Oberverwaltungsgericht NRW, 14 A 2592/13

G r ü n d e :

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nicht vorliegen oder bereits nicht hinreichend dargelegt im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO sind.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen aus den in der Antragsbegründung aufgeführten Gründen nicht. Kein tragender Rechtssatz und keine erhebliche Tatsachenfeststellung des angegriffenen Urteils ist mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt worden.

Keine ernstlichen Zweifel werden geweckt mit dem Vortrag, seit Inkrafttreten des Glücksspieländerungsstaatsvertrags könne die Steuer nicht mehr auf den Spieler abgewälzt werden, so dass es sich bei der Steuer nicht mehr um eine Aufwandsteuer im Sinne des Art. 105 Abs. 2a Satz 1 des Grundgesetzes (GG) handele und die Vergnügungssteuersatzung damit mangels Normsetzungskompetenz nichtig sei. Es ist schon nicht erkennbar, warum durch das Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag ein Hindernis zur Abwälzung der Steuer geschaffen worden sein soll. Die von der Klägerin genannten Regelungen zur Erlaubnisbedürftigkeit des Spielhallenbetriebs, des Nachweises bestimmter Konzepte, des Mindestabstands von Spielhallen, des Verbots von Mehrfachkonzessionen, der Werbeeinschränkung und der Sperrzeitverlängerung mögen die Neuerrichtung von Spielhallen und den Betrieb existierender Spielhallen erschweren.

Zur Unerheblichkeit des Glücksspielstaatsvertrags für die Vergnügungssteuererhebung vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.8.2013 ‑ 14 A 1677/13 ‑, NRWE Rn. 16 ff.

Die Abwälzung der Steuer über den Preis ‑ die konzeptionell bei der Aufwandsteuer in erster Linie erstrebte Abwälzung ‑ wird aber lediglich durch die Spielverordnung (SpielV) begrenzt, insbesondere über den langfristigen Kasseninhalt (§ 12 Abs. 2 Satz 1 Buchst a SpielV). Das Verwaltungsgericht hat auf S. 6 des angegriffenen Urteils ausdrücklich auf die der Klägerin offenstehende Möglichkeit verwiesen, u. a. durch den Einsatz anderer Spielgeräte die Steuer im Rahmen der Grenzen der Spielverordnung auf den Spieler abzuwälzen. Die Klägerin behauptet aber nicht einmal, geschweige denn, dass dies zulassungsrechtlich hinreichend dargelegt würde, dass die von ihr aufgestellten Geldspielgeräte die Grenzen der Spielverordnung ausreizten und deshalb durch Einsatz anderer Spielgeräte eine weitere Abwälzung rechtlich unmöglich sei. Damit erübrigt sich auch der Einwand, mangels Abwälzbarkeit könne ein Lenkungszweck nicht erreicht werden.

Im Übrigen stellt die Möglichkeit der Abwälzung zwar eine Bedingung der materiellen Verfassungsmäßigkeit dar, lässt aber den Charakter der Steuer als Aufwandsteuer unberührt. Ihr Fehlen wäre somit kein Kompetenzhindernis für den Erlass der Vergnügungssteuersatzung.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 4.2.2009 - 1 BvL 8/05 ‑, BVerfGE 123, 1 (18).

Soweit die Klägerin die Kumulation von Umsatzsteuer und Vergnügungssteuer beklagt, ist nicht erkennbar, was daran rechtlich bedenklich sein soll. Steuerliche Doppelbelastungen sind dem Steuerrecht nicht unbekannt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21.8.2012 ‑ 14 A 1532/12 ‑, NRWE Rn. 13 ff.

Dem verfassungsrechtlich allenfalls relevanten Aspekt einer übermäßigen, weil erdrosselnden Steuer ist hier nicht weiter nachzugehen, weil die Klägerin ausdrücklich erklärt, sie mache keine Erdrosselungswirkung durch die Vergnügungssteuer geltend.

Zu Unrecht ist die Klägerin der Auffassung, hier seien die Steuern (Umsatzsteuer und Vergnügungssteuer) gegenseitig Bemessungsgrundlagen. Jedenfalls für die Vergnügungssteuer ist das falsch, da Bemessungsgrundlage gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 und 2 der Vergnügungssteuersatzung vom 1.2.2006 i. d. F. der Zweiten Änderungssatzung vom 22.11.2010 das Einspielergebnis in Gestalt der elektronisch gezählten Bruttokasse ist. Dass aus diesem Einspielergebnis sowohl die Vergnügungssteuer als auch die Umsatzsteuer zu begleichen ist, macht diese Steuerbeträge nicht zur Bemessungsgrundlage. In Wirklichkeit bemängelt die Klägerin, dass Bemessungsgrundlage nicht das um die zu zahlende Steuer verminderte Einspielergebnis ist (Nettokasse). Das ist aber nicht erforderlich. Bei dem Steuerabzug von der Bemessungsgrundlage handelt es sich um eine Frage der Berechnung der Steuer. Ein verfassungsrechtlicher Grundsatz, dass eine Steuer nur nach dem Nettobetrag erhoben werden kann, besteht nicht.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23.6.2010 ‑ 14 A 597/09 ‑, NRWE Rn. 94 ff. m. w. N.

Die von der Klägerin genannten Gesichtspunkte rechtfertigen auch keine Zulassung unter dem Gesichtspunkt besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Die angebliche "Uneinheitlichkeit der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur" zur kalkulatorischen Abwälzbarkeit und zur Kompetenz der Beklagten zum Erlass der Vergnügungssteuersatzung ist nicht entscheidungserheblich, da ‑ wie oben ausgeführt ‑ bereits die Abwälzbarkeit über den Preis nicht hinreichend von der Klägerin in Frage gestellt wird.

Allerdings will die Klägerin wohl behaupten, dass sie als im Wettbewerb mit anderen Spielhallenbetreibern Stehende ohnehin den höchstdurchsetzbaren Preis fordere, aber am Markt kein weiterer Spielraum für eine Abwälzung über den Preis bestehe. Es ist jedoch nicht dargelegt oder sonst erkennbar, warum die damit behauptete fehlende Bereitschaft der Spieler, höhere Preise zu akzeptierten, ein relevantes Hindernis für die Steuererhebung sein soll. Weder das Verfassungsrecht, insbesondere die Berufsfreiheit des Art 12 Abs. 1 GG, noch einfaches Recht gewährleisten, dass durch Steuern bewirkte Kostenerhöhungen ohne Umsatzeinbußen vom Markt aufgefangen werden. Im Gegenteil ist dies sogar manchmal gerade der Lenkungszweck einer Steuererhöhung, wie das Beispiel der Tabaksteuer zeigt. Das Berufsgrundrecht wäre erst dann verletzt, wenn durch die Steuer der Preis auf eine Höhe getrieben würde, der die Ausübung des Berufs übermäßig beeinträchtigte. Dafür ist nichts ersichtlich, zumal noch nicht einmal etwas zum tatsächlichen Preisniveau dargelegt ist und die Klägerin sogar ausdrücklich eine Erdrosselungswirklung der Steuer verneint. Daher ist auch nicht erkennbar, warum dem Verwaltungsgericht sich Ermittlungen zur Bestandsentwicklung bei den Geldspielgeräten oder zur Marktsituation hätten aufdrängen sollen.

Unverständlich ist die Auffassung der Klägerin, das Verwaltungsgericht hätte das Verfahren aussetzen und dem Bundesverfassungsgericht die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Vergnügungssteuersatzung vorlegen müssen. Gegenstand der konkreten Normenkontrolle nach Art, 100 Abs. 1 GG, § 80 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes sind allein formelle Gesetze des Bundes und der Länder, nicht aber kommunale Satzungen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.9.2005 ‑ 2 BvL 11-13/02 ‑, BVerfGE 114, 303 (310 f.).

Der Rechtssache kommt die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) nicht zu. Die insoweit aufgeworfenen Fragen,

"1. Ist die streitgegenständliche Festsetzung der Vergnügungssteuer verfassungsmäßig?

a. Ist die Gemeinde Viersen legitimiert auf der Rechtsgrundlage der Vergnügungssteuersatzung die Vergnügungssteuer zu erheben (formeller Aspekt)?

b. Handelt es sich bei der Vergnügungssteuer im Land Nordrhein-Westfallen (insb. Gemeinde Viersen) (noch) um eine Aufwandsteuer (materieller Aspekt)?

2. Ist die Doppelbesteuerung, die zustande kommt, wenn wie u. a. in Viersen die auf dem Vergnügen lastende Umsatzsteuer wiederum Bemessungsgrundlage der Vergnügungssteuer ist, mit dem Grundgesetz (nicht mit dem EU-Vertrag) vereinbar?"

begründen keine grundsätzliche Bedeutung. Die unter Nr. 1 aufgeworfenen Fragen sind nicht klärungsbedürftig, da sie auch ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens ohne Weiteres im bejahenden Sinne beantwortet werden können, wie sich aus den Ausführungen zum Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel ergibt.

Die unter Nr. 2 aufgeworfene Frage ist ‑ wörtlich genommenen ‑ nicht klärungsfähig, da sie sich in einem durchzuführenden Berufungsverfahren nicht stellen würde, denn die Umsatzsteuer ist nicht Bemessungsgrundlage der Vergnügungssteuer, sondern das Einspielergebnis im Sinne der Bruttokasse. Selbst wenn man die Frage im Sinne der obigen Ausführungen zum Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel versteht, stellt sie sich aus den ebenfalls dort genannten Gründen als nicht klärungsbedürftig dar, da sie auch ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens ohne Weiteres zu bejahen ist.

Soweit die Klägerin einen Klärungsbedarf im Zusammenhang mit dem Hinweis des Verwaltungsgerichts sieht, dass ein Rückgang der Spielhallen als Auswirkung des Glücksspielstaatsvertrags für die verbleibenden Hallen umso größere Möglichkeiten biete, Umsatz und Gewinn zu steigern, ist nicht dargelegt, worin hier ein Klärungsbedarf bestehen soll. Die Schlussfolgerung liegt auf der Hand. Warum diese tatsächliche Annahme eine Rechtsverletzung der Klägerin begründen soll, erschließt sich dem Senat nicht.

Der Zulassungsgrund eines der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Verfahrensmangels, auf dem die Entscheidung beruhen kann, (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) liegt nicht vor. Insoweit wird zwar der Verfahrensmangel unterbliebener Amtsermittlung (§ 86 Abs. 1 VwGO) geltend gemacht. Es wird aber nicht erkennbar, warum konkrete Ermittlungsmaßnahmen sich dem Verwaltungsgericht auf der Grundlage seiner Rechtsaufassung zur Frage der Abwälzbarkeit hätten aufdrängen müssen. Dafür bestand schon deswegen kein Anlass, weil die Klägerin lediglich Irrelevantes zu den Erschwernissen durch den neuen Glücksspielstaatsvertrag und das dazu ergangene Ausführungsgesetz vorgetragen hat, nicht aber ‑ was allein für die Frage der Abwälzbarkeit von Bedeutung gewesen wäre ‑, dass sie mit ihren Geräten bereits die nach der Spielverordnung höchstzulässigen Preise fordere. Eines Hinweises zu relevantem Vortrag in dieser Hinsicht bedurfte es nicht. Der Anspruch auf rechtliches Gehört wird erst dann verletzt, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter - selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen - nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte. Gleiches gilt, wenn das Gericht in seiner Entscheidung auf einen Gesichtspunkt abhebt, mit dem ein sachkundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchte. Das ist hier bezüglich der angeblichen Unmöglichkeiten der Abwälzung nicht der Fall.

Ein zulassungsrechtlich relevanter Verfahrensmangel liegt auch nicht deshalb vor, weil die Übertragung auf den Einzelrichter gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 VwGO unzulässig gewesen wäre. Ein solcher ‑ unterstellter ‑ Verfahrensmangel unterliegt nicht der Beurteilung des Berufungsgerichts (§ 6 Abs. 4 Satz 2 VwGO), so dass eine Berufungszulassung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO darauf nicht gestützt werden kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.