ob ein Arbeits- oder Dienstverhältnis zur Dienststelle besteht". Daraus folgt für die Auslegung des § 5 Abs. 1 Satz 2 LPVG NRW: Für die Beantwortung der Frage, ob eine Person in der Dienststelle weisungsgebunden tätig ist oder der Dienstaufsicht unterliegt, kann auf die Kriterien zurückgegriffen werden, die für die Frage einer Eingliederung in die Dienststelle entwickelt worden sind. In der Konsequenz bedeutet dies, dass der bislang in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für das Vorliegen einer Wahlberechtigung vorgenommenen Unterscheidung zwischen der Beschäftigteneigenschaft und der Dienststellenzugehörigkeit für den Anwendungsbereich des LPVG NRW seit der Änderung des § 5 Abs. 1 LPVG NRW durch die LPVG-Novelle 2011 keine Bedeutung mehr zukommt, weil beide Merkmale an dieselbe Voraussetzung anknüpfen, nämlich an das Vorliegen einer Eingliederung in die Dienststelle, die im Wesentlichen durch ein Weisungsrecht der Dienststelle und eine entsprechende Weisungsgebundenheit der betroffenen Person gekennzeichnet ist.

Vgl. dazu im Einzelnen: OVG NRW, Beschluss vom 11. April 2013 ‑ 20 A 2092/12.PVL ‑, DÖD 2013, 203 = NWVBl. 2013, 375 = PersR 2013, 335 = PersV 2013, 306 = ZTR 2013, 466.

Ein Beschäftigter ist in die Dienststelle eingegliedert, wenn er dort nach Weisungen des Dienststellenleiters an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitwirkt.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18. Januar 2013 ‑ 6 PB 17.12 ‑, a. a. O., vom 20. November 2012 ‑ 6 PB 14.12 ‑, a. a. O., vom 3. November 2011 ‑ 6 P 14.10 ‑, a. a. O., und vom 14. Dezember 2009 ‑ 6 P 16.08 ‑, a. a. O.

Dabei ist die Eingliederung maßgeblich geprägt durch das Weisungsrecht der Dienststelle, dem eine entsprechende Weisungsgebundenheit des Beschäftigten gegenübersteht.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 15. Mai 2002 ‑ 6 P 8.01 ‑, BVerwGE 116, 242 = Buchholz 250 § 29 BPersVG Nr. 4 = NVwZ 2003, 101 = PersR 2002, 434 = RiA 2003, 85 = ZBR 2003, 168 = ZfPR 2002, 260 = ZTR 2002, 551, vom 27. August 1997 ‑ 6 P 7.95 ‑, PersR 1998, 22 = ZfPR 1998, 82 = ZTR 1998, 233, vom 6. September 1995 ‑ 6 P 9.93 ‑, BVerwGE 99, 214 = Buchholz 251.5 § 77 HePersVG Nr. 4 = DÖV 1996, 467 = DVBl. 1996, 505 = NVwZ 1997, 82 = PersR 1996, 118 = PersV 1996, 258 = ZfPR 1996, 47 = ZTR 1996, 281, und vom 15. März 1994 ‑ 6 P 24.92 ‑, Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 89 = PersR 1994, 288 = PersV 1995, 26 = ZfPR 1994, 112.

Eine Eingliederung setzt voraus, dass die betroffene Person gemeinsam mit den in der Dienststelle schon tätigen Beschäftigten eine Tätigkeit zu verrichten hat, die ihrer Art nach weisungsgebunden ist, der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks der Dienststelle dient und daher von der Dienststelle organisiert werden muss. Die Person muss so in die Arbeitsorganisation integriert sein, dass die Dienststelle das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Arbeitseinsatz auch nach Zeit und Ort trifft. Das für eine Eingliederung maßgebliche Weisungsrecht ist im Wesentlichen personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert. Es beinhaltet insbesondere Anleitungen zur Vorgehensweise und weiterhin zur Motivation des Mitarbeiters.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Januar 2003 ‑ 6 P 8.02 ‑, Buchholz 251.4 § 87 HmbPersVG Nr. 2 = PersR 2004, 148 = ZfPR 2003, 259.

Ob ausgehend von diesen Erwägungen eine Eingliederung anzunehmen ist, steht vorliegend allein für diejenigen Personen im Streit, die zum Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreibens und der Wahl in einem alleinigen Beschäftigungsverhältnis zur Beteiligten zu 3. standen und in den dem Beteiligten zu 2. zuzurechnenden Bereichen des Eventmanagements, der Wohnheimreinigung, der Café-Bars und der Spülküchen eingesetzt waren.

Von diesen Personen sind wegen des Fehlens einer Eingliederung (im Sinne der Ausübung einer weisungsgebundenen Tätigkeit) zu Recht diejenigen nicht in das Wählerverzeichnis aufgenommen worden, die in den Bereichen des Eventmanagements, der Wohnheimreinigung und der Café-Bars sowie in solchen Spülküchen eingesetzt waren, die allein mit Beschäftigten aus dem Personalkörper der Beteiligten zu 3. besetzt waren.

Für die genannten Personen kann entgegen der Auffassung der Antragstellerin zu 4. nicht schon aus der engen Verbindung zwischen dem Beteiligten zu 2. und der Beteiligten zu 3 das Vorliegen einer Eingliederung hergeleitet werden. Insofern weist die Antragstellerin zu 4. zwar zu Recht darauf hin, dass die Gesellschaftsanteile der Beteiligten zu 3. zu 100 % beim Beteiligten zu 2. liegen, dass der allein vertretungsberechtigte Geschäftsführer der Beteiligten zu 3. von Anfang an und auch im Zeitpunkt der Wahl noch der Geschäftsführer des Beteiligten zu 2. war, dass auch im Übrigen personelle Verflechtungen zwischen dem Leitungspersonal des Beteiligten zu 2. und demjenigen der Beteiligten zu 3. bestehen und dass schließlich auch enge organisatorische Verbindungen vorhanden sind. Diese Gesichtspunkte rechtfertigen aber nicht für sich allein die Annahme, dass alle in einem Beschäftigungsverhältnis zur Beteiligten zu 3. stehenden Personen in die Dienststelle des Beteiligten zu 2. eingegliedert sind. Dem steht nämlich entgegen, dass es sich bei der Beteiligten zu 3. trotz der vorhandenen engen Verbindung zum Beteiligten zu 2. um eine eigenständige Rechtsperson handelt. Während der Beteiligte zu 2. organisationsrechtlich eine Anstalt des öffentlichen Rechts darstellt, ist die Beteiligte zu 3. als privatrechtliche Gesellschaft mit beschränkter Haftung ausgestaltet. Es handelt sich daher um zwei selbständige juristische Personen, die vom Ausgangspunkt her über jeweils eigene Personalkörper verfügen. Eine Eingliederung von in einem Beschäftigungsverhältnis zur Beteiligten zu 3. stehenden Personen in die Dienststelle des Beteiligten zu 2. kann deshalb nur dann angenommen werden, wenn diese Personen dort im Sinne der dargestellten Definition nach Weisungen des Dienststellenleiters an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitwirken. Davon kann aber für die Bereiche des Eventmanagements, der Wohnheimreinigung und der Café-Bars sowie für diejenigen Spülküchen, die allein mit Beschäftigten der Beteiligten zu 3. besetzt waren, aus den nachstehenden Gründen nicht ausgegangen werden.

Im Bereich des Eventmanagements ist aus dem Personalkörper der Beteiligten zu 3. allein Frau T. in der Dienststelle tätig. Bei ihrer Tätigkeit unterliegt sie keinerlei Weisungen von Beschäftigten des Beteiligten zu 2. Nach den Feststellungen in der Anhörung vor dem Fachsenat obliegt ihr die Abwicklung des Eventmanagements. Insbesondere nimmt sie Aufträge an, organisiert deren Durchführung, stimmt diese mit den jeweiligen Betriebsleitern des Beteiligten zu 2. ab und engagiert erforderlichenfalls Personal für die Durchführung der Veranstaltungen. Dass sie in diesem Zusammenhang an irgendeiner Stelle aufgrund von Weisungen des Beteiligten zu 2. tätig wird, hat die Antragstellerin zu 4. nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Die im Bereich der Wohnheimreinigung eingesetzten Personen aus dem Personalkörper der Beteiligten zu 3. sind ebenfalls nicht in die Dienststelle des Beteiligten zu 2. eingegliedert. Nach den Feststellungen in der Anhörung vor dem Fachsenat obliegt die Organisation des gesamten Bereichs des Reinigungsdienstes, zu dem auch die Wohnheimreinigung zählt, Frau L. und Frau T1. . Beide gehören dem Personalkörper der Beteiligten zu 3. an. Die Wohnheimreinigung selbst wird ausschließlich von Beschäftigten der Beteiligten zu 3. vorgenommen. Ein arbeitsteiliges Zusammenwirken mit Beschäftigten des Beteiligten zu 2. findet nicht statt. Die einzelnen Reinigungskräfte werden von Frau L. und Frau T1. für die Reinigung einzelner Wohnheime eingeteilt und bei der Ausübung ihrer Tätigkeiten überwacht. Konkreten Anweisungen des jeweiligen Hausmeisters unterliegen sie nicht. Grundlage für die vorzunehmenden Reinigungsarbeiten ist im Regelfall ein mit dem jeweiligen Wohnheimrat abgestimmter Reinigungsplan. Dieser im Verantwortungsbereich des Beteiligten zu 2. aufgestellte Reinigungsplan wird Frau L. oder Frau T1. übergeben, die aufgrund dieses Plans die erforderlichen Reinigungsarbeiten organisieren. Für die Annahme einer weisungsgebundenen Tätigkeit von Beschäftigten des Beteiligten zu 3. ist in diesem Zusammenhang nichts ersichtlich. Nichts anderes gilt beim Eintritt unvorhergesehener Reinigungsbedürfnisse. Auch in solchen Fällen erfolgen keine unmittelbaren Anweisungen an die in den Wohnheimen tätigen Reinigungskräfte durch Beschäftigte des Beteiligten zu 2. Vielmehr erfolgt in derartigen Situationen jeweils ein gesonderter Auftrag der Wohnheim- oder der Immobilienverwaltung an Frau L. oder Frau T1. , die entsprechenden Arbeiten vorzunehmen. Erst aufgrund deren Anweisungen werden dann die einzelnen Reinigungskräfte tätig.

Auch bei den im Bereich der Café-Bars eingesetzten Personen aus dem Personalkörper der Beteiligten zu 3. fehlt es an einer Eingliederung in die Dienststelle des Beteiligten zu 2. Nach den Feststellungen in der Anhörung vor dem Fachsenat ist der zum Personalkörper der Beteiligten zu 3. gehörende Herr N. für die Personalorganisation dieses Bereichs verantwortlich. In den Café-Bars selbst sind ausschließlich Beschäftigte der Beteiligten zu 3. tätig. Ein arbeitsteiliges Zusammenwirken mit Beschäftigten des Beteiligten zu 2. findet in dem eigentlichen Betrieb der Café-Bars nicht statt. Dafür, dass die in den Café-Bars tätigen Beschäftigten der Beteiligten zu 3. bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben unmittelbar Arbeitsanweisungen von Beschäftigten des Beteiligten zu 2. erhalten, ist nichts ersichtlich.

Entgegen der in der Anhörung vor dem Fachsenat geäußerten Auffassung des Antragstellers zu 3. kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Personalverantwortung für den Bereich der Café-Bars zum Zeitpunkt der Wahl nicht Herrn N. , sondern der zum Personalkörper des Beteiligten zu 2. gehörenden Frau C. oblag. Insofern hat der Vertreter der Beteiligten zu 3. in der Anhörung vor dem Fachsenat nachvollziehbar dargelegt, dass Frau C. Assistentin des Bereichsleiters Gastronomie des Beteiligten zu 2. war. In dieser Funktion war es insbesondere ihre Aufgabe, Termine zu organisieren und Sitzungen vorzubereiten. Sie hatte aber weder Personalverantwortung noch verfügte sie über Weisungsbefugnisse. Diesen Darlegungen des Vertreters der Beteiligten zu 3. sind die Antragsteller nicht entgegengetreten.

Dass der Bereichsleiter Gastronomie vom Beteiligten zu 2. auch für den Bereich der Café-Bars zuständig war, rechtfertigt keine andere Entscheidung. Zwar obliegt dem Bereichsleiter Gastronomie insbesondere auch die Festlegung der Öffnungszeiten, die Verantwortung für die Ausstattung der Café-Bars und die Auswahl der dort eingesetzten Produkte. Aus diesen Umständen lässt sich aber nicht ableiten, dass dem Bereichsleiter Gastronomie auch Weisungsbefugnisse gegenüber den in den Café-Bars tätigen Beschäftigten der Beteiligten zu 3. bei der Wahrnehmung der dort anfallenden Arbeiten zustanden.

Auch aus der bei dem Betriebsleiter der jeweiligen Mensa liegenden Verantwortung für die Einhaltung der Hygieneanforderungen im Bereich der Café-Bars kann kein anderes Ergebnis hergeleitet werden. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Betriebsleiter weisungsbefugt gegenüber den Beschäftigten der Beteiligten zu 3. war. Vielmehr hat der Vertreter der Beteiligten zu 3. in der Anhörung vor dem Fachsenat im Einzelnen dargelegt, dass der jeweilige Betriebsleiter sich bei festgestellten Beanstandungen an den für die Personalorganisation verantwortlichen Herrn N. von der Beteiligten zu 3. wendet, der dann für das Abstellen der Mängel sorgt.

Schließlich rechtfertigt auch nicht die vom Antragsteller zu 3. in der Anhörung vor dem Fachsenat geschilderte enge Verzahnung der Tätigkeiten in den Café-Bars und in den Spülküchen die Annahme einer Eingliederung der im Bereich der Café-Bars eingesetzten Beschäftigten der Beteiligten zu 3. in die Dienststelle des Beteiligten zu 2. Es kann unterstellt werden, dass regelmäßig verschmutztes Geschirr aus den Café-Bars von Beschäftigten des Beteiligten zu 2. in der Spülküche gereinigt wird und dass die Kapazitäten der in den Café-Bars vorhandenen Spülmaschinen nicht ausreichen, um das dort anfallende Geschirr zu reinigen. Für die Annahme einer den Weisungen von Beschäftigten des Beteiligten zu 2. unterliegenden Tätigkeit der Beteiligten zu 3. geben diese Umstände aber nichts her.

Nicht in die Dienststelle des Beteiligten zu 2. eingegliedert gewesen sind schließlich auch diejenigen Personen aus dem Personalkörper der Beteiligten zu 3., die im Bereich solcher Spülküchen eingesetzt waren, die allein mit Beschäftigten der Beteiligten zu 3. besetzt waren. Insofern gelten die für den Bereich der Wohnheimreinigung und der Café-Bars gemachten Ausführungen entsprechend.

Ob es auch bei denjenigen Personen aus dem Personalkörper der Beteiligten zu 3. an einer Eingliederung fehlt, die im Bereich von Spülküchen eingesetzt waren, in denen Beschäftigte des Beteiligten zu 2. und der Beteiligten zu 3. gemeinsam tätig waren, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn insoweit eine Eingliederung vorgelegen hätte und deshalb zu Unrecht eine Aufnahme in das Wählerverzeichnis unterblieben wäre, würde der darin liegende Verstoß gegen eine wesentliche Vorschrift über das Wahlrecht nicht zur Begründetheit der Wahlanfechtung führen, weil der Verstoß ohne Einfluss auf das Wahlergebnis geblieben wäre.

Im Bereich von Spülküchen, in denen Beschäftigte des Beteiligten zu 2. und der Beteiligten zu 3. gemeinsam tätig waren, waren nach der vom Beteiligten zu 2. mit Schriftsatz vom 8. Januar 2014 vorgelegten Aufstellungen insgesamt neun Personen aus dem Personalkörper der Beteiligten zu 3. eingesetzt. Im Einzelnen handelte es dabei um die Beschäftigten N1. und M. im Bistro U.------graben , den Beschäftigten O. in der Mensa C1.----allee , die Beschäftigten H. , S. , D. und Q. in der Mensa U1.---straße sowie die Beschäftigten H1. und W. in der Mensa W1. .

Nach dem Vorbringen der Antragstellerin zu 4. waren auch in der Mensa F. Straße Beschäftigte des Beteiligten zu 2. und der Beteiligten zu 3. gemeinsam im Bereich der Spülküche tätig, was allerdings nicht den Aufstellungen des Beteiligten zu 2. zu entnehmen ist. Wenn man zu Gunsten der Antragstellerin zu 4. die Richtigkeit ihrer Angaben unterstellt, würde sich mit den Beschäftigten T2. und W2. die Zahl der aus dem Personalkörper der Beteiligten zu 3. stammenden Personen, die in Spülküchen eingesetzt waren, in denen Beschäftigte des Beteiligten zu 2. und der Beteiligten zu 3. gemeinsam tätig waren, auf insgesamt elf erhöhen.

Die Aufnahme von elf weiteren Wahlberechtigten in das Wählerverzeichnis hätte aber auf das Ergebnis der Wahl keinen Einfluss haben können, weil sich dadurch weder die Größe des zu wählenden Personalrats noch die Sitzverteilung innerhalb des Personalrats hätte ändern können.

Nach § 13 Abs. 3 Satz 1 LPVG NRW besteht der Personalrat in Dienststellen mit in der Regel 151 bis 300 Beschäftigten aus sieben Mitgliedern. Nach der Wahlniederschrift vom 14. Juni 2012 ist der Wahlvorstand von 264 Wahlberechtigten ausgegangen. Würde diese Zahl um elf erhöht, läge die Zahl der Wahlberechtigten bei 275 und damit noch immer innerhalb der Spanne von 151 bis 300 Beschäftigten. Für die Annahme, dass die Zahl der Wahlberechtigten nicht der Zahl der in der Regel in der Dienststelle Beschäftigten im Sinne von § 13 Abs. 3 Satz 1 LPVG NRW entsprach, besteht kein Anhalt.

Bei der durchgeführten Listenwahl sind nach der Wahlniederschrift vom 14. Juni 2012 auf die Liste der Antragstellerin 119 Stimmen und auf die Liste KWAM 59 Stimmen entfallen, so dass von den sieben gewählten Personalratsmitgliedern fünf aus der Liste der Antragstellerin zu 4. und zwei aus der Liste KWAM stammen. An dieser Verteilung der Personalratssitze auf die beiden Vorschlagslisten hätte sich nichts ändern können, wenn weitere elf Wahlberechtigte an der Wahl teilgenommen hätten. Sowohl bei elf zusätzlichen Stimmen für die Liste der Antragstellerin zu 4. als auch bei elf zusätzlichen Stimmen für die Liste KWAM wäre die Sitzverteilung zwischen den beiden Vorschlagslisten auf der Grundlage des in § 25 Abs. 1 WO-LPVG NRW festgelegten Berechnungsverfahrens gleich geblieben.

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen.

Oberverwaltungsgericht NRW, 20 A 2155/12.PVL