1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde hat Erfolg.

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I. Sie ist zulässig. Der Antragstellerin ist gemäß § 60 Abs. 1 VwGO Wiedereinsetzung in die Beschwerdefrist zu gewähren. Sie hat glaubhaft gemacht, dass ihr Prozessbevollmächtigter ohne Verschulden verhindert war, die 2-Wochen-Frist des § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO einzuhalten. Auch wenn die Vollmacht ihn zur Einlegung von Rechtsmitteln ermächtigt, durfte er von der Einlegung eines Rechtsbehelfs (zunächst) absehen, weil er auf seine rechtzeitig abgesandte schriftliche Anfrage vom 8. Januar 2014, ob Beschwerde gegen den ihm am 6. Januar 2014 zugestellten Beschluss erhoben werden soll, nicht innerhalb der bis zum 20. Januar 2014 laufenden Beschwerdefrist eine Antwort seiner Mandantin erhalten hatte. Eine Sorgfaltspflichtverletzung der Antragstellerin oder ihres Prozessbevollmächtigten ist insoweit nicht anzunehmen. Das Schreiben ist nach der eidesstattlichen Versicherung der Mutter erst am 28. Januar 2014 zugegangen. Der Prozessbevollmächtigte verfügte nur über die Anschrift der Antragstellerin, unter der sie bisher erreichbar gewesen war; Anhaltspunkte für Schwierigkeiten bei der Postzustellung bestanden nicht.

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Vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 8. März 1984 – 9 B 15204/82 -, NVwZ 1984, 521 (für das Asylrecht); Finanzgericht des Saarlandes, Urteil vom 19. August 2002 – 1 K 288/02 -, juris.

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II. Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der von der Antragstellerin dargelegten Gründe befindet, ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat den auf die Zulassung außerhalb der festgesetzten Kapazität bezogenen Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt, sie habe ihn zu spät bei Gericht gestellt (1.). Dies führt zur Zurückverweisung (2.).

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1. Für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung fehlen nicht deshalb Anordnungsgrund oder Anordnungsanspruch, weil die Antragstellerin den auf die vorläufige außerkapazitäre Zulassung gerichteten Antrag erst am 27. November 2013 bei Gericht gestellt hat. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes bestehe kein Bedürfnis mehr, weil der Antrag bei Gericht erst zu einem Zeitpunkt nach Beginn des Wintersemesters 2013/2014 rechtshängig geworden sei, zu dem ein sinnvoller Einstieg in dieses Semester nicht mehr möglich sei; dabei hat es ausdrücklich offen gelassen, ob dies die Dringlichkeit einer gerichtlichen Entscheidung oder das Fortbestehen des Teilhaberechts nach Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG betreffe. Dem ist nicht zu folgen. Der Senat hält an seiner bisherigen Rechtsprechung nicht mehr fest, dass es für den Erfolg eines Eilantrags auf Zulassung zum Studium außerhalb der festgesetzten Kapazität ausschlaggebend ist, ob der Bewerber im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit noch ordnungsgemäß in den laufenden Studienbetrieb eingegliedert werden kann und seine erfolgreiche Teilnahme an den Lehrveranstaltungen des Bewerbungssemesters gewährleistet ist.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Januar 2012 - 13 C 76/11 -, juris, vom 15. Mai 2008 - 13 C 165/08 -, NVwZ-RR 2008, 703 -, vom 19. Oktober 2007 - 13 C 144/07 -, juris, und vom 12. Mai 2004 - 13 C 507/04 -, juris.

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Er schließt sich damit im Ergebnis der Rechtsprechung anderer Obergerichte an.

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Vgl. BayVGH, Beschluss vom 27. April 2005 – 7 CE 05.10057 u.a. -, juris Rn. 8 ff. (bis zum Ende des Bewerbungssemesters), OVG Saarl., Beschluss vom 16. November 2009 – 2 B 469/09.NC -, NVwZ-RR 2010, 434 (bis zum Ende des Bewerbungssemesters); wie hier auch VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 11. August 2003 – NC 9 S 28/03 -, NVwZ-RR 2004, 37 = juris Rn. 5, Hess.VGH, Beschluss vom 15. März 2002 – 8 WX 407/02 -, NVwZ-RR 2002, 750 = juris Rn. 5, sowie Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Auflage 2003, Rn. 34; a. A. OVG M.-V., Beschluss vom 22. April 2009 – 1 M 22/09 -, juris (sinnvoller Einstieg); OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 13. Januar 2003 – 6 D 11940/02 -, juris (sinnvoller Einstieg); Sächs. OVG, Beschluss vom 16. Dezember 2011 – NC 2 B 315/11 -, SächsVBl. 2012, 90 (1. Vorlesungstag, es sei denn gerichtliche Entscheidung wird nicht verzögert); OVG Hamburg, Beschlüsse vom 5. Juli 2002 - 3 Nc 6/02 -, juris, und vom 24. Juni 1991 – Bs III 193/91 -, NVwZ-RR 1992, 22 (1. Vorlesungstag bzw. 2 Wochen nach Bekanntgabe des innerkapazitären Ablehnungsbescheids); offen gelassen vom Nds. OVG, Beschluss vom 15. November 2012 – 2 NB 220/12 -, juris Rn. 6 f.; Rechtsprechungsüberblick bei Zimmerling/Brehm, Hochschulkapazitätsrecht, Band 1, 2011, Rn. 137 ff.

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a. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO erforderliche Anordnungsgrund ist zu bejahen, wenn eine vorläufige gerichtliche Entscheidung notwendig ist, um wesentliche Nachteile für den Antragsteller abzuwenden. Ist dies der Fall, ist es ihm nicht zuzumuten, den Abschluss des Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, beurteilt sich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. März 2013 – 13 C 91/12 -, NWVBl. 2013, 340 = juris, Rn. 7 ff.; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 123 Rn. 80.

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Hiervon ausgehend besteht für die Gewährung von Eilrechtsschutz für die vorläufige Zulassung zum Studium grundsätzlich ein Anordnungsgrund, wenn - wie hier - mit dem Abschluss des Hauptsacheverfahrens regelmäßig erst nach längerer Prozessdauer zu rechnen ist. Die unwiederbringlich verlorene Studienzeit durch eine rechtsfehlerhaft verweigerte Zulassung stellt schon für sich genommen einen nicht hinnehmbaren Nachteil dar.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. März 2013 – 13 C 91/12 -, juris, Rn. 12.

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Es kann offen bleiben, ob ausnahmsweise eine andere Betrachtung geboten ist, wenn die Dringlichkeit und die vom Antragsteller befürchteten Nachteile auf einem vorwerfbaren Verhalten beruhen, mit der Folge, dass er auf das Hauptsacheverfahren verwiesen werden dürfte.

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Vgl. zu diesem Gesichtspunkt Puttler, in: Sodan/ Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 123 Rn. 84.

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Die Antragstellung bei schon fortgeschrittenem Bewerbungssemester reicht hierfür jedenfalls nicht aus. Nicht daraus resultiert die Dringlichkeit, sondern aus dem Umstand, dass der Teilhabeanspruch bei einem Abwarten des Hauptsacheverfahrens zunächst nicht verwirklicht werden kann. Darin liegt der wesentliche Nachteil. Hiervon ausgehend entfällt die Dringlichkeit auch nicht mit Semesterbeginn oder zu dem Zeitpunkt, an dem ein sinnvoller Einstieg in das Bewerbungssemester und die erfolgreiche Teilnahme an den Lehrveranstaltungen dieses Semesters nicht mehr möglich sind. Der Antragsteller im gerichtlichen Eilverfahren begehrt nicht die Teilnahme an den Lehrveranstaltungen, sondern die (vorläufige) Zulassung zum Studium nach den Rechtsverhältnissen des Bewerbungssemesters.

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Vgl. auch BayVGH, Beschluss vom 1. September 2008 - 7 CE 08.1857 -, NVwZ-RR 2009, 113.

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Auch wenn ein geordnetes, das vorgegebene Curriculum abdeckendes Studium die Teilnahme an allen für das Semester vorgesehenen Pflichtveranstaltungen über das gesamte Semester voraussetzt, ist der einstweilige Rechtsschutzantrag nicht auf den tatsächlichen Zugang zu diesen Lehrveranstaltungen, sondern auf die vorläufige Zuteilung eines Studienplatzes gerichtet. Der Antragsteller möchte nach den für das Bewerbungssemester maßgeblichen Regeln und tatsächlichen Verhältnissen zum Studium zugelassen werden. Dieser Anspruch bedarf zur Vermeidung wesentlicher Nachteile der Regelung durch eine einstweilige Anordnung.

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Auf eine erneute Antragstellung für das nächste Semester kann der Studienbewerber schon deshalb nicht verwiesen werden, weil die Verfügbarkeit und Zuteilung außerkapazitärer Studienplätze ungewiss ist. Die Verwirklichung des Teilhabeanspruchs hängt von der Bewerbungssituation ab, die sich rechtlich und tatsächlich von Semester zu Semester ändern kann.

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Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 22. Juni 1973 – VII C 7.71 –, BVerwGE 42, 296 = juris Rn. 16.

21

Bei nur jährlich beginnenden Studiengängen ginge zudem ein weiteres Semester, bei einem Abwarten des Hauptsacheverfahrens regelmäßig noch mehr Zeit unwiederbringlich verloren.

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Es wäre mangels entsprechender Normierung einer Antragsfrist auch mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht vereinbar, den Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO  mit einer durch die Gerichte selbst definierten Zeitgrenze zu verknüpfen. Im Rahmen eines verwaltungsgerichtlichen Individualrechtsschutzverfahrens, das der Durchsetzung eines verfassungsmäßig gewährleisteten Rechts dient, dürfen die Fachgerichte etwa bestehende Regelungslücken nicht in der Weise schließen, dass die effektive Rechtsdurchsetzung darunter leidet. Der Anordnungsgrund kann im Hinblick auf die Gewähr effektiven Rechtsschutzes insbesondere dann nicht vom Zeitpunkt der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes abhängig gemacht werden, wenn das Verwaltungsgericht ohnehin bis zum Tag der Rechtshängigkeit nicht in den sonstigen Eilverfahren über die Zuteilung außerkapazitärer Studienplätze entschieden hatte. Abgesehen davon schließt es die Verfahrensdauer über zwei Instanzen in der Regel aus, dass der Antragsteller, selbst wenn er frühzeitig seinen Eilantrag anhängig macht, noch an Lehrveranstaltungen des Bewerbungssemesters teilnehmen kann. Scheitert ein sinnvolles Studium im Bewerbungssemester am Zeitablauf bei Gericht, ist dies aus verfahrensrechtlicher Sicht unerheblich. Es besteht für das Gericht auch kein prozessuales Hindernis, in eine nachträgliche Entscheidung über außerkapazitäre Anträge Antragsteller einzubeziehen, die erst im Laufe des betreffenden Semesters einen entsprechenden Antrag gestellt haben.

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Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Juli 2005 – 1 BvR 584/05 -, juris Rn. 17; siehe auch BVerfG, Beschlüsse vom 18. März 2005 – 1 BvR 584/05 -, juris Rn. 11, und vom 4. Februar 2003 – 1 BvR 89/03 -, NVwZ 2003, 857 = juris Rn. 9; BayVGH, Beschlüsse vom 27. April 2005 – 7 CE 05.10057 u.a. -, juris Rn. 13; OVG Saarl., Beschluss vom 16. November 2009 – 2 B 469/09.NC -, juris Rn. 53; Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, S. 781 ff.

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Im Übrigen könnte der Antragstellerin hier schon deshalb nicht vorgeworfen werden, nicht alles Mögliche und Zumutbare getan zu haben, weil sie sich nach ihren glaubhaften Angaben zunächst – den Vorgaben der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts entsprechend – bemüht hat, Hochschulen zu ermitteln, an denen der begehrte Studiengang zulassungsfrei ist. Als sich dies als erfolglos erwies, hat sie beim Verwaltungsgericht den vorläufigen Rechtsschutzantrag gestellt.

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b. Auch der Anordnungsanspruch, d.h. der materiell-rechtliche Anspruch auf Zulassung zum Studium, ist wegen der späten Antragstellung bei Gericht nicht zu verneinen. Der Anspruch auf Teilhabe an vorhandenen Studienplatzkapazitäten aus Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG, dessen Wahrung der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung dient, ist nicht dadurch erloschen, dass die Antragstellerin ihren Rechtsschutzantrag erst zu einem Zeitpunkt anhängig gemacht hat, in dem nach Auffassung des Verwaltungsgerichts eine sinnvolle Eingliederung in das laufende Semester nicht mehr möglich war.

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Insoweit ist zwischen der rechtzeitigen außerkapazitären Bewerbung an der Universität und der Stellung des Antrags nach § 123 VwGO zu unterscheiden.

27

Vgl. in diese Richtung auch OVG M.-V., Beschluss vom 22. April 2009 – 1 M 22/09 -, juris Rn. 17; VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 11. August 2003 – NC 9 S 28/03 -, juris Rn. 5; Hess.VGH, Beschluss vom 15. März 2002 – 8 WX 407/02 -, NVwZ-RR 2002, 750 = juris Rn. 4.

28

Wird der Antrag auf außerkapazitäre Zulassung so spät bei der Universität gestellt, dass er nicht mehr erfüllt werden kann, ist er auf etwas Unmögliches gerichtet und ein materiell-rechtlicher Anspruch deshalb zu verneinen. Will ein Studienbewerber in das Verfahren zur Verteilung ungenutzter Studienplatzkapazitäten einbezogen werden, muss er sich im eigenen sowie im Interesse der Hochschule und der Mitbewerber zu einem Zeitpunkt bei ihr bewerben, in welchem dies sowie ein sinnvolles Studium noch möglich sind, die etwa vorhandene Kapazität also auch noch genutzt werden kann.

29

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. Juli 2005 - 1 BvR 584/05 -, juris Rn. 20; OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Oktober 2007 - 13 C 144/07 -, juris Rn. 3 ff., vom 12. Mai 2004 – 13 C 507/04 -, juris, und vom 24. März 1977 – XIII B 19/77 -, DÖV 1977, 711 = juris, Rn. 6 ff.; OVG M.-V., Beschluss vom 22. April 2009 – 1 M 22/09 -, juris.

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Die Antragstellerin hat rechtzeitig innerhalb der in Nordrhein-Westfalen seit dem Wintersemester 2008/2009 ohnehin geltenden Ausschlussfrist des § 23 Abs. 5 Satz 1 VergabeVO NRW, die für das Wintersemester eine Antragstellung bis zum 1. Oktober verlangt, einen außerkapazitären Antrag bei der Antragsgegnerin gestellt. Mit dieser Frist wird gewährleistet, dass bereits zu Beginn des maßgeblichen Semesters und vor Beginn der Vorlesungen die Bewerbersituation überschaubar ist und die Auswahl- und Vergabeverfahren unter allen Bewerbern zeitgerecht bis zum Beginn der Vorlesungen in dem Semester abgeschlossen werden, und ihnen damit ein ordnungsgemäßes Studium über das gesamte Semester ermöglicht wird.

31

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. März 2010 – 13 C 122/10 -, juris Rn. 9.

32

Davon zu unterscheiden ist die Frage der gerichtlichen Geltendmachung. Deren Zeitpunkt wirkt sich auf das Bestehen des materiell-rechtlichen Teilhabeanspruchs nicht aus. Der rechtzeitig bei der Hochschule geltend gemachte Anspruch auf Teilhabe an bisher nicht ausgeschöpften Kapazitäten steht dem Bewerber – auch zu einem späten Zeitpunkt im Semester – weiterhin zu, solange die Hochschule ihn nicht bestandskräftig abschlägig bescheidet. Hier ist, soweit ersichtlich, bis heute kein ablehnender Bescheid ergangen. Andernfalls sichert eine rechtzeitige Klageerhebung den materiellen Anspruch. Der mit dem vorläufigen Rechtsschutzantrag verfolgte Teilhabeanspruch wird auch nicht durch Zeitablauf gegenstandslos, wenn das Semester schon begonnen hat oder so weit fortgeschritten ist, dass das Ausbildungsziel des Semesters nicht mehr erreicht werden kann. Der Antragsteller im gerichtlichen Eilverfahren begehrt, wie ausgeführt, nicht die Teilnahme an den Lehrveranstaltungen, sondern die Zuweisung des Studienplatzes nach den Rechtsverhältnissen des Bewerbungssemesters. Dieser Anspruch ist auch dann noch erfüllbar, wenn ein sinnvoller Einstieg in das Semester nicht mehr möglich ist; tatsächlich befriedigt wird er durch die Teilnahme an den Lehrveranstaltungen ab dem nächst möglichen Termin. Dementsprechend erledigt sich nach der ständigen und verfassungsgerichtlich gebilligten Rechtsprechung ein Zulassungsbegehren auch nicht mit dem Ende des Bewerbungssemesters und ist für die gerichtliche Entscheidung auf die für die Zulassung maßgeblichen Regeln und tatsächlichen Verhältnisse im Bewerbungssemester abzustellen. Das Recht auf Zulassung zum Studium wird durch die in jedem Semester verschiedenen rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs konkretisiert und damit auch verselbständigt.

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Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 22. Juni 1973 - VII C 7.71 -, BVerwGE 42, 296 = juris Rn. 16 f.; BVerfG, Beschlüsse vom 9. April 1975 – 1 BvR 344/73 -, BVerfGE 39, 258 = juris Rn. 45 ff., und vom 3. Juni 1980 – 1 BvR 967/78 u.a. -, BVerfGE 54, 173 = juris Rn. 59.

34

Dass diese Rechtsprechung verfassungsrechtlich geboten ist, weil die Verwirklichung der Grundrechte nicht darunter leiden darf, dass das Gericht erst spät, ggf. erst nach Semesterende, entscheidet, rechtfertigt keine andere Betrachtung. Würde der materiell-rechtliche Anspruch durch Zeitablauf erlöschen, müsste das in gleicher Weise für zu Semesterbeginn gestellte, aber erst nach Ablauf zur Entscheidung anstehende Rechtsschutzanträge gelten. Vielmehr wird der prozessuale Bestandsschutz dadurch erreicht, dass der materielle Anspruch vor inhaltlicher Entleerung durch bloßen Zeitablauf dadurch geschützt wird, indem sich das Verfahren rechtlich weiter auf ein bestimmtes, nämlich das Antragssemester bezieht. Ist aber aus Gründen des materiellen Rechts die Realisierung des Zulassungsantrags losgelöst vom Lehrbetrieb des Bewerbungssemesters, muss die rechtliche Verselbstständigung des Zulassungsanspruchs gegenüber dem Semesterlauf auch für die Geltendmachung des Anordnungsanspruchs gelten.

35

Vgl. Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, S. 777, 783 f.

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2. Der Rechtsstreit wird an das Verwaltungsgericht zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen. Die Voraussetzungen des hier entsprechend anzuwendenden § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegen vor. Das Verwaltungsgericht hat noch nicht in der Sache selbst entschieden und die Antragstellerin hat die Zurückverweisung beantragt. An dieser Beurteilung ändert der Umstand nichts, dass das Verwaltungsgericht es offen gelassen hat, ob die aus seiner Sicht verspätete Antragstellung zur fehlenden Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes oder des Anordnungsanspruchs führe. Das Gericht hat über den außerkapazitären Zulassungsanspruch in der Sache nicht entschieden, insbesondere die Kapazitätsunterlagen nicht angefordert und die erforderliche Kapazitätsberechnung nicht vorgenommen.

37

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung des Verwaltungsgerichts vorbehalten.

38

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

39

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.