Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 2515/12

G r ü n d e

Der Senat kann (und muss) in der Sache entscheiden. Die Hauptsache hat sich nicht dadurch erledigt, dass der Kläger mittlerweile wegen Dienstunfähigkeit zur Ruhe gesetzt worden ist. Die hier streitbefangene Zuweisungsverfügung ist hierdurch nicht im Rechtssinne erledigt. Denn von ihr können nach wie Rechtswirkungen ausgehen. Dies gilt jedenfalls, wenn die Zurruhesetzungsverfügung in dem hiergegen geführten Verwaltungsstreitverfahren aufgehoben werden sollte.

Der Antrag hat keinen Erfolg. Zum Teil erfüllt das Zulassungsvorbringen schon nicht die Darlegungsanforderungen des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Im Übrigen liegen die geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 VwGO auf der Grundlage der maßgeblichen (fristgerechten) Darlegungen nicht vor.

1. Es bestehen zunächst keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Der Kläger rügt die Beteiligung der Betriebsräte. Er meint, der Betriebsrat SBR sei rechtsfehlerhaft beteiligt worden. Dieser könne für Beamten ohne eigenen Dienstposten keine konstruktiven Aufgaben wahrnehmen. Denn Zuweisungen zu anderen Betrieben führten nicht zu einer Mehrarbeit der verbleibenden Mitarbeiter des Betriebs SBR. Der Betriebsrat SBR könne den Kläger auch nicht vor einer unsachgemäßen Auswahl schützen, weil die „echten“ Mitarbeiter des Betriebs SBR nicht für eine Zuweisung zur Verfügung ständen. Statt des Betriebsrats SBR hätte der Gesamt- oder Konzernbetriebsrat beteiligt werden müssen.

Dieser Vortrag begründet keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung. Die Beklagte hat gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 4 Abs. 4 PostPersRG zu Recht den Betriebsrat SBR beteiligt. Der Kläger war im Zuweisungszeitpunkt Angehöriger der PBM-NL. Nach dem Zuordnungstarifvertrag der Deutschen Telekom AG vom 1. April 2010 nahm der Betriebsrat SBR die erforderlichen Personaladministrations- und -betreuungsaufgaben für die Mitarbeiter der PBM-NL wahr. Er war damit zuständiger Betriebsrat im Zuweisungsverfahren des Klägers, auch wenn der Kläger selbst nicht in diesem Betrieb beschäftigt war. Dies ist Folge des Umstands, dass es bei der Deutschen Telekom AG beschäftigungslose Beamte gibt, die dienstrechtlich zentral dem Betrieb SBR zugeordnet sind. Kann eine Verknüpfung des Beamten mit einem Betriebsrat nicht über eine Betriebszugehörigkeit erfolgen, so kommt als alleiniger sonstiger Anknüpfungspunkt die Zuordnung zu derjenigen Stelle in Betracht, der der Beamte dienstrechtlich zugeordnet ist, bei der seine dienstrechtlichen Angelegenheiten bearbeitet werden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Mai 2011– 1 A 440/10 –, PersV 2011, 456 = juris, Rn. 46 = NRWE.

Der Gesamtbetriebsrat (§ 32 PostPersRG i. V. m. § 50 BetrVG) ist an einer Zuweisung eines einzelnen Mitarbeiters grundsätzlich nicht zu beteiligen, weil es um eine personelle Einzelmaßnahme geht. Zweck der Mitbestimmung in Zuweisungsverfahren ist es, die kollektiven Belange der Mitarbeiter des abgebenden Betriebes sowie die individuellen Belange des betroffenen Beamten zu wahren. Bei Zuweisungen von beschäftigungslosen Beamten geht es im Wesentlichen um das Interesse des Beschäftigten an einer sachgerechten Zuweisungsentscheidung, weil es kein kollektives Interesse des abgebenden Betriebs gibt. Dieses Interesse kann der Betriebsrat der für die Entscheidung zuständigen Organisationseinheit aufgrund seiner Sachnähe besser als der Gesamtbetriebsrat wahren. Die Zuständigkeit des Betriebsrats der Organisationseinheit trägt insofern dem Grundsatz Rechnung, dass betriebliche Mitbestimmungsrechte möglichst dort wahrzunehmen sind, wo die Arbeitgeberentscheidungen in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten getroffen werden. Nichts anderes folgt daraus, dass der Kläger einen Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung hat, den die Deutsche Telekom AG erfüllt. Dies allein macht die Zuweisung nicht zu einer gesamtbetrieblichen Angelegenheit. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Organisationseinheit SBR mit der Erfüllung des Anspruchs betraut ist. Dem folgt die Zuständigkeit des dort gebildeten Betriebsrats.

Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 2. Januar 2013– 5 ME 187/12 –, juris, Rn. 10 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 7. November 2012 – 1 B 849/12 –, juris, Rn. 11 ff.

Die Ausführungen zum Gesamtbetriebsrat gelten entsprechend für den Konzernbetriebsrat nach § 58 BetrVG i. V. m. § 33 PostPersRG.

2. Die Berufung ist auch nicht wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen.

Solche liegen vor, wenn der Ausgang des Rechtsstreits aufgrund des Zulassungsvorbringens bei summarischer Prüfung als offen erscheint. Dies ist dann der Fall, wenn das Zulassungsvorbringen Anlass zu solchen Zweifeln gibt, welche sich nicht schon ohne Weiteres im Zulassungsverfahren, sondern erst in einem Berufungsverfahren mit der erforderlichen Sicherheit klären und entscheiden ließen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Januar 2012– 1 A 134/10 –, juris, Rn. 4 = NRWE, m. w. N.

a) Die Frage, ob die dem Kläger zugewiesene Tätigkeit bei der DTNP amtsangemessen ist, begründet keine solchen Schwierigkeiten.

Das Verwaltungsgericht hat dazu ausführlich dargelegt, aus welchen Gründen die dem Kläger zugewiesene Tätigkeit amtsangemessen sei und dass die Beklagte dies plausibel begründet habe (Seite 11 Mitte bis Seite 15 oben des Urteilsabdrucks). Die Beklagte habe den dem Kläger zugewiesenen Aufgabenbereich eines Sachbearbeiters Technik mit dessen abstrakt-funktionellem Amt eines Technischen Fernmeldehauptsekretärs verglichen. Weiter habe sie erläutert, warum die konkrete Funktion eines Sachbearbeiters Verwaltung Technische Infrastruktur bei der DTNP der Besoldungsgruppe A 9 zugeordnet sei. Diesen Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist der Kläger nicht entgegengetreten.

Zur Rüge des Klägers, es sei kein Funktionsvergleich mit den Tätigkeiten bei der Deutschen Bundespost vorgenommen worden, hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, eine der heutigen Funktionseinheit PTI der Deutschen Telekom AG vergleichbare Organisationseinheit bei der Deutschen Bundespost habe wohl nicht bestanden. Auch sei ein solcher Funktionsvergleich wegen der Änderungen der Kommunikationstechnik nur noch eingeschränkt möglich. Jedenfalls aber sei nicht ersichtlich, dass die dem Kläger zugewiesene Tätigkeit nicht dem Amt eines Technischen Fernmeldehauptsekretärs entspreche.

Berücksichtigt man die gesamte Begründung des Verwaltungsgerichts zur Frage der Amtsangemessenheit der Beschäftigung, hat der Kläger insoweit nicht dargelegt, dass der Ausgang des Rechtsstreits offen erscheint. Das Verwaltungsgericht hat der Sache nach nicht allgemein entschieden, ein Funktionsvergleich sei nicht mehr nötig oder möglich. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. September 2008 – 2 C 126.07 – zugrunde gelegt hat, in dem in der ausdrücklich in Bezug genommenen Rn. 12 die Erforderlichkeit eines Funktionsvergleichs betont wird. Ferner ergibt sich dies aus dem drittletzten Absatz auf Seite 15 des Beschlussabdrucks, wonach ein Vergleich wegen veränderter Aufgabenfelder nicht mehr in jedem Fall uneingeschränkt möglich sei,

vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 4. Oktober 2011

– 5 ME 263/11 –, S. 3,

womit das Verwaltungsgericht das Erfordernis eines Funktionsvergleichs der Sache nach zugrunde gelegt hat.

Beim Vergleich der früheren und heutigen Funktionen von Beamten im Bereich der Postnachfolgeunternehmen sind Einschränkungen wegen fehlender Vergleichbarkeit der Tätigkeiten in gewissem Maße hinzunehmen, soweit die Bewertung der Tätigkeit im Einzelfall dem Statusamt des betroffenen Beamten entspricht. Denn der nach § 8 PostPersRG i. V. m. § 18 BBesG notwendige Funktionsvergleich soll die amtsangemessene Beschäftigung von Beamten sicherstellen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juni 2014 – 2 C 22.13 –, IÖD 2014, 196 = juris, Rn. 15.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die technischen Bedingungen im Telekommunikationsbereich seit der Privatisierung der Deutschen Bundespost im Jahre 1994 zumindest teilweise so erheblich geändert haben, dass zunehmend weniger Tätigkeiten bei der früheren Bundespost vollständig vergleichbar mit den heutigen Aufgabenfeldern bei der Deutschen Telekom AG sind. Sinn und Zweck des Funktionsvergleichs kann es jedoch nicht sein, amtsangemessene Beschäftigungen von Beamten nur deswegen zu verhindern, weil die jetzige Tätigkeit in dieser Form damals noch nicht anfiel.

Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 6. September 2013– 5 ME 165/13 –, juris, Rn. 29 m. w. N., wonach die an einen Funktionsvergleich zu stellenden Anforderungen nicht überspannt werden dürften.

Genau darauf und damit auf eine Fortsetzung der Beschäftigungslosigkeit läuft es aber hinaus, wenn der Kläger meint, die angebliche Unmöglichkeit eines Funktionsvergleichs habe zur Folge, dass der Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung mangels Rechtsgrundlage nicht durch Zuweisung erfüllt werden können. Dabei übersieht er, dass es bei dem erforderlichen Funktionsvergleich nicht auf identische Tätigkeiten ankommt; entscheidend ist nach § 8 Satz 1 PostPersRG vielmehr allein die Gleichwertigkeit der Tätigkeiten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Juni 2014 – 2 C 22.13 –, IÖD 2014, 196 = juris, Rn. 15.

b) Besondere rechtliche Schwierigkeiten liegen auch nicht hinsichtlich der Frage vor, welche Betriebsratsebene bei Zuweisungen zu beteiligen ist. Aus den unter 1. genannten Gründen erscheint der Ausgang des Rechtsstreits aufgrund des Zulassungsvorbringens bei summarischer Prüfung insoweit nicht als offen.

Soweit der Kläger anführt, er sei „schutzlos in die Situation des Personalüberhangs geraten“, betrifft dies nicht die hier streitgegenständliche Frage der Zuweisung zur DTNP. Vielmehr geht es dabei um die vorgelagerte Frage, ob er dem Betrieb SBR zuvor rechtmäßig zugeordnet worden war.

3. Weiter ist die Berufung nicht wegen der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Die vom Kläger für grundsätzlich bedeutsam gehaltene Frage,

ob die dem Kläger zugewiesene Tätigkeit bei der DTNP amtsangemessen ist und die Beklagte die Wertigkeit der dem Kläger zugewiesenen Tätigkeit unter Beachtung der rechtlichen Vorgaben des § 18 BBesG und des § 8 PostPersRG zutreffend festgestellt hat,

hat in dieser Allgemeinheit keine grundsätzliche Bedeutung, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

Auch die sinngemäß aufgeworfene Frage,

ob der vom Bundesverwaltungsgericht geforderte Funktionsvergleich aufgrund des technischen Fortschritts nicht mehr möglich ist und ob eine Abweichung von den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts gerechtfertigt werden kann,

hat keine grundsätzliche Bedeutung. Ob ein Funktionsvergleich aufgrund des technischen Fortschritts noch möglich ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab; dieser Teil der Frage hat also keine fallübergreifende Bedeutung. In Bezug auf die behauptete Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist bereits oben ausgeführt worden, dass das Verwaltungsgericht nicht allgemein entschieden hat, dass kein Funktionsvergleich mehr durchgeführt werden könne, sondern lediglich, dass dies aufgrund tatsächlicher Veränderungen nicht mehr in jedem Fall uneingeschränkt möglich sei. Der zweite Teil der Frage war daher für das Verwaltungsgericht nicht entscheidungserheblich.

Die Frage,

ob ein Betriebsrat, dessen Belegschaft der Kläger zu keinem Zeitpunkt angehört und bei dem er keinerlei betriebliche Funktionen ausgeübt hat, für die Wahrnehmung der Mitbestimmung zuständig sein kann,

ist ebenfalls nicht grundsätzlich klärungsbedürftig. Die Frage hat der Senat für Zuweisungen nach § 4 Abs. 4 PostPersRG unter Anwendung von Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bereits bejaht.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 9. Mai 2011– 1 A 440/11 –, PersV 2011, 456 = juris, Rn. 50 ff. unter Hinweis auf BAG, Beschluss vom 16. Januar 2008 – 7 ABR 66/06 –, BAGE 125, 232 = ZTR 2008, 458 = juris, Rn. 25 ff.; ebenso Nds. OVG, Beschluss vom 2. Januar 2013 – 5 ME 187/12 –, juris, Rn. 16.

4. Schließlich ist auch der Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht gegeben.

Eine Divergenz im Sinne dieser Vorschrift ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn ein inhaltlich bestimmter, die angefochtene Entscheidung tragender Rechtssatz dargelegt wird, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des übergeordneten Oberverwaltungsgerichts oder in der Rechtsprechung eines ansonsten in der Vorschrift aufgeführten Gerichts aufgestellten ebensolchen entscheidungstragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat.

Vgl. die Senatsbeschlüsse vom 21. April 2010– 1 A 1326/08 –, juris, Rn. 34 = NRWE, und vom 25. Januar 2012 – 1 A 640/10 –, juris, Rn. 2 = NRWE.

a) Der Kläger meint zunächst, das angefochtene Urteil weiche vom Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Januar 2012 – 6 P 25.10 – ab. Nach dieser Entscheidung komme einem restmandatierten Betriebsrat eines stillgelegten Betriebs kein Mitbestimmungsrecht zu, wenn dieser keine konstruktive Funktion mehr wahrnehmen könne, weil er die verbleibende Belegschaft nicht mehr vor Belastung schützen und zum anderen den für eine Freisetzung/Versetzung ausgewählten Beamten nicht vor einer unsachgerechten Auswahlentscheidung schützen könne.

Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts betrifft jedoch einen anderen Fall: Dort ging es um einen stillgelegten Betrieb, hier um den Sonderfall eines Betriebs, dem beschäftigungslose Beamte zugeordnet sind. Bei einer Betriebsstilllegung bestehen Mitbestimmungsrechte gemäß den §§ 111 bis 113 BetrVG, durch welche nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts die Individualinteressen der von einer Betriebsstilllegung betroffenen Arbeitnehmer hinreichend gewahrt werden. Vergleichbare Mitbestimmungsrechte zum Schutz des Betroffenen gibt es jedoch nicht bei einem beschäftigungslosen Beamten, der einem bestehenden Betrieb zugeordnet ist. Schon deswegen dient es dessen Individualschutz, den Betriebsrat dieses Betriebs bei Zuweisungen zu beteiligen.

b) Der Kläger macht weiter geltend, das angegriffene Urteil weiche von den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. März 2005 – 2 C 11.04 – und vom 18. September 2008 – 2 C 126.07 – ab. Darin habe das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, die Amtsangemessenheit einer Tätigkeit bei den privatisierten Postnachfolgeunternehmen der Deutschen Bundesbahn und der Deutschen Bundespost sei anhand eines Funktionsvergleichs zu prüfen. Dieser Funktionsvergleich sei hier nicht durchgeführt worden. Das Verwaltungsgericht habe festgestellt, dass ein solcher Funktionsvergleich nicht möglich sei, weil die technische Entwicklung dies nicht zulasse.

Mit diesem Vorbringen hat der Kläger keine Divergenz dargelegt. Er hat schon nicht aufgezeigt, dass das Verwaltungsgericht einen (welchen?) von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abweichenden Rechtssatz aufgestellt oder zumindest der Sache nach seiner Entscheidung zugrunde gelegt hätte. Sollte das Zulassungsvorbringen dahin zu verstehen sein, das Verwaltungsgericht habe die Auffassung vertreten, ein Funktionsvergleich sei nicht mehr möglich und deshalb entbehrlich, träfe dies nicht zu. Einen derartigen Rechtssatz hat das Verwaltungsgericht nicht aufgestellt oder seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen unter 2. a) verwiesen werden.

5. Das Vorbringen des Klägers in dessen selbst eingereichtem Schriftsatz vom 27. Oktober 2014 ist unbeachtlich, weil der Kläger nicht postulationsfähig im Sinne des § 67 Abs. 4 Satz 1 und 3, Abs. 2 Satz 1 VwGO ist. Im Ergebnis dasselbe gilt für den größten Teil der Ausführungen im Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 4. November 2014. Diese genügen insoweit nicht dem in § 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO normierten Vertretungsgebot, als sie den vom Kläger verfassten Schriftsatz vom 27. Oktober 2014 lediglich übernehmen.

Sinn und Zweck des Vertretungszwangs im Zulassungsverfahren ist die Betreibung des Verfahrens durch rechtskundige Prozessbevollmächtigte und damit die Beschleunigung und Förderung des Zulassungsverfahrens. Dem genügt es grundsätzlich nicht, wenn ein Rechtsanwalt Ausführungen von Beteiligten übernimmt. Dem Gebot anwaltlicher Vertretung wird nur genügt, wenn die Antragsschrift vom Rechtsanwalt erarbeitet worden ist. Eine Bezugnahme oder Übernahme von Ausführungen von Beteiligten reicht nur dann aus, wenn unzweifelhaft ist, dass sie auf einer eigenständigen Prüfung, Sichtung, rechtlichen Durchdringung und Würdigung des Streitstoffs durch den Rechtsanwalt beruhen. Hiervon ist nicht schon deswegen auszugehen, weil der eingereichte Schriftsatz den Briefkopf des Rechtsanwalts trägt oder von diesem unterschrieben worden ist.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 30. Juli 2012 – 5 PKH 8.12 –, juris, Rn. 7, und vom 19. August 1993 – 6 B 42.93 –, juris, Rn. 2 f.; OVG NRW, Beschluss vom 8. August 2011 – 12 A 1556/11 –, juris, Rn. 2 f.; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 1. Oktober 1998 – 7 S 1819/98 –, NVwZ 1999, 205 = juris, Rn. 11.

Gemessen daran genügen die Ausführungen des Prozessbevollmächtigten des Klägers im Schriftsatz vom 4. November 2014 im Umfang der Übernahme des Schriftsatzes des Klägers nicht dem Vertretungsgebot des § 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO. In dem genannten Schriftsatz erklärt der Prozessbevollmächtigte des Klägers, er mache sich die Ausführungen des Klägers in dessen Schriftsatz zu eigen, gebe sie wieder, habe sie gelesen, zur Kenntnis genommen und erkläre sie hierdurch zum eigenen Vortrag. Von einer eigenen rechtlichen Durchdringung und Würdigung des Streitstoffs ist nicht einmal sinngemäß die Rede. Im Anschluss daran wird auf den Seiten 2 bis 20 des Schriftsatzes der gesamte Schriftsatz des Klägers vom 27. Oktober 2014 wörtlich wiedergegeben, einschließlich des Fett- und Kursivdrucks an denselben Stellen und einschließlich des letzten Absatzes des klägerischen Schriftsatzes, in dem darauf hingewiesen wird, dass der anwaltliche Schriftsatz nach neuer Mandatierung erfolgen werde. Insbesondere der letzte Absatz macht deutlich, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Ausführungen des Klägers bloß übernommen hat, ohne sie selbst rechtlich zu bewerten und zu durchdringen. Denn der vorliegende anwaltliche Schriftsatz ist bereits der vom Kläger in Aussicht gestellte Schriftsatz. Die erneute Ankündigung eines anwaltlichen Schriftsatzes ist überflüssig und kann vom Prozessbevollmächtigten nicht ernsthaft beabsichtigt sein.

Soweit der Prozessbevollmächtigte des Klägers auf der letzten Seite seines Schriftsatzes vom 4. November 2014 auf die Notwendigkeit eines Funktionsvergleichs hinweist, wiederholt er der Sache nach die Begründung des Zulassungsantrags im Schriftsatz vom 8. November 2012 (dort Seite 4 f.). Diese wurde im vorliegenden Beschluss bereits berücksichtigt (oben unter 2., 3. und 4.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 47 Abs. 1 und 3 GKG in der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Fassung (vgl. § 71 Abs. 1 Satz 1 GKG).

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).