Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 2885/12

G r ü n d e

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 und 3 VwGO sind zum Teil bereits nicht entsprechend den Anforderungen an eine hinreichende Darlegung (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) dargelegt und liegen im Übrigen auf der Grundlage der maßgeblichen fristgerechten Darlegungen, soweit sie fristgerecht sind, nicht vor.

1. Die Berufung kann nicht wegen der von der Beklagten zunächst geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen werden.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie eine konkrete noch nicht geklärte Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung sowohl für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts von Bedeutung war als auch für die Entscheidung im Berufungsverfahren erheblich sein wird und die über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder für die Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung des Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert anzuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird. Ist die aufgeworfene Frage eine Rechtsfrage, so ist ihre Klärungsbedürftigkeit nicht schon allein deshalb zu bejahen, weil sie bislang nicht obergerichtlich oder höchstrichterlich entschieden ist. Nach der Zielsetzung des Zulassungsrechts ist vielmehr Voraussetzung, dass aus Gründen der Einheit oder Fortentwicklung des Rechts eine obergerichtliche oder höchstrichterliche Entscheidung geboten ist. Die Klärungsbedürftigkeit fehlt deshalb, wenn sich die als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage auf der Grundlage des Gesetzeswortlauts nach allgemeinen Auslegungsmethoden und auf der Basis der bereits vorliegenden Rechtsprechung ohne Weiteres beantworten lässt.

Vgl. Beschluss des Senats vom 13. Oktober 2011– 1 A 1925/09 –, juris, Rn. 31, = NRWE, m.w.N.

Die Beklagte hat als grundsätzlich bedeutsam (allein) die Frage aufgeworfen,

ob freigestellten Personalratsmitgliedern eine Teilnahme am System der Prämienzahlung für herausragende Leistungen für die Zeit der Freistellung zu gewähren ist.

Eine Klärung dieser Frage sei nicht nur mit Blick auf die Auswirkungen innerhalb der Zollverwaltung, sondern auch zur Herstellung allgemeiner Rechtssicherheit geboten. Der begehrten Berufungszulassung steht allerdings entgegen, dass nicht schlüssig aufgezeigt wird, dass sich die in Rede stehende (im Übrigen sehr allgemein und weit gefasste, allein auf das Ergebnis und nicht den konkreten Begründungsweg bezogene) Rechtsfrage unter Mitberücksichtigung bereits vorliegender obergerichtlicher und höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht schon aus dem Gesetz heraus hinreichend beantworten lässt. Die kritischen Anmerkungen der Beklagten zu den verschiedenen, jeweils selbstständig tragenden Begründungselementen des angegriffenen Urteils, welche sich unter Gliederungspunkt 1. der Antragsbegründungsschrift vom 23. Januar 2013 anschließen und eher nach Art einer Berufungsbegründung als der Darlegung der Voraussetzungen des Zulassungsgrundes nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO abgefasst sind, leisten dies ebenfalls nicht. Ihnen lassen sich mit der gebotenen Deutlichkeit auch keine weiteren bzw. detaillierteren Fragen entnehmen, die hier entscheidungserheblich sind und in Bezug auf die zugleich noch ein grundsätzlicher Klärungsbedarf besteht.

a) Soweit die Beklagte geltend macht, ein Anspruch des Klägers auf Zahlung der streitigen Leistungsprämien lasse sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht aus dem in § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG enthaltenen Lohnausfallprinzip herleiten, führt sie zur Begründung (sinngemäß) an, der betroffene Personenkreis der freigestellten Personalratsmitglieder könne nicht zu den Anspruchsberechtigten der in Rede stehenden Geldleistung nach § 42a BBesG i.V.m. § 4 der Bundesleistungsbesoldungsverordnung (BLBV) gezählt werden. Die dort normierte Leistungsprämie knüpfe an eine herausragende besondere (Einzel-)Leistung des Besoldungsempfängers an. Für Beamte wie den Kläger, die von sämtlichen dienstlichen Leistungen freigestellt seien, lasse sich eine solche Leistung nicht beurteilbar feststellen, da die Personalratstätigkeit unberücksichtigt bleiben müsse. Mangels erbrachter Leistung sei damit auch nichts zu honorieren. Leistungsprämien seien vielmehr ein Element der Belohnung und Leistungssteigerung und setzten die Erbringung dienstlicher Tätigkeiten notwendig voraus. Die Beklagte stützt sich in diesem Zusammenhang u.a. auf den Inhalt von Durchführungshinweisen zur BLBV und von Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern. Bei Letzterem handelt es sich aber um allein die Verwaltung bindendes „Innenrecht“, welches für die Norminterpretation durch die Gerichte keine Bindungswirkung entfalten kann.

Auch in der Sache greift die betreffende Argumentation der Beklagten in ihrem fristgerechten Antragsvorbringen zu kurz; der erst weit nach Ablauf der Antragsbegründungsfrist eingegangene ergänzende Schriftsatz vom 5. September 2013 kann aus Gründen des Prozessrechts nicht mehr berücksichtigt werden, soweit dort im Zulassungsverfahren erstmals weitergehende Argumente angebracht worden sind. Die ursprüngliche Antragsbegründung leidet insbesondere daran, dass sie nicht auf den Inhalt bzw. die Grundlagen und Ziele des personalvertretungsrechtlichen Lohnausfallprinzips eingeht, was an sich den Ausgangspunkt der Prüfung einer etwa fehlenden Einschlägigkeit des § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG hätte bilden müssen. Das Lohnausfallprinzip ist eine besondere Konkretisierung des allgemeinen personalver-

tretungsrechtlichen Schlechterstellungsverbots nach § 8 BPersVG. Es betrifft dabei die Frage, ob sich das Versäumnis von Arbeitszeit aufgrund der Wahrnehmung von Aufgaben für den Personalrat negativ („Minderung“) auf die Dienstbezüge oder das Arbeitsentgelt auswirken darf. Solches wird durch die Vorschrift generell ausgeschlossen. Das gilt auch für freigestellte Personalratsmitglieder. An einer Differenzierung zwischen verschiedenen Arten von Dienstbezügen fehlt es in diesem Zusammenhang ebenfalls. Insbesondere finden sich keine ausdrücklichen Ausnahmen oder Einschränkungen für leistungsbezogene Besoldungsbestandteile, wie sie hier in Rede stehen.

Dass die Leistungsprämie nach § 4 BLBV ein Teil der Besoldung des betroffenen Beamten ist, und zwar ein solcher, der dem Begriff der Dienstbezüge (vgl. § 1 Abs. 2 BBesG) unterfällt, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat, hat die Beklagte im Zulassungsverfahren nicht überzeugend angegriffen. Insoweit hätte es, um ggf. einen grundsätzlichen Klärungsbedarf aufzuzeigen, innerhalb der Antragsbegründungsfrist einer Auseinandersetzung mit der Frage bedurft, welchen Begriff der Dienstbezüge (den besoldungsrechtlichen oder einen eigenständig zu bestimmenden) das personalvertretungsrechtliche Lohnausfallprinzip zugrunde legt und ob auch Einmalzahlungen, die nur aus besonderem Anlass zu gewähren sind, mit darunter fallen. Hierzu finden sich indes keine Ausführungen. Ebenso wenig geht die Zulassungsbegründung vom 23. Januar 2013 darauf ein, ob das Merkmal der Minderung der Bezüge ausschließlich auf das zu beziehen ist, was dem Beamten im Zeitpunkt der Freistellung an Besoldung zugestanden hat; eine Leistungsbezahlung, über die erst nach Beginn der Freistellung zu entscheiden gewesen ist, wäre dann vom Anwendungsbereich des § 46 Abs. 2 Satz 1 BPersVG nicht erfasst.

Vgl. in diesem Sinne BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2013 – 6 P 5.12 -, BVerwGE 145, 368 = PersR 2013, 178 = juris, Rn. 24 und 26; OVG Hamburg, Beschluss vom 21. Mai 2012 – 7 Bf 161/11. PVB -, PersR 2012, 370 = PersV 2012, 346 = juris, Rn. 26 (am Ende).

Warum die Beklagte der Auffassung ist, Leistungsprämien seien Aufwandsentschädigungen gleich zu behandeln und jedenfalls auch deswegen vom Lohnausfallprinzip auszunehmen, wird nicht ausreichend begründet. Eine hinreichende Parallelität erschließt sich insoweit nicht; sie lässt sich insbesondere nicht schon aus sich heraus annehmen.

Vgl. nur OVG Hamburg, Beschluss vom 21. Mai 2012, a.a.O. = juris, Rn. 27.

Neben alledem können im vorliegenden Fall etwaige noch nicht hinreichend geklärte Einzelaspekte zur Anwendung des personalvertretungsrechtlichen Lohnausfallprinzips auf Leistungsprämien nach § 4 BLBV schon deswegen die Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nicht rechtfertigen, weil die diesbezügliche Begründung des erstinstanzlichen Gerichts (UA Seite 6) das angefochtene Urteil nicht (allein) trägt. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr noch aus einem weiteren, selbstständig tragenden Grund der Klage auf Neubescheidung stattgegeben. In einem solchen Fall muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache in Bezug auf sämtliche Begründungen bejaht werden können. Daran fehlt es, denn (auch) hinsichtlich des zweiten Begründungsstandbeins des Verwaltungsgerichts rechtfertigt die Antragsbegründung die Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht (siehe nachfolgend b)).

b) Das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung weiter auf den Gesichtspunkt gestützt, bei fehlender Einschlägigkeit des Lohnausfallprinzips ergäbe sich der Anspruch des freigestellten Personalratsmitglieds bei der Vergabe von Leistungsprämien (jedenfalls) aus dem in § 8 BPersVG geregelten allgemeinen Benachteiligungsverbot. Die Beklagte hält dem entgegen, es liege insoweit keine Benachteiligung gegenüber vergleichbaren Beamten vor, die nicht freigestellt sind. Vielmehr ergäbe sich eine ungerechtfertigte Begünstigung für das freigestellte Personalratsmitglied, wenn es an der Ausschüttung von Leistungsprämien nach § 4 BLBV zu beteiligen wäre. Das führt nicht auf eine noch weiter klärungsbedürftige Rechtsfrage. Denn die Rechtsauffassung der Beklagten überzeugt nicht. Sie widerspricht dem Gesetz und lässt sich auch nicht mit dem vereinbaren, was (inzwischen) der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dem einschlägigen Zusammenhang entnommen werden kann.

Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts ist bei der Einbeziehung von Personalratsmitgliedern in die Leistungsbezahlung – das meint die leistungsbezogenen Besoldungsinstrumente in ihrer Gesamtheit, also Leistungsstufe, Leistungsprämie und Leistungszulage (§§ 3 bis 5 BLBV) – „keine andere Beurteilung geboten als in den Fällen, in denen es um Beförderung, Höhergruppierung oder Bezahlung aus einer höheren Entgeltstufe unter dem Gesichtspunkt fiktiver Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs geht“.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2013 – 6 P 5.12 -, a.a.O. = juris, Rn. 26.

Dem wird grundsätzlich zuzustimmen sein, da ansonsten die Gruppe der freigestellten Personalratsmitglieder im Verhältnis zu ihren nicht freigestellten Kollegen wegen ihrer Tätigkeit für den Personalrat in Richtung auf die mögliche Teilhabe an einem bestimmten Besoldungsinstrument von vornherein benachteiligt wäre. Sie wäre nämlich ihrer im Einzelfall realen Chance, wie vergleichbar leistungsstarke nicht freigestellte Kollegen für eine herausragende Einzelleistung zusätzlich zu ihrer sonstigen („normalen“) Besoldung eine Leistungsprämie zu erhalten, generell beraubt, ohne dass es auf das Leistungsvermögen der betroffenen einzelnen Person ankäme. In einem solchen generellen Ausschluss von einem bestimmten Besoldungsinstrument ist ein beachtlicher Nachteil zu sehen. Die Rechtsauffassung der Beklagten wird insoweit mit § 8 BPersVG nicht in Einklang stehen. Auch etwaige Schwierigkeiten der näheren Umsetzung in der Praxis vermögen daran nichts zu ändern.

Richtig ist, dass die fiktive Nachzeichnung gerade, was Einzelleistungen der hier in Rede stehenden Art betrifft, in der Praxis schwierig zu bewerkstelligen sein mag. Dass gilt aber in gewissem Maße auch für sonstige, etwa für Beförderungen/Stellenbesetzungen notwendige Nachzeichnungen von Beurteilungen und/oder sonstigen beruflichen Entwicklungen. Dass für die hier im Streit stehende Fallgruppe eine Nachzeichnung von vornherein unmöglich wäre,

dies verneinend auch OVG Hamburg, Beschluss vom 21. Mai 2012 – 7 Bf 161/11. PVB -, a.a.O. = juris, Rn. 31,

wie die Beklagte meint, zeigt das fristgerechte Zulassungsvorbringen in der insoweit gebotenen Auseinandersetzung mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung hingegen nicht schlüssig auf. Zu ergänzendem neuen Vorbringen in dem nachgereichten Schriftsatz vom 5. September 2013 gilt auch an dieser Stelle das dazu oben Ausgeführte entsprechend.

Zur Klarstellung: Die in Rede stehende Leistungsprämie ist nicht etwa ein Art „Geschenk“ des Dienstherrn, dessen Verteilung in dem zur Verfügung stehenden Gesamtumfang ohne Bindung an den Gleichbehandlungsgrundsatz gewissermaßen nach „Gutsherrnart“ bzw. wahllos nach dem „Gießkannenprinzip“ erfolgen könnte, also keinen nachzuvollziehenden (Grund-)Regeln unterläge. Wohl nur dann gäbe es wirklich keine objektive Grundlage für eine fiktive Nachzeichnung. Die Leistungsprämie hat aber nicht nur eine allgemeine Anreizfunktion, sondern will gerade auch herausgehobene Einzelleistungen bestimmter Beamter besonders honorieren. Das ist ein Vorgang, der üblicherweise zu den Personalakten genommen wird und insofern die berufliche Entwicklung in einem gewissen Grad mit kennzeichnet. Um derartige herausragende Leistungen zu erbringen, bedarf es auf Seiten des Beamten (in aller Regel) einer entsprechend ausgeprägten fachlichen oder persönlichen Befähigung bei zugleich vorhandener Leistungsmotivation.

Es erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, dass hiervon ausgehend eine geeignete Vergleichsgruppe gebildet werden kann, die aus solchen nicht freigestellten Beamten besteht, welche sich nach ihrem Leistungs- und Befähigungsbild einschließlich eines etwa bereits sichtbar gewordenen Entwicklungspotenzials mit dem freigestellten Personalratsmitglied im Zeitpunkt des Beginns von dessen Freistellung in einer wesentlich vergleichbaren Situation befunden haben. Welche Beamte hierunter zu fassen sind, lässt sich dabei insbesondere anhand von Aussagen zum Leistungsstand und -potenzial in dienstlichen Beurteilungen aus der betreffenden Zeit feststellen. Bei einer Orientierung an solchen im beruflichen Werdegang sowie Leistungsstand „vergleichbaren Kollegen“, die nicht notwendig derselben Besoldungsgruppe angehören müssen, wäre es gerade ausgeschlossen, dass der freigestellte Beamte – unzulässig begünstigend – von den Leistungen einzelner weniger Spitzenbeamter profitieren würde, wie die Beklagte meint. Es wäre vielmehr im Einzelnen festzustellen und zu bewerten, wie sich die jeweilige Vergleichsgruppe, was den Erhalt von Leistungsprämien betrifft, tatsächlich weiter entwickelt hat, ob etwa wirklich nur die in den Beurteilungen mit Abstand Leistungsstärksten („Spitzenkräfte“) in den Genuss der Leistungsprämien gekommen sind. Wie der Dienstherr dabei im Einzelnen – ggf. typisierend – vorgeht, liegt in seinem Ermessen. Davon ist auch das Verwaltungsgericht ausgegangen. Wegen der Geltungskraft und Bedeutung des personalvertretungsrechtlichen Benachteiligungsverbots überschreitet es hingegen die Grenzen dieses Ermessens, wenn wie hier die Gruppe der freigestellten Personalratsmitglieder aus dem Kreis der potenziell für eine Leistungsprämie nach § 4 BLBV anspruchsberechtigten Beamten von vornherein ausgeschlossen wird.

Lediglich ergänzend merkt der Senat - wie schon das Verwaltungsgericht (UA Seite 8) - an, dass es ohne Bedeutung für das Ergebnis des vorliegenden Verfahrens ist, wenn der im Streit stehende Anspruch statt aus dem allgemeinen Benachteiligungsverbot nach § 8 BPersVG wegen Vorrang der „lex specialis“ aus § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG herzuleiten wäre, der die Benachteiligung des freigestellten Personalratsmitglieds im beruflichen Werdegang verbietet.

2. Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen weist die Rechtssache auch keine tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf, wie sie der Zulassungsantrag weiter geltend macht. Solche Schwierigkeiten werden durch die insoweit allein erfolgte Bezugnahme auf die Ausführungen zum Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung nicht hinreichend aufgezeigt. Namentlich lassen jene Ausführungen nicht hervortreten, dass die Erfolgsaussichten des angestrebten Rechtsmittels schon als offen bezeichnet werden könnten. Dass eine solche Einschätzung nicht gerechtfertigt ist, ergibt sich entsprechend aus den vorstehenden Ausführungen des Senats unter Gliederungspunkt 1.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1 und 3 GKG.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das angefochtene Urteil ist nunmehr rechtskräftig, § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO.