Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1251/14

G r ü n d e

1. Die Beschwerde gegen die im Beschlusswege erfolgte Zwischenregelung des Verwaltungsgerichts, mit welcher es der Antragsgegnerin aufgegeben hat,

die erfolgte Dienstpostenübertragung – „Ständige Vertreterin / Ständiger Vertreter des Präsidenten der Bundespolizeidirektion Flughafen G. / N. “ – an den Beigeladenen unverzüglich rückgängig zu machen und den Dienstposten nicht erneut an den Beigeladenen zu übertragen, bis die Kammer über den vorliegenden Eilantrag entschieden hat oder der Eilantrag zurückgenommen oder für erledigt erklärt wird,

ist zulässig. Namentlich ist sie nach § 146 Abs. 1 VwGO statthaft. Nach dieser Vorschrift steht, soweit hier von Interesse, den Beteiligten gegen Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, die – wie hier – nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist. Eine abweichende Bestimmung in diesem Sinne greift vorliegend nicht ein. Insbesondere ist hier nicht die Regelung des § 146 Abs. 2 VwGO einschlägig, nach welcher bestimmte Maßnahmen des Gerichts nicht mit der Beschwerde angefochten werden können. Denn eine von dem Verwaltungsgericht im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes getroffene Zwischenentscheidung bzw. deren Ablehnung stellt keine – insoweit nur in Betracht kommende – prozessleitende Verfügung i.S.v. § 146 Abs. 2 VwGO dar. Denn sie bezieht sich nicht allein auf den äußeren Fortgang des Verfahrens, sondern mit ihr sind Auswirkungen auf den Inhalt des Verfahrens verbunden. Sie trifft der Sache nach für einen befristeten Zeitraum eine Entscheidung über das einstweilige Rechtsschutzbegehren des jeweiligen Antragstellers.

So die heute ganz überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur; vgl. aus der Rechtsprechung des beschließenden Gerichts etwa die Beschlüsse vom 7. Februar 2014 – 8 B 154/14 –, BA S. 2, n.v., vom 14. Dezember 2012 – 1 B 1404/12 –, juris, Rn. 2 f., vom 13. August 2012 – 4 B 864/12 –, BA S. 2, n.v., vom 5. November 2008– 8 B 1631/08 –, NWVBl. 2009, 224 = juris, Rn. 4 bis 6 (mit umfangreichen Nachweisen insbesondere zur Rechtsprechung und dort auch zur Gegenansicht), und vom 17. April 2008 – 1 B 568/08 –, BA S. 2 f., n.v.; a.A. in der Rechtsprechung des beschließenden Gerichts, soweit ersichtlich, nur OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2014 – 6 B 182/14 –, IÖD 2014, 97 = juris, Rn. 2 f., m.w.N. aus der älteren Rechtsprechung; aus der jüngeren sonstigen Rechtsprechung im hier vertretenen Sinne ferner OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10. Dezember 2012 – 1 B 11231/12 –, NVwZ-RR 2013, 295 = juris, Rn. 2; in der Kommentarliteratur wie hier: Bader, in: Bader, VwGO, 5. Aufl. 2011, § 146 Rn. 18, Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 146 Rn. 11, Kugele, VwGO, 2013, § 146 Rn. 10, Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 146 Rn. 25, Kuhlmann, in: Wysk, VwGO, 2011, § 146 Rn. 14, Jeromin, in: Gärditz, VwGO, 2013, § 146 Rn. 18, Kaufmann, in: Posser/Wolff, VwGO, 2. Aufl. 2014, § 146 Rn. 5, M. Redeker, in: Redeker/von Oertzen, VwGO, 15. Aufl. 2010, § 146 Rn. 7b, und Happ, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 146 Rn. 10; a.A., soweit ersichtlich, insoweit nur Meyer-Ladewig/Rudisile, in: Schoch/ Schneider/ Bier, VwGO, Stand: März 2014, § 146 Rn. 11a.

Dass dies auch hier so ist, lässt schon der oben zitierte Entscheidungssatz des Verwaltungsgerichts augenfällig werden.

Der Zulässigkeit der Beschwerde steht auch nicht ein im Beschwerdeverfahren etwaig fehlendes Rechtsschutzinteresse der Antragsgegnerin entgegen. Allerdings wird in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten, eine Beschwerde gegen eine erstinstanzliche Zwischenentscheidung in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes verlange ein besonderes Rechtsschutzinteresse des Rechtsmittelführers, damit das Verfahren über diese Beschwerde nicht zu einem „Eilverfahren im Eilverfahren“ werde. Erforderlich sei daher, dass der Beschwerdeführer glaubhaft mache, dass ihm infolge der erstinstanzlichen Zwischenentscheidung schwere, irreparable Nachteile drohen.

Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 10. Dezember 2012 – 1 B 11231/12 –, NVwZ-RR 2013, 295 = juris, Rn. 4.

Diese Voraussetzungen liegen hier aus den unter 2. genannten Gründen vor.

Andererseits ist der Senat in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten regelmäßig und so auch hier nicht gehalten, im Beschwerdeverfahren über eine erstinstanzliche Zwischenentscheidung bereits eine endgültige Entscheidung in dem vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu treffen.

Vgl. zu diesem Sonderfall OVG NRW, Beschluss vom 17. April 2008 – 1 B 568/08 –, BA S. 5 ff., insbes. S. 7, n.v.

2. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Eine für die Dauer des gerichtlichen Eilverfahrens (§§ 80, 123 VwGO) geltende Zwischenregelung, wie sie das Verwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren nach § 123 VwGO getroffen hat, steht dem Gericht in begründeten Einzelfällen zu Gebote, um sicherzustellen, dass es zu einem späteren Zeitpunkt noch effektiven Rechtsschutz entsprechend den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG gewährleisten kann; namentlich wird eine solche Zwischenregelung dann in Betracht kommen, wenn ohne sie bereits vor der gerichtlichen Eilentscheidung in unumkehrbarer Weise vollendete Tatsachen zu Lasten des Rechtsschutzsuchenden geschaffen würden. Ob sie erforderlich ist, ist im Wege einer Abwägung der Interessen der Verfahrensbeteiligten zu ermitteln. In diese Abwägung einzustellen sind einerseits die Folgen, die einträten, wenn die Zwischenregelung nicht erginge bzw. nunmehr im Beschwerdeverfahren aufgehoben würde und der Eilantrag später Erfolg hätte, und andererseits diejenigen Nachteile, die entstünden, wenn die Zwischenregelung bis zur Entscheidung über den Eilantrag Bestand hätte, der Eilantrag aber abgelehnt würde.

Ausgehend hiervon ist die ergangene Zwischenentscheidung nicht gerechtfertigt. Im Rahmen der Abwägung der widerstreitenden Interessen überwiegen die Interessen der Antragsgegnerin an der weiteren vorläufigen Wahrnehmung der Funktionen des streitgegenständlichen Beförderungsdienstpostens durch den Beigeladenen das Interesse des Antragstellers, zu verhindern, dass der Beigeladene auf dem Dienstposten Gelegenheit hat, sich dem Antragsteller gegenüber schon bis zur gerichtlichen Eilentscheidung einen Bewährungs- bzw. Erfahrungsvorsprung zu erarbeiten.

Das soeben beschriebene Interesse des Antragstellers zielt darauf ab, einer befürchteten Entwertung eines späteren Prozesserfolges entgegenzuwirken. Eine solche Entwertung kann dann eintreten, wenn der Beigeladene auf dem Dienstposten ihm gegenüber einen Bewährungsvorsprung gewinnt und anzunehmen ist, dass sich dieser – mit einem Erfolg der Klage rechtswidrig werdende – Bewährungsvorsprung bei der dann neu zu treffenden Auswahlentscheidung zu Lasten seiner – des Antragstellers – Erfolgschancen auswirken wird. Letzeres kann der Fall sein, wenn die bei einem Prozesserfolg erforderliche erneute Auswahlentscheidung im Wege der Bestenauslese anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen zu treffen ist. In diesem Falle können nämlich die vom fehlerhaft ausgewählten Bewerber auf dem Dienstposten gezeigten Leistungen in einer für diesen neu zu fertigenden dienstlichen Beurteilung nicht ausgeblendet werden. Denn der Grundsatz, dass Grundlage einer solchen Beurteilung grundsätzlich alle im Beurteilungszeitraum tatsächlich erbrachten Leistungen unter Berücksichtigung der sich aus dem abstrakt-funktionellen Amt ergebenden Anforderungen sind, beansprucht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch insoweit Geltung, als diese (auf einen Bewährungsvorsprung führenden) Leistungen nur infolge einer rechtswidrigen Auswahlentscheidung erbracht werden konnten.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011– 2 VR 3.11 –, NVwZ-RR 2012, 71 = juris, Rn. 17, und Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 –, BVerwGE 138, 102 = ZBR 2011, 91 = juris, Rn. 58, 60; in diese Richtung schon BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 – 2 VR 1.09 –, ZBR 2009, 411 = juris, Rn. 4; dem folgend OVG NRW, Urteil vom 30. Mai 2011– 1 A 1757/09 –, juris, Rn. 86 ff., Beschluss vom 8. Februar 2013 – 6 B 1369/12 –, juris, Rn. 11 bis 18, und Beschluss vom 14. März 2014 – 6 B 93/14 –, IÖD 2014, 130 = juris, Rn. 3 bis 10.

Diese bereits gefestigte Rechtsprechung kann der Antragsteller indes nicht mit Erfolg für sich reklamieren. Denn sie betrifft nicht den – hier nur in Rede stehenden – Bewährungsvorsprung, welchen der ausgewählte Bewerber während eines als Eilverfahren geführten Konkurrentenstreits erlangen kann, wenn er vorläufig schon mit der Ausübung der Funktionen des in Rede stehenden Dienstpostens betraut worden ist. Sie bezieht sich vielmehr auf diejenigen Fälle, in denen die Besetzung des Dienstpostens mit dem im Wege der Bestenauslese ausgewählten Bewerber bei einem Obsiegen des unterlegenen Bewerbers im Klage- bzw. Hauptsacheverfahren durch Umsetzung rückgängig gemacht werden kann. Für diese Fälle begründet sie das Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses bzw. Anordnungsgrundes für die Gewährung schon einstweiligen Rechtsschutzes u.a. mit der Erwägung, „dass der ausgewählte Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung gewinnt, der mit der Länge des Hauptverfahrens zunimmt und ihm auch dann verbleibt, wenn sich im späteren Hauptverfahren die zu seinen Gunsten getroffene Personalentscheidung als rechtswidrig erweisen sollte.“

So BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009– 2 VR 1.09 –, ZBR 2009, 411 = juris, Rn. 4 (Hervorhebung durch den Senat).

Dass diese Rechtsprechung auf die Situation im Eilverfahren übertragbar sein könnte, erschließt sich grundsätzlich nicht. Denn insoweit wird es im Falle der Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens mit dem ausgewählten Bewerber schon unmittelbar nach der Auswahlentscheidung angesichts der Dauer eines ordnungsgemäß geförderten und zügig entschiedenen Eilverfahrens regelmäßig nur zu in Wochen oder allenfalls in wenigen Monaten zu bemessenden „Bewährungszeiten“ kommen können (hier: 25. August 2014 bis zum 10. Oktober 2014 [Datum der Zustellung der Zwischenentscheidung an die Antragsgegnerin] und ab Zustellung des vorliegenden Beschlusses bis zu der begehrten, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers betreffenden Eilentscheidung). Solche Zeiten fallen aber schon für sich genommen im Verhältnis zu einem hinreichend aussagekräftigen, regelmäßig mehrjährigen Gesamtbeurteilungszeitraum nicht maßgeblich ins Gewicht. Eine im Ergebnis entsprechende Einschätzung ist der (hier nicht näher zu bewertenden) Rechtsprechung des Ersten Wehrdienstsenates des Bundesverwaltungsgerichts zu entnehmen. Danach ist ein beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund (erst) dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der gerichtlichen Hauptsachentscheidung „ein Zeitraum von deutlich mehr als sechs Monaten liegt“,

BVerwG, Beschlüsse vom 9. April 2014 – 1 WDS-VR 23.13 –, DokBer 2014, 295 = juris, Rn. 24, und vom 12. April 2013 – 1 WDS-VR 1.13 –, juris, Rn. 23, vgl. auch Thüringer OVG, Beschluss vom 19. Mai 2014 – 2 EO 313/13 ‑, juris, Rn. 7,

welcher hier bei Weitem nicht erreicht ist. Hinzu kommt, dass die erneute Auswahlentscheidung, welche der Dienstherr bei einem Erfolg des Eilantrages zu treffen hat, angesichts der angesprochenen zeitlichen Gestaltung häufig nicht die Erstellung neuer dienstlicher Beurteilungen speziell aus Gründen der Aktualität erfordern wird, es vielmehr auch bei einer aus sonstigen Gründen ggf. gebotenen Neuerstellung dienstlicher Beurteilungen bei dem/n bisherigen Beurteilungszeitraum/Beurteilungszeiträumen verbleiben kann, so dass die Zeit eines Bewährungsvorsprungs für die erneute Auswahlentscheidung ausgeblendet bleibt.

Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen kann dem geltend gemachten Interesse des Antragstellers hier von vornherein allenfalls ein geringes Gewicht zukommen.

Demgegenüber deutlich gewichtiger ist hingegen nach der Einschätzung des Senats das Interesse der Antragsgegnerin, den in Rede stehenden Dienstposten schon während der Dauer des Eilverfahrens nicht unbesetzt zu lassen und mit dem ausgewählten Bewerber zu besetzen:

Die Antragsgegnerin macht insoweit geltend: Die angegriffene Zwischenregelung, nach welcher die fragliche Führungsposition für einen längeren Zeitraum unbesetzt bleiben müsse, führe zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Aufgabenerledigung der Bundespolizei auf dem Flughafen G. am N. und damit (ohne Not) zu einer nicht hinnehmbaren Gefährdung der inneren und äußeren Sicherheit. Die Funktion des Stellvertreters des Präsidenten der Bundespolizeidirektion Flughafen G. /N. sei von großer Bedeutung für die innere und äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland. Die von der dortigen Behördenspitze zu erledigenden Aufgaben seien derart umfangreich, dass sie nicht von einer Person wahrgenommen werden könnten und deshalb auf den Präsidenten und den „Ständigen Vertreter“ verteilt seien. Bei dem Dienstposten des „Ständigen Vertreters“ handele es sich mithin um eine ständige (Anwesenheits-) Vertretung. Zudem sei der „Ständige Vertreter“ „Leiter des Stabes“ der Direktion. Insoweit habe er eine übergeordnete Koordinationsfunktion zur Gewährleistung reibungsloser Arbeitsabläufe und sei als solcher unverzichtbares Bindeglied zwischen den Bereichen „Einsatz“, „Polizeitechnik und Materialmanagement“ und „Verwaltung“. Diese Leitungsaufgabe könnten die einzelnen Stabsbereichsleiter nicht im Nebenamt erfüllen. Überdies müsse die besondere Lage der betroffenen Bundespolizeidirektion berücksichtigt werden: Der Flughafen G. /N. befinde sich als einer der größten Flughäfen Europas und als die mit Abstand größte deutsche Grenzübergangsstelle im Fadenkreuz des internationalen Terrorismus und stehe zudem im besonderen Blickpunkt der (Medien-) Öffentlichkeit. Ein aktueller Schwerpunkt der dortigen Bundespolizei sei es, die Ausreise und Wiedereinreise von Unterstützern des sog. „Islamischen Staates“ zu verhindern. Diese besondere Bedeutung für die (nationale) Sicherheitslage sowie die Vielzahl nicht vorhersehbarer Einsatzsituationen erforderten die durchgängige Besetzung gerade auf der Ebene der Polizeiführung. Weiterhin sei der „Ständige Vertreter“ Polizeiführer in besonderen Einsatzlagen, welche derzeit aufgrund der besonderen Gefährdungslage vermehrt aufträten. Unverzichtbar sei die Wahrnehmung der Funktionen des „Ständigen Vertreters“ auch deswegen, weil der Führungsstab mit zwei Staffeln besetzt sei, welche jeweils vom Präsidenten bzw. vom „Ständigen Vertreter“ geführt würden. Schließlich gehörten zu dem Aufgabenspektrum des „Ständigen Vertreters“ weitere wichtige, kontinuierlich wahrzunehmende Aufgaben, so etwa die Auswahl neuer Flugsicherheitsbegleiter, die Repräsentation der Behörde gegenüber hochrangigen Delegationen und die Wahrnehmung der Kontakte auf Leitungsebene zu Unternehmen und zu anderen Behörden am Flughafen G. /N. ; außerdem unterstünden dem „Ständigen Vertreter“ persönlich die Beauftragen für Geheimschutz, Datenschutz sowie IT-Sicherheit.

Diesen ohne Weiteres nachvollziehbaren Erwägungen hat der Antragsteller mit seinem Schriftsatz vom 5. November 2014 nichts Durchgreifendes entgegengesetzt. Namentlich überzeugt das Argument nicht, die befürchtete Beeinträchtigung der nationalen Sicherheit könne mit einer „Dritt-Interimsbesetzung“ abgewendet werden. Denn dass ein für die Wahrnehmung der in Rede stehenden – herausgehobenen – Führungsposition hinreichend geeigneter Beamter tatsächlich zur Verfügung stehen könnte, ist weder konkret vorgetragen noch sonst erkennbar. Wäre dem so, spräche im Übrigen alles dafür, dass ein solcher Beamter sich ebenfalls auf die fragliche Stelle beworben und zum Bewerberkreis gezählt hätte.

Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen geht die in dem Zwischenverfahren durchzuführende Folgenabwägung hier zulasten des Antragstellers aus: Die Nachteile, welche sich aus der Hinnahme einer Vakanz des fraglichen Dienstpostens bis zu einer – unterstellten – Ablehnung des Eilantrages für die Antragsgegnerin ergäben, schätzt der Senat als deutlich gewichtiger ein als die Folgen, die einträten, wenn der Beigeladene (wieder) Gelegenheit hätte, sich einen zeitlich eng begrenzten Bewährungsvorsprung zu erarbeiten, der Eilantrag des Antragstellers aber später zum Erfolg führen würde. Zur Vermeidung von Missverständnissen weist der Senat ausdrücklich darauf hin, dass hiermit keine Aussagen über den Ausgang des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens verbunden sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Festsetzung eines Streitwerts für das Beschwerdeverfahren bedarf es nicht, weil es sich bei der Beschwerde gegen eine Zwischenentscheidung der hier in Rede stehenden Art um eine „sonstige Beschwerde“ i.S.v. Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) handelt, für die eine Festgebühr (von derzeit 60,00 Euro) gilt.

Der Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.