Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 1381/13

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein bundeseigenes Eisenbahninfrastrukturunternehmen (EIU) und betreibt bundesweit etwa 5.400 Personenbahnhöfe. Die Beigeladene ist ein in Deutschland zugelassenes Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) und erbringt für verschiedene Aufgabenträger in Niedersachsen, Bremen und Nordrhein-Westfalen Verkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr (Regionalverkehr und S-Bahn-Linien). Dazu nutzt sie die Personenbahnhöfe der Klägerin. Die Klägerin schloss mit der Beigeladenen am 15. Dezember 2003 einen Rahmenvertrag über die Nutzung von Personenbahnhöfen mit einer Laufzeit vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2013. Nach § 1 Abs. 2 gelten für die Nutzung und Ausstattung der Personenbahnhöfe die Allgemeinen Bedingungen über die Nutzung der Personenbahnhöfe der Klägerin (Stand 9. September 1999).

Am 17. September 2010 veröffentlichte die Klägerin ihr neues Stationspreissystem mit unterschiedlichen Zuglängenfaktoren und neue Nutzungsbedingungen für ihre Personenbahnhöfe. In den ab dem 1. Januar 2011 geltenden Allgemeinen Bedingungen für die Nutzung der Infrastruktur von Personenbahnhöfen der DB Station&Service AG (ABP 2011) war vorgesehen, dass der Zugangsberechtigte mindestens das aus der Anmeldung resultierende, vertraglich geschuldete Entgeltvolumen zu entrichten hat (Ziffer 7.1 Satz 3). Neu eingeführt wurden auch Abschlagszahlungen in Höhe von 85 % des aus der Anmeldung resultierenden Entgeltvolumens zum 25. jedes Monats (Ziffer 7.4.3). Die ABP 2011 wurden durch die ab dem 12. April 2011 geltenden Infrastrukturnutzungsbedingungen Personenbahnhöfe (im Folgenden: INBP) mit insoweit gleichlautenden Bestimmungen ersetzt (Ziffern 5.1 Satz 3 und 5.3 INBP-Besonderer Teil). Die neue Stationspreisliste trat zum 1. Januar 2011 in Kraft.

Mit Schreiben vom 17. September 2010 forderte die Klägerin die Beigeladene auf, die Nutzung der Verkehrsstationen für das Fahrplanjahr 2010/2011 anzumelden. Sie wies darauf hin, dass ein neues kategoriebezogenes Stationspreissystem eingeführt worden und vorgesehen sei, die bisherigen zwei Zuglängensegmente durch drei zu ersetzen. Dazu stellte die Klägerin den Zugangsberechtigten ein Anmeldeformular zur Verfügung, das für jeden zu nutzenden Bahnhof unter dem Begriff „Abfahrende Züge" die Spalten „Anzahl Zughalte bis 90,00 m", „Anzahl Zughalte 90,01 m bis 170,00" und „Anzahl Zughalte ab 170,01 m" enthielt. Ein Mitarbeiter der Beigeladenen meldete daraufhin mit E-Mail vom 5. Oktober 2010 bzw. mit einer Berichtigung vom Folgetag die beabsichtigten Stationshalte für das Fahrplanjahr 2010/2011 an, wobei er die Anmeldungen sämtlich in der mittleren Spalte („Anzahl Zughalte 90,01 m bis 170,00 m") eintrug. Nach Ablauf der von der Klägerin gesetzten Anmeldefrist am 15. Oktober 2010 kalkulierte sie auf der Grundlage der eingegangenen Anmeldungen aller Eisenbahnverkehrsunternehmen die Stationspreise.

Mit Schreiben vom 11. November 2010 übersandte die Klägerin der Beigeladenen einen Stationsnutzungsvertrag über die Nutzung ihrer Personenbahnhöfe im Fahrplanjahr 2010/2011 zur Unterzeichnung. Sie wies auf die Neugestaltung des Preissystems und die geänderten Nutzungsbedingungen – einschließlich der Einführung von Abschlagszahlungen – hin, auf die im angebotenen Vertrag dynamisch verwiesen wird (§ 1 Abs. 2). Künftig entfalle die bisherige Zweiteilung von mehrjährigem Rahmen-Stationsnutzungsvertrag und separatem jährlichen Einzel-Stationsnutzungsvertrag; es werde nur noch einen Vertrag für jedes Fahrplanjahr geben. Der angebotene Stationsnutzungsvertrag sieht in § 5 dementsprechend eine Laufzeit vom 12. Dezember 2010 bis zum 11. Dezember 2011 vor. Nach § 3 des Vertrags sind die in Anlage 2 ausgewiesenen Abschlagszahlungen und die Entgelte, die nach Maßgabe der jeweils gültigen Stationspreisliste – für die Entgelte bis Jahresende 2010 nach der Stationspreisliste Stand 1. Januar 2010, für die Entgelte in der Zeit vom 1. Januar bis 11. Dezember 2011 nach der Stationspreisliste Stand 1. Januar 2011 – errechnet worden sind, zu entrichten.

Mit Schreiben vom 9. Dezember 2010 lehnte die Beigeladene die Unterzeichnung des Stationsnutzungsvertrags ab. Grundlage ihrer Geschäftsbeziehung sei weiterhin der am 15. Dezember 2003 abgeschlossene Rahmenvertrag mit einer Laufzeit bis zum 31. Dezember 2013. Mit der Einführung von Abschlagszahlungen sei sie nicht einverstanden. Außerdem seien zu Unrecht sämtliche Halte in der Spalte „Anzahl Zughalte 90,01 m bis 170,00 m" eingetragen. Ihre Anmeldung vom 5. bzw. 6. Oktober 2010 sei fehlerhaft gewesen. Die Klägerin entgegnete, die Unterzeichnung des übersandten Stationsnutzungsvertrags sei erforderlich, weil der Rahmenvertrag allein nicht zur Nutzung berechtige. Basis des Vertragsangebots sei die Anmeldung der Beigeladenen gewesen und diese Anmeldedaten seien in die Stationspreiskalkulation eingegangen, weshalb eine nachträgliche Korrektur nicht möglich sei.

Am 16. Dezember 2010 stellte die Beigeladene bei der Bundesnetzagentur einen Antrag nach § 14f Abs. 2 AEG auf Überprüfung der Vertragsbedingungen und führte zur Begründung aus: Die Weigerung der Klägerin, Zugang zu ihrer Eisenbahninfrastruktur zu gewähren, ohne dass gleichzeitig ein neuer Vertrag unterschrieben werde, verstoße gegen die Vorschriften über den Netzzugang. Der Rahmenvertrag sei noch bis zum 31. Dezember 2013 gültig und der Abschluss des vorgelegten neuen Stationsnutzungsvertrags deshalb entbehrlich. Die Klägerin trug im Verwaltungsverfahren vor, mit der Umstellung der Vertragsgestaltung („ein EVU - ein Fahrplanjahr – ein Vertrag“) solle das Vertragswerk verschlankt, im Sinne der Gleichbehandlung vereinheitlicht und transparenter werden. Die Einführung der Abschlagszahlungen sei mit der Bundesnetzagentur erörtert und von dieser im Bescheid vom 19. November 2010 (Az. 10.040-F-11-332) nicht beanstandet worden, so dass die Zahlungsbedingungen nunmehr Bestandteil der für alle Zugangsberechtigten gültigen INBP seien. Die von der Beigeladenen fehlerhaft angemeldeten Zuglängen beeinflussten die Gesamtkalkulation der klägerischen Entgelte. Eine Neukalkulation komme erst für die künftige, ab dem 1. Januar 2012 gültige Stationspreisliste in Betracht. Vorher sei dies nicht möglich, weil die Stationspreisliste 2011 bereits in Kraft getreten sei und die Entgelte mit den übrigen Zugangsberechtigten bereits vertraglich vereinbart seien. Bei einer Kalkulation aufgrund einer Anmeldung korrekter Zuglängen wären die Kosten auf eine insgesamt geringere Leistungsmenge verteilt worden, woraus höhere Stationsentgelte resultiert hätten, die für sämtliche EVU maßgeblich gewesen wären. Die Berücksichtigung der tatsächlichen Zuglängen und -halte der Beigeladenen hätte einen Mindererlös von rund 1,7 Millionen Euro bei der Klägerin zur Folge.

Mit Schreiben vom 15. Februar 2011 meldete die Beigeladene ihre Stationshalte erneut anhand der tatsächlichen Zuglängen an. Die Klägerin lehnte mit Schreiben vom 15. März 2011 eine Neukalkulation der Stationspreise ab.

Die Bundesnetzagentur verpflichtete die Klägerin durch Bescheid vom 6. Juni 2011, ihr Angebot zur Nutzung ihrer Stationen durch die Beigeladene für das Fahrplanjahr 2010/2011 so zu verändern, dass für die Kalkulation der Stationspreise die tatsächlichen Zuglängen und die veröffentlichten Stationspreise für das Jahr 2011 zugrunde gelegt werden, ihr Angebot so zu verändern, dass die in Klausel 5.3 INBP-BT aufgeführten Abschlagszahlungen nicht erhoben werden, sowie dazu, der Beigeladenen binnen zwei Wochen nach Zugang des Bescheids ein entsprechendes Angebot zur Nutzung ihrer Stationen aus der Anmeldung vom 6. Oktober 2010 zu unterbreiten (Ziffer 1). Ferner erklärte sie die Regelungen über die Erhebung von Abschlagszahlungen in Klausel 5.3 INBP-BT für ungültig (Ziffer 2) und verpflichtete die Klägerin, binnen zwei Wochen nach Zugang des Bescheids allen Zugangsberechtigten, die die klägerische Infrastruktur nutzen, eine Mitteilung zu übermitteln, in der auf die Ungültigkeit der Klausel 5.3 INBP-BT hingewiesen wird (Ziffer 3). Für den Fall der vollständigen oder teilweisen Nichterfüllung der in Ziffer 1 und 3 angeordneten Verpflichtungen drohte sie der Klägerin ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 20.000 Euro an (Ziffer 4).

Zur Begründung führte die Bundesnetzagentur im Wesentlichen aus: Der Antrag der Beigeladenen sei zulässig, weil im Sinne des § 14f Abs. 2 AEG auf die Anmeldung vom 6. Oktober 2010 keine Vereinbarung über den Zugang zustande gekommen sei. Der Rahmenvertrag genüge den gesetzlichen Anforderungen des § 14 Abs. 6 AEG nicht, wonach Zeitpunkt und Dauer der Nutzung sowie das zu entrichtende Entgelt zu vereinbaren seien. Die Abrechnung der Stationshalte auf Basis der angemeldeten Zuglängen verstoße gegen das Diskriminierungsverbot, weil die Klägerin die Beigeladene dadurch gegenüber anderen Zugangsberechtigten, bei denen sie auf der Grundlage der tatsächlich in Anspruch genommenen Zuglängen abrechne, benachteilige. Diese Ungleichbehandlung sei sachlich nicht gerechtfertigt, weil ein als Rechtfertigung in Betracht kommender Vertrag nicht geschlossen worden sei. Die fehlerhafte Anmeldung sei kein Rechtfertigungsgrund. Die Anmeldung von Zughalten sei lediglich eine Einladung zur Abgabe eines Vertragsangebots, der kein verbindlicher Erklärungsinhalt zukomme. Das Stationspreisverlangen gegenüber der Beigeladenen verstoße zugleich gegen § 14 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 AEG und § 24 Abs. 4 EIBV. Der Bundesnetzagentur stehe wegen der Antragstellung durch die Beigeladene Ermessen nur insoweit zu, ob sie bei Beeinträchtigung des Zugangsrechts eine Anordnung aufgrund Nr. 1 oder Nr. 2 des § 14f Abs. 3 AEG treffe. Eine auf den tatsächlichen Zuglängen basierende vollständige Neukalkulation für die betroffenen Aufgabengebiete führe zu erheblichem Mehraufwand für die Klägerin und sei wegen der bereits abgeschlossenen Verträge mit anderen Eisenbahnverkehrsunternehmen schwer durchsetzbar. Die von der Klägerin beklagte, aus der fehlerhaften Anmeldung resultierende Kostenunterdeckung könne sie im Rahmen eines Schadensersatzprozesses zivilrechtlich gegen die Beigeladene geltend machen. Die Forderung von Abschlagszahlungen gegenüber der Beigeladenen verletze das in § 14 Abs. 6 AEG normierte Vertragserfordernis. Vertragsgrundlage sei der 2003 abgeschlossene Rahmenvertrag, der wie die ABP vom 9. September 1999 keine Abschlagszahlungen vorsehe. Die Klausel 5.3 INBP-BT verstoße gegen § 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 AEG. Die Abschlagszahlung könne wegen alter Rahmenverträge nicht von allen Zugangsberechtigten eingefordert oder ihnen gegenüber durchgesetzt werden, die Regelung wirke deshalb in ihrer Anwendung diskriminierend. Die Klägerin hätte mit der Einführung von Abschlagszahlungen warten müssen, bis der letzte Rahmenvertrag mit einem statischen Verweis ausgelaufen sei.

Die Beigeladene hatte die Stationen der Klägerin seit dem Fahrplanwechsel zum 12. Dezember 2010 genutzt, ohne dass eine Einigung über die Vertragsbedingungen erfolgt war, und die Entgelte auf der Basis der tatsächlichen Zuglängen unter Vorbehalt gezahlt. Die in der Zeit vom 25. Januar 2011 bis zum 5. Juni 2011 geforderten Abschläge zahlte sie nicht. Nach Bescheiderlass kam die Klägerin, um ein Zwangsgeld zu vermeiden, dem Bescheid nach, unterbreitete der Antragstellerin ein entsprechendes Vertragsangebot und erklärte die Regelungen über die Abschlagszahlungen für ungültig. Eine Kündigung des Rahmenvertrags wurde von keiner Vertragspartei erklärt. Durch die Berücksichtigung der korrigierten geringeren Anmeldezahlen der Beigeladenen kam es bei der Klägerin nach ihren Angaben zu einer rechnerischen Kostenunterdeckung in Höhe von 1.746.333 Euro. Das Landgericht Berlin wies die Klage der Klägerin gegen die Beigeladene auf Zahlung dieses Betrags ab (nicht rechtskräftiges Urteil vom 9. Januar 2013 - 100 O 29/12 -). Die Klägerin habe weder aus Vertrag noch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes Zahlungsansprüche gegen die Beigeladene. Die Parteien hätten keinen Nutzungsvertrag mit dem von der Klägerin angebotenen Inhalt abgeschlossen. Die fehlende Einigung über die Abschlagszahlungen, die Stationspreise und die Geltung der jeweils aktuellen ABP habe die entsprechende Anwendung von § 315 BGB zur Folge. Die Klägerin habe ein Preisbestimmungsrecht, die Leistungsbestimmung im Stationspreissystem 2011 erweise sich als unbillig, weil die Preisbildung unklar sei. Ein Schadensersatzanspruch bestehe nicht, weil die Beigeladene mit der zunächst fehlerhaften Mitteilung der Zuglängen keine vorvertragliche Pflicht verletzt habe.

Die Klägerin erhob Widerspruch gegen den Bescheid vom 6. Juni 2011 und beantragte hilfsweise, den Bescheid insoweit abzuändern, dass ihr die Möglichkeit eingeräumt werde, die Stationspreise in den von der Korrektur der Anmeldung betroffenen Aufgabenträgergebieten rückwirkend zum Fahrplanjahr 2010/2011 neu zu kalkulieren sowie entgegenstehende Verträge in den betroffenen Aufgabenträgergebieten für unwirksam zu erklären. Zur Begründung trug die Klägerin vor: Die Anordnung, der Beigeladenen ein geändertes Vertragsangebot zu unterbreiten, sei bereits deshalb rechtswidrig, weil nicht, wie von § 14f Abs. 3 AEG vorausgesetzt, ein Zugangsantrag abgelehnt worden sei. Ebenso wenig verstoße sie gegen das Diskriminierungsverbot, indem sie die Stationshalte aufgrund der von der Beigeladenen angemeldeten Zughalte abrechne, weil die Anmeldungen nach Ziffer 5.1 INBP-BT auch für die übrigen Zugangsberechtigten maßgeblich seien. Zweck der Stationsanmeldungen sei die möglichst genaue Kalkulation der Stationspreise, die in Abhängigkeit von den durch die Zugangsberechtigten angemeldeten, mit Zuglängenfaktoren gewichteten Stationshalten erfolge. Alternativ könne sie die Stationspreise künftig auf der Grundlage bloßer Annahmen kalkulieren, woraus allerdings höhere Einzelstationspreise resultierten. Das Ermessen sei fehlerhaft ausgeübt worden, weil die gänzliche Neukalkulation in den betroffenen Aufgabenträgergebieten ein milderes Mittel sei, das einen wirtschaftlichen Schaden bei der Klägerin verhindere. Die Erhebung von Abschlagszahlungen gegenüber der Beigeladenen verstoße nicht gegen § 14 Abs. 6 AEG. Dass ein Vertrag zwischen der Beigeladenen und der Klägerin nicht zustande gekommen sei, liege daran, dass die Beigeladene das ihr unterbreitete Stationsnutzungsangebot nicht angenommen habe. Wegen der nach § 4 Abs. 6 EIBV verbindlichen Geltung der Nutzungsbedingungen und damit der Klausel 5.3 INBP-BT fehle es auch an einem Verstoß gegen das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot.

Die Bundesnetzagentur wies den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 8. Dezember 2011 zurück und lehnte den Hilfsantrag ab. Zur Begründung führte sie ergänzend aus: § 14f Abs. 3 AEG setze nicht die Ablehnung eines Zugangsantrags voraus. Nach Systematik und Wortlaut der §§ 14d, 14e und 14f AEG sei dies lediglich eine von mehreren Möglichkeiten dafür, dass im Sinne des § 14f Abs. 2 Satz 1 AEG eine Vereinbarung über den Zugang nicht zustande komme. Die Abrechnung auf Basis der angemeldeten Zuglängen stelle gegenüber der Abrechnung der tatsächlichen Zuglängen bei anderen Zugangsberechtigten einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot dar. Für die Frage einer Ungleichbehandlung sei nicht der Zeitpunkt der Anmeldung, sondern der Nutzung maßgeblich, weil § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG die EIU zur diskriminierungsfreien Benutzung der Infrastruktur verpflichte. Die Ungleichbehandlung sei durch die fehlerhafte Anmeldung nicht gerechtfertigt, weil dieser kein verbindlicher Erklärungsgehalt zukomme. Wesentlicher Unterschied zwischen der Beigeladenen und den übrigen Zugangsberechtigten sei, dass bei letzteren eine Vereinbarung nach § 14 Abs. 6 AEG zustande gekommen sei. Eine sachliche Rechtfertigung der vorliegenden Diskriminierung ergebe sich auch nicht daraus, dass die Stationspreisbildung auf der Grundlage der Anmeldungen erfolge. Hier gehe es allein um die Frage, ob die Klägerin vertraglich berechtigt sei, die Stationshalte auf Basis der angemeldeten Zuglängen abzurechnen. Eine Neukalkulation der Stationspreise sei nicht deshalb das mildere Mittel, weil die Bundesnetzagentur gemäß § 14f Abs. 3 Nr. 3 AEG u.a. Verträge mit anderen Zugangsberechtigten, die nicht auf neu kalkulierten Preisen basierten, für unwirksam erklären könnte. Es sei vielmehr interessengerecht, wenn die Klägerin das Risiko ihres selbst gewählten Verfahrens zur Stationspreisbildung und damit auch eines Zivilprozesses gegen die Beigeladene trage.

Die Klägerin hat am 28. Dezember 2011 beim Verwaltungsgericht Köln Klage erhoben. In Ergänzung ihrer bisherigen Ausführungen hat sie auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dazu Bezug genommen, wann ein Vertrag auch bei Dissens über einzelne Bedingungen zustande kommt.

Sie hat beantragt,

den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 6. Juni 2011 in der Fassung ihres Widerspruchsbescheids vom 8. Dezember 2011 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat auf ihre Bescheide Bezug genommen und ergänzend ausgeführt: Selbst wenn ein Vertrag zwischen der Klägerin und der Beigeladenen aufgrund der tatsächlichen Nutzung der klägerischen Infrastruktur zustande gekommen sein sollte, sei dies nicht durch Vereinbarung, sondern allenfalls unter Schließung einer Vertragslücke mit Hilfe des § 315 BGB erfolgt. Zumindest sei § 14f Abs. 2 AEG analog anzuwenden. In der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte ihre Ermessenserwägungen ergänzt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.

Die Beigeladene hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Hinsichtlich der ursprünglich angemeldeten Zuglängen sei auch nach dem Urteil des Landgerichts Berlin keine Vereinbarung zustande gekommen und bestehe keine Bindung an die Anmeldungen. Sie habe deshalb nach Korrektur der unverbindlichen Anmeldedaten einen Anspruch auf Zugang zur Infrastruktur mit den tatsächlichen Zuglängen. Durch eine Abrechnung höherer Entgelte würde sie gegenüber anderen Zugangsberechtigten diskriminiert, die bei gleicher Leistung geringere Entgelte zahlen müssten. Auch die Abschlagszahlungen verstießen gegen das Diskriminierungsverbot, weil sie mit dem Rahmenvertrag unvereinbar seien und die Klägerin sie nicht von allen Zugangsberechtigten verlange.

Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 19. April 2013 den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 6. Juni 2011 in der Fassung ihres Widerspruchsbescheids vom 8. Dezember 2011 aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klausel 5.3 INBP-BT zu Abschlagszahlungen verstoße nicht gegen § 14 Abs. 6 AEG und das daraus folgende Primat des Vertrags. Ein Streit um den zivilrechtlichen Grundsatz, dass Verträge einzuhalten sind, sei allein vor den Zivilgerichten auszufechten. Das Diskriminierungsverbot werde nicht verletzt, weil die Klausel 5.3 INBP-BT für jeden Zugangsberechtigten gelte. Die Verpflichtung der Klägerin in Ziffer 1 des Bescheids, ihr Angebot so zu verändern, dass die in Klausel 5.3 INBP-BT aufgeführten Abschlagszahlungen nicht erhoben werden, sei rechtswidrig. Die Frage, ob das Verlangen von Abschlagszahlungen gegen das Primat des Vertrags verstoße, sei im Verhältnis der Beigeladenen zur Klägerin allein vor den Zivilgerichten auszufechten. Die Auffassung der Beklagten, der mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag wirke sich zugunsten aller Eisenbahnverkehrsunternehmen so aus, dass die genannte Klausel gegenüber niemandem während der Geltung des alten Rahmenvertrags angewandt werden dürfe, sei mit § 4 Abs. 6 EIBV unvereinbar, wonach die Klausel 5.3 INBP-BT zwingend anzuwenden sei. Die Anordnung in Ziffer 1 des Bescheids, das Angebot der Klägerin zur Nutzung ihrer Stationen durch die Beigeladene für das Fahrplanjahr 2010/2011 so zu verändern, dass die tatsächlichen Zuglängen und die Stationspreise für das Jahr 2011 zugrundegelegt werden, sei ebenfalls materiell rechtswidrig. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot liege nicht vor. Maßgeblich sei insoweit allein, ob es für den fehlenden Vertragsschluss einen sachlichen Grund gebe. Die angemeldeten Parameter seien nach Klausel 5.1 Satz 3 INBP-BT, deren Eisenbahnrechtskonformität hier nicht zu prüfen und die nach § 4 Abs. 6 EIBV zwingend anzuwenden sei, verbindlich und damit zwingende Grundlage für den Vertragsschluss. Hingegen sei maßgeblicher Bezugspunkt für die Feststellung eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot nicht die Nutzung, sondern das Zugangsverfahren.

Auf Antrag der Beklagten und der Beigeladenen hat der Senat die Berufung zugelassen.

In der Berufungsverhandlung haben die Klägerin und die Beklagte den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt, soweit sich die Klage richtet gegen die Anordnung zu einem Angebot ohne Abschlagszahlungen in den Ziffern 1 Satz 2 und Satz 3 des angefochtenen Bescheids vom 6. Juni 2011, gegen die Ungültigerklärung der Klausel 5.3 INBP-BT in Ziffer 2 und die diesbezügliche Mitteilungspflicht in Ziffer 3 sowie gegen Ziffer 4, soweit sich die Zwangsgeldandrohung auf die Grundverfügungen betreffend Abschlagszahlungen bezieht.

Die Beklagte führt zur Begründung ihrer danach noch verbliebenen Berufung aus: Die Entscheidung der Klägerin, der Beigeladenen lediglich ein Angebot auf der Grundlage der ursprünglich angemeldeten Zuglängen zu unterbreiten, verstoße gegen das Diskriminierungsverbot. Die zunächst fehlerhafte Anmeldung der Beigeladenen sei kein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung, da die Anmeldung als invitatio ad offerendum nicht rechtsverbindlich sei. Ein verbindliches Angebot der Klägerin sei erst dann möglich, wenn Koordinierungs- und Entscheidungsverfahren durchgeführt worden seien und ein endgültiger Entwurf des Netzfahrplans existiere. Klausel 5.1 Satz 3 INBP-BT sei schon mangels Vertragsschlusses unanwendbar. Nutzungsbedingungen bedürften gemäß § 14 Abs. 6 AEG der vertraglichen Einbeziehung. Die Klausel sei jedenfalls nicht einschlägig, weil es an der dort vorgesehenen vertraglichen Vereinbarung fehle. Nach den Ziffern 5.1 und 5.1.4 INBP-BT berechne sich das Stationsentgelt nach der tatsächlichen Nutzung.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 19. April 2013 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Beigeladene führt zur Begründung ihrer Berufung aus: Die Klausel 5.1 Satz 3 INBP-BT sei mangels vertraglicher Vereinbarung des Entgeltvolumens nicht anwendbar, so dass die Grundlage für eine Abrechnung anhand der ursprünglichen Anmeldung fehle. Die Anmeldung sei unverbindlich und nach §§ 6 Abs. 1, 10 Abs. 2 EIBV könnten Halte jederzeit neu angemeldet werden. Müsse die Klägerin die Entgelte im Unterschied zu anderen Eisenbahnverkehrsunternehmen nach den beantragten, nicht aber nach den tatsächlichen Zuglängen zahlen, liege mit der Geltung unterschiedlicher Preise der Klassiker eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot vor. Die Orientierung der Stationspreise an den Anmeldungen sei auch eisenbahnrechtswidrig, maßgeblich müssten die entstandenen Kosten sein.

Die Beigeladene beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 19. April 2013 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus: Der von § 14 Abs. 1 AEG verlangte diskriminierungsfreie Zugang zur Infrastruktur werde gewährt, weil der Berechnungsmodus „Abrechnung nach Anmeldung“ für alle Eisenbahnverkehrsunternehmen gelte und die Ausgestaltung des Preismodells die Zahlung unterschiedlicher Entgelte bei gleicher tatsächlicher Nutzung rechtfertige. Sie sei nach Klausel 5.1 Satz 3 INBP-BT verpflichtet, bei der Angebotserstellung für alle Zugangsberechtigten die Anmeldungen zugrunde zu legen. Nach § 4 Abs. 6 Satz 2 EIBV gelte der Grundsatz „Vorrang der geltenden Nutzungsbedingungen“, d.h. die Nutzungsbedingungen seien unabhängig von ihrer Einbeziehung in eine Infrastrukturnutzungsvereinbarung verbindlich. Um sich gegen die Bindung an die Anmeldung zu wenden, hätte die Beklagte die Klausel selbst für ungültig erklären müssen, weil das klägerische Verhalten hierin wurzele und nicht in den Umständen des Einzelfalls. Unabhängig davon sei der Berechnungsmodus eisenbahnrechtskonform. Es gebe keine Pflicht, Entgelte nach tatsächlicher Nutzung zu berechnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Soweit die Klägerin und die Beklagte das Verfahren – betreffend die Regelungen zu Abschlagszahlungen in den Ziffern 1 bis 3 des Bescheids vom 6. Juni 2011 sowie die diesbezügliche Zwangsgeldandrohung in Ziffer 4 – übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist es in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen.

Die Berufungen der Beklagten und der Beigeladenen, die danach nur noch die Berechnung der Stationsentgelte betreffen, sind zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klage gegen die Verpflichtung der Klägerin in Ziffer 1 des Bescheids vom 6. Juni 2011, ihr Angebot für das Fahrplanjahr 2010/2011 so zu verändern, dass für die Kalkulation der Stationspreise die tatsächlichen Zuglängen und die veröffentlichten Stationspreise für das Jahr 2011 zugrunde gelegt werden, und der Beigeladenen ein entsprechendes Angebot zur Nutzung ihrer Stationen aus der Anmeldung vom 6. Oktober 2010 zu unterbreiten, zulässig und begründet ist.

Sie ist als Anfechtungsklage zulässig. Insbesondere fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis, nachdem die Klägerin dem angefochtenen Bescheid Folge geleistet und der Beigeladenen für die inzwischen abgelaufene Fahrplanperiode 2010/2011 ein entsprechendes Angebot unterbreitet hat. Die Klägerin ist dem Bescheid nur unter Vorbehalt nachgekommen, wollte also mit der Erfüllung der regulierungsrechtlichen Verpflichtung nur die in dessen Ziffer 3 angedrohten Vollstreckungsmaßnahmen abwenden. Eine Rückabwicklung für die Fahrplanperiode 2010/2011 ist zudem ohne Weiteres möglich. Ein Interesse an einer verwaltungsgerichtlichen Sachentscheidung entfällt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb, weil es insoweit allein um zivilrechtliche Fragen ginge, die durch die ordentlichen Gerichte zu beantworten wären. Die Klägerin hat ein rechtsschutzwürdiges Interesse an der Klärung der öffentlich-rechtlichen Vorfrage, welche Entgelte regulierungsrechtlich angeboten werden durften bzw. mussten. Da die Entgeltberechnung in der Fahrplanperiode 2010/2011 nach wie vor zwischen den Beteiligten streitig ist, führt es auch nicht zur Erledigung, dass die Klägerin ihr Entgeltsystem inzwischen geändert hat und die Preisbildung nunmehr vor der Anmeldung auf der Grundlage der vorhergehenden Fahrplanperiode erfolgt.

Die Klage ist auch begründet. Die Anordnung zur Kalkulation der Stationsentgelte in Ziffer 1 des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 6. Juni 2011 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 8. Dezember 2011 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage der Verpflichtung, ein Angebot für das Fahrplanjahr 2010/2011 mit Stationspreisen nach den tatsächlichen Zuglängen und der Stationspreisliste 2011 zu unterbreiten, ist § 14f Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 AEG. Nach § 14f AEG Abs. 2 Satz 1 AEG können die Entscheidungen des Eisenbahninfrastrukturunternehmens durch die Regulierungsbehörde von Amts wegen überprüft werden, wenn eine Vereinbarung über den Zugang nach § 14 Abs. 6 AEG nicht zustande kommt. Beeinträchtigt im Fall des Absatzes 2 die Entscheidung eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens das Recht des Antragstellers auf Zugang zur Eisenbahninfrastruktur, verpflichtet die Regulierungsbehörde nach § 14f Abs. 3 Nr. 1 AEG das Eisenbahninfrastrukturunternehmen zur Änderung der Entscheidung. Die Voraussetzungen für eine Überprüfung einer Entscheidung der Klägerin nach Absatz 2 der Vorschrift sind erfüllt, nicht hingegen die für ein Einschreiten der Bundesnetzagentur nach Absatz 3 der Bestimmung.

Die Bundesnetzagentur durfte die Entscheidung der Klägerin, der Beigeladenen ein Angebot für einen Einzelvertrag auf der Grundlage der Daten der Anmeldung zu unterbreiten und eine Änderung des Angebots abzulehnen, nach § 14f Abs. 2 AEG überprüfen, weil eine Vereinbarung über den Zugang nach § 14 Abs. 6 AEG nicht zustande gekommen ist.

Entgegen der Auffassung der Klägerin fehlt es an einer – ausdrücklichen oder stillschweigenden – Vereinbarung im Sinne des § 14 Abs. 6 AEG. Nach dieser Vorschrift sind Einzelheiten des Zugangs, insbesondere hinsichtlich des Zeitpunktes und der Dauer der Nutzung, sowie das zu entrichtende Entgelt und die sonstigen Nutzungsbedingungen zwischen den Zugangsberechtigten und den Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu vereinbaren. Daran fehlt es hier.

Der zwischen Klägerin und Beigeladener im Jahr 2003 geschlossene Rahmenvertrag trifft keine ausreichende Regelung über die Einzelheiten des Zugangs. Vielmehr sind danach Einzelverträge für die Nutzung in jeder Fahrplanperiode abzuschließen. Dies folgt aus § 1 Abs. 2 des Rahmenvertrags, der statisch auf die ABP 1999 verweist, nach deren Klausel 2 die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur von Personenbahnhöfen die Anmeldung der Stationsnutzung für jede Fahrplanperiode voraussetzt. Die entsprechende Einzelnutzungsvereinbarung wurde als Anlage 2/3 dem Rahmenvertrag beigefügt. Einen solchen Vertrag hat die Klägerin zwar angeboten, die Beigeladene hat das Angebot aber nicht angenommen. Die Entscheidung der Klägerin, der Beigeladenen ein Angebot (nur) auf der Grundlage der – wohl versehentlich falsch – angemeldeten Zuglängen zu unterbreiten und an diesem Angebot auch nach der später korrigierten Anmeldung der Beigeladenen festzuhalten, hat dazu geführt, dass die Beigeladene das Angebot abgelehnt hat und eine Vereinbarung nach § 14 Abs. 6 AEG gescheitert ist.

Durch die Inanspruchnahme der Infrastruktur ist zwar ein konkludenter Vertrag über die Nutzung zustande gekommen. Er genügt aber nicht den Anforderungen des § 14 Abs. 6 AEG, da jedenfalls eine Einigung über die zu zahlenden Entgelte fehlt. In Fällen, in denen sich die Parteien – wie hier – bei Vertragsschluss über den Preis nicht einigen konnten, den Vertrag aber dennoch durchgeführt haben, weil keine oder keine zumutbare Alternative zur Verfügung stand, ist zwar ungeachtet der fehlenden Einigung über einen wesentlichen Vertragsbestandteil regelmäßig von einem konkludenten Vertrag auszugehen, weil die Anwendung des § 154 BGB nicht interessengerecht wäre. Das gilt aber nicht hinsichtlich des Entgelts. Insoweit konnte die Klägerin gemäß §§ 133, 157 BGB, ausgehend vom objektiven Empfängerhorizont gemäß Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, nicht davon ausgehen, dass die Beigeladene mit der Bindung an die ursprüngliche Anmeldung als Basis für die Entgeltberechnung einverstanden war. Die Anwendung des Grundsatzes „protestatio facto contraria“ scheidet wegen der überragenden Marktposition der Klägerin ebenfalls aus. Die insoweit bestehende Vertragslücke ist in Anwendung des § 315 BGB zu schließen.

Vgl. BGH, Urteile vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10 -, NVwZ 2012, 189 = juris, Rn. 12 ff., und vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05 -, NJW-RR 2006, 915 = juris, Rn. 12; OLG Düsseldorf, Urteil vom 14. Oktober 2009 - VI-U (Kart) 4/09 -, juris, Rn. 90 f.; KG Berlin, Urteil vom 29. Oktober 2012 - 2 U 10/09 Kart -, juris, Rn. 14 ff.; LG Frankfurt/Main, Urteil vom 17. März 2011 – 3-04 O 108/10 u.a. -, juris, Rn. 44 f.

Entgegen der Auffassung der Klägerin setzt § 14f Abs. 2 Satz 1 AEG nicht voraus, dass die Klägerin einen Zugangsantrag vollständig ablehnt, d.h. gar kein Vertrag geschlossen wird. Voraussetzung ist nach dem Wortlaut, dass keine Vereinbarung über den Zugang nach § 14 Abs. 6 AEG zustande gekommen ist. Darunter fällt auch eine fehlende Einigung über die in § 14 Abs. 6 AEG genannten einzelnen Vertragsbedingungen, die hier nach dem Rahmenvertrag den für die jeweilige Fahrplanperiode zu schließenden Einzelnutzungsverträgen vorbehalten sind. Erfasst wird von § 14 Abs. 6 AEG nicht nur der eigentliche Zugang zur Infrastruktur („ob“), sondern auch dessen wesentliche Bedingungen („wie“).

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Oktober 2013 - 13 A 1444/12 -, DVBl. 2014, 43 = juris, Rn. 57 ff.

Die systematische Auslegung bestätigt dieses Ergebnis. Wäre lediglich die Ablehnung von Zugangsanträgen tatbestandsmäßig und damit der Vertrag als Ganzes Prüfungsgegenstand, machte § 14f Abs. 2 Satz 4 AEG keinen Sinn, wonach bestimmte Bestandteile des Vertrags überprüft werden können. Auch § 14f Abs. 3 AEG, der für ein Einschreiten der Bundesnetzagentur eine „Beeinträchtigung“ des Zugangsrechts voraussetzt, ist weit gefasst. Es wäre aber unsinnig, die Prüfungsbefugnis nach Absatz 2 enger als die Eingriffsermächtigung nach Absatz 3 zu fassen. Weiterhin setzt § 14d Satz 1 AEG, der Grundlage für eine Vorabprüfung der „beabsichtigten Entscheidung“ nach § 14e AEG ist, in Nr. 1 bis 3 AEG ausdrücklich die Ablehnung von Anträgen voraus, während Nr. 4 eine solche Einschränkung nicht vorsieht. Ein weites Verständnis des § 14f Abs. 2 AEG entspricht schließlich auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift, in Einzelfällen Beeinträchtigungen des Zugangsrechts zu prüfen. Dementsprechend räumt § 14f Abs. 2 Satz 2 AEG auch den Zugangsberechtigten eine – weit gefasste – Antragsbefugnis ein. Antragsberechtigt sind danach die Zugangsberechtigten, deren Recht auf Zugang zur Eisenbahninfrastruktur beeinträchtigt sein kann.

Die Voraussetzungen für ein Einschreiten liegen aber nicht vor. § 14f Abs. 3 Nr. 1 AEG fordert, dass die Entscheidung eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens das Recht des Antragstellers auf Zugang zur Eisenbahninfrastruktur beeinträchtigt.

Entscheidung in diesem Sinne ist das Angebot der Klägerin für einen Nutzungsvertrag (allein) auf Basis der angemeldeten Zuglängen. Die Klägerin hat der Beigeladenen am 11. November 2010 ein solches Angebot unterbreitet und hieran auch festgehalten, nachdem die Beigeladene ihre Anmeldungen nach Ablauf der Anmeldefrist korrigiert hatte. Die von der Beigeladenen im Dezember 2010 und erneut im Februar 2011 erbetene Änderung des Angebots hat die Klägerin abgelehnt. Allein diese Entscheidung der Klägerin, der Beigeladenen ein Angebot für einen Einzelvertrag auf der Grundlage der Daten der Anmeldung zu unterbreiten und eine Änderung des Angebots abzulehnen, ist – wie schon im Rahmen des § 14f Abs. 2 AEG – Prüfungsgegenstand, nicht hingegen eine konkrete Entgeltforderung. Dementsprechend hat auch die Bundesnetzagentur im Tenor des angefochtenen Bescheids die Klägerin verpflichtet, der Beigeladenen ein verändertes Angebot für die Stationsnutzung zu unterbreiten.

Das von der Beigeladenen abgelehnte Angebot der Klägerin beeinträchtigt aber nicht das Recht der Beigeladenen auf Zugang zur Eisenbahninfrastruktur.

Eine Beeinträchtigung des Zugangsrechts im Sinne des § 14f Abs. 3 Nr. 1 AEG liegt dann vor, wenn eine zugangsrelevante Entscheidung des Eisenbahninfrastrukturunternehmens öffentlich-rechtliche Vorschriften des Eisenbahnrechts verletzt. Mit dieser Eingriffsermächtigung wird das in § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG gewährleistete Recht auf diskriminierungsfreien Zugang verfahrensrechtlich gesichert.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. August 2012 - 13 B 598/12 -, juris, Rn. 5.

Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG sind die Eisenbahninfrastrukturunternehmen verpflichtet, die diskriminierungsfreie Benutzung der von ihnen betriebenen Eisenbahninfrastruktur und die diskriminierungsfreie Erbringung der angebotenen Leistungen in dem durch eine auf Grund des § 26 Abs. 1 Nr. 6, 7 und Abs. 4 Nr. 1 AEG ergangenen Rechtsverordnung bestimmten Umfang zu gewähren. Das weit zu verstehende Zugangsrecht besteht im Rahmen der Vorschriften des Eisenbahnrechts; näher ausgeformt wird es insbesondere durch die nach den vorgenannten Vorschriften erlassene Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (EIBV).

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Oktober 2013 - 13 A 1444/12 -, DVBl. 2014, 43 = juris, Rn. 51, 57 ff.

Die Benutzung der Eisenbahninfrastruktur kann auch durch Einzelheiten des Zugangs beeinträchtigt werden. Entgegen der Auffassung der Klägerin erfasst § 14f Abs. 3 Nr. 1 AEG – wie § 14f Abs. 2 Satz 1 AEG – deshalb auch Fälle, in denen der eigentliche Zugang zur Infrastruktur gewährt, die Nutzung also ermöglicht wird, aber die Entscheidung eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens über einzelne Vertragsbedingungen eisenbahnrechtswidrig ist. Dies lässt sich nicht zuletzt aus § 1 EIBV ableiten, wonach diese Verordnung für den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur öffentlicher Eisenbahninfrastrukturunternehmen gilt. Sie regelt aber nicht nur den eigentlichen Zugang, sondern auch dessen Bedingungen im Einzelnen. Letztlich gilt damit im Rahmen des § 14f Abs. 3 AEG nichts anderes als in den Fällen der Kontrolle von Nutzungsbedingungen nach § 14e Abs. 1 und § 14f Abs. 1 Satz 2 AEG: Maßstab für die Prüfung ist die Vereinbarkeit mit den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 – 6 C 17.10 –, BVerwGE 140, 359 = juris, Rn. 20 (zu § 14e Abs. 1 AEG).

Die von der Klägerin der Beigeladenen angebotene „Abrechnung nach Anmeldung“ verstößt aber nicht gegen solche öffentlich-rechtlichen Vorschriften.

Das Angebot, das die Abrechnung der Stationshalte der Beigeladenen auf Basis der von ihr angemeldeten Zuglängen zur Folge gehabt hätte, verletzt nicht das in § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, § 3 Abs. 1 EIBV normierte Diskriminierungsverbot. Das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot ist eine Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG. Es fordert die Gleichbehandlung beim Zugang zur Eisenbahninfrastruktur und erlaubt die unterschiedliche Behandlung nur bei sachlich gerechtfertigtem Grund.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 - 6 C 17.10 -, a. a. O., Rn. 71; OVG NRW, Urteile vom 8. April 2014 – 13 A 884/13 –, juris, vom 23. September 2010 - 13 A 172/10 -, N&R 2011, 52 = juris, Rn. 96, und vom 17. Juni 2010 - 13 A 2557/09 -, DVBl. 2010, 1173 = juris, Rn. 95.

Hier hat die Klägerin wesentlich Gleiches rechtlich und faktisch gleich behandelt. Sie hat der Beigeladenen wie allen anderen Eisenbahnverkehrsunternehmen, die eine Nutzung der klägerischen Infrastruktur in der Fahrplanperiode 2010/2011 beantragt haben, ein Angebot gemacht, das – in Anlage 2 des Vertrags – für die Zeit ab dem 1. Januar 2011 Entgelte vorsieht, die auf der Basis der angemeldeten Zughalte errechnet worden sind.

Diese Vorgehensweise beruht auf den Nutzungsbedingungen, die der Klägerin die hier von der Beklagten beanstandete Entscheidung vorgegeben haben. Nach 5.1 Satz 3 INBP-BT hat der Zugangsberechtigte grundsätzlich mindestens das aus der Anmeldung resultierende, vertraglich geschuldete Entgeltvolumen zu entrichten. Diese ab dem 12. April 2011 geltende Bestimmung hat die identische Klausel 7.1 Satz 3 ABP 2011 ersetzt, die zum 1. Januar 2011 in Kraft getreten war. Aus Gründen besserer Lesbarkeit werden bei Wortlautidentität im Folgenden in der Regel nur die Ziffern der INBP-BT benannt.

Aus 5.1 Satz 3 INBP-BT folgt zwar nicht, wie die Beklagte zu Recht ausführt, dass schon mit der Anmeldung das Entgelt geschuldet wird. Vielmehr geht die eisenbahnrechtliche Konzeption in § 10 Abs. 2 und 7 i.V.m. § 11 Abs. 1 Satz 1 bis 4 EIBV von einem Antrag des Eisenbahnverkehrsunternehmens aus, auf den ein Angebot des Infrastrukturbetreibers zum Abschluss einer Vereinbarung nach § 14 Abs. 6 AEG folgt. Lehnt das Verkehrsunternehmen das Angebot ab, hat es auch kein Entgelt zu zahlen. Das ist der Hintergrund für die Formulierung „vertraglich geschuldet“ in Ziffer 5.1 Satz 3 INBP-BT. Die Klausel verschafft der Klägerin also keinen Vergütungsanspruch, sondern legt nur einen Faktor für die Entgeltbildung vorab bindend fest.

Allerdings bedeutet die Klausel 5.1 Satz 3 INBP-BT, dass die Klägerin ihr Vertragsangebot auf der Grundlage der Anmeldung – soweit es keine im Kooperations- und Entscheidungsverfahren zu lösenden Konflikte gibt – erstellt und die Angaben im Antrag zwingende vertragliche Grundlage sind, d.h. im Falle der Angebotsannahme das Entgelt entsprechend zu zahlen ist. Dies lässt sich mit dem von der Klägerin gewählten - von der Beklagten bisher nicht beanstandeten - Entgeltsystem (Ziffern 7.1 ABP, 5.1 INBP-BT) begründen, bei dem die angemeldeten Nutzungen sowohl in die Stationspreisberechnung als auch in die Berechnung der jeweiligen Entgelte einfließen. Nach 5.1.3 Satz 1 INBP-BT erfolgt die Preisbildung auf Basis eines kategorie- und aufgabenträgerspezifischen Kostenbezugs sowie der Berücksichtigung der angemeldeten, mit Zuglängenfaktoren gewichteten Stationshalte.

Hiervon ausgehend ist für die Frage eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot unerheblich, dass die Anmeldung nur eine invitatio ad offerendum ist, ihr also kein verbindlicher Erklärungsgehalt zukommt, und ein Vertrag mit den angemeldeten Zuglängen nicht geschlossen worden ist. Auch der Umstand, dass Zugangsberechtigte nach Klausel 2.2.4 INBP-BT (= 2.2.5 ABP 2011), § 10 Abs. 2 i.V.m. § 6 Abs. 1 EIBV jederzeit Anträge auf Zugang zu Serviceeinrichtungen – im Gelegenheitsverkehr – stellen können, begründet nicht die Eisenbahnrechtswidrigkeit des klägerischen Angebots. Die Bindung an einmal erfolgte, fristgerechte Anmeldungen für ein ganzes Fahrplanjahr wird damit nicht aufgehoben. Schließlich folgt aus Klausel 5.1.3 Absatz 4 Satz 4 INBP-BT nichts anderes, wonach fehlerhaft oder falsch angemeldete Leistungsmengen bzw. wesentliche Veränderungen im Hinblick auf Fahrzeugkonzepte (und damit der Zuglängen) in jedem Fall zu einer Neukalkulation der Stationspreise führen. Diese Klausel betrifft allein die Bildung der Stationspreise, während die Berechnung der vom einzelnen Zugangsberechtigten zu zahlenden Stationsentgelte in Ziffer 5.1.4 INBP-BT geregelt ist. 5.1.3 Absatz 4 Satz 4 INBP-BT sieht zudem lediglich eine Neukalkulation vor Ablauf des in Ziffer 5.1.3 Abs. 4 Satz 1 INBP-BT vorgesehenen dreijährigen Turnus, nicht aber innerhalb einer laufenden Fahrplanperiode vor.

Ob 5.1 Satz 3 INBP-BT sowie die Bestimmungen zur Entgeltbildung, insbesondere 5.1.3 Satz 1 INBP-BT, eisenbahnrechtskonform sind, ist hier nicht zu klären. Die Bundesnetzagentur hat den Klauseln nicht im Rahmen der Vorabprüfung nach § 14eAEG widersprochen, was deren Nichtinkrafttreten zur Folge gehabt hätte, und sie auch nicht nach § 14f AEG für ungültig erklärt. Dies gilt auch für die entsprechenden Klauseln in den ABP 2011. Im Übrigen ist weder von der Bundesnetzagentur dargetan noch anderweitig ersichtlich, dass das in den Nutzungsbedingungen statuierte Entgeltberechnungssystem mit einer „Abrechnung nach Anmeldung“ eisenbahnrechtswidrig ist. Ob und inwieweit es zivilrechtlich, insbesondere unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten, zulässig ist und den Anforderungen der Billigkeit entspricht, ist hier nicht zu entscheiden.

Mit einer Entscheidung in Anwendung geltender Klauseln verletzt das Eisenbahninfrastrukturunternehmen auch deshalb nicht das Diskriminierungsverbot, weil es gemäß § 4 Abs. 6 EIBV, der nach § 10 Abs. 1 Satz 3 EIBV für Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen entsprechend gilt, an die Nutzungsbedingungen gebunden ist. Danach sind die Nutzungsbedingungen gegenüber jedem Antragsteller in gleicher Weise anzuwenden (Satz 1) und für die Beteiligten verbindlich (Satz 2). Lediglich für die Liste der Entgelte, die hier nicht in Rede steht, gilt dies nicht, weil sie nach § 10 Abs. 1 Satz 2 EIBV nicht Bestandteil der Nutzungsbedingungen ist. Hiervon ausgehend muss die Klägerin ihre Angebote auf der Grundlage der Nutzungsbedingungen erstellen. Daraus folgt zugleich, dass die Nichtbeachtung von Nutzungsbedingungen im Einzelfall gegen das Diskriminierungsverbot verstößt, während deren Beachtung – wie hier – einen Verstoß nicht begründen kann. Kommt die Bundesnetzagentur aufgrund einer Einzelfallentscheidung des Infrastrukturbetreibers allerdings zum Ergebnis, eine Klausel sei eisenbahnrechtswidrig, ist § 14f Abs. 1 Satz 2 AEG einschlägig: Die Regulierungsbehörde kann das Unternehmen mit Wirkung für die Zukunft zur Änderung von Nutzungsbedingungen oder Entgeltregelungen verpflichten oder diese für ungültig erklären. Das hat sie hinsichtlich der Klausel 5.1 Satz 3 INBP-BT und des Entgeltsystems insgesamt nicht getan. Die hier nur in Betracht kommende Ermächtigungsgrundlage des § 14f Abs. 3 AEG betrifft hingegen Einzelfallmaßnahmen. Erfasst werden Fälle, in denen das Eisenbahninfrastrukturunternehmen im Einzelfall gegen eisenbahnrechtliche Vorschriften verstößt, etwa indem es Nutzungsbedingungen nicht oder fehlerhaft anwendet.

Dass der Rahmenvertrag zwischen Klägerin und Beigeladener statisch auf die ABP 1999 verweist und die Beigeladene mit den geänderten Nutzungsbedingungen nicht einverstanden ist, führt nicht dazu, dass die Klägerin der Beigeladenen im Unterschied zu anderen Zugangsberechtigten ein anderes Angebot unterbreiten musste. Eine vertragliche Einbeziehung ist nicht erforderlich. Nutzungsbedingungen gelten kraft Gesetzes. Sie sind zwar zivilrechtlich als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB zu qualifizieren.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 – 6 C 17.10 -, NVwZ 2012, 307 = juris, Rn. 28.

Während sich die Vertragseinbeziehung für sonstige Allgemeine Geschäftsbedingungen ausschließlich nach allgemeinen zivilrechtlichen Regeln richtet, sind die Nutzungsbedingungen (im engeren Sinne) aber gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 4 Abs. 6 Satz 2 EIBV kraft öffentlich-rechtlicher gesetzlicher Anordnung verbindlich für jeden, solange sie nicht für ungültig erklärt worden sind. Anders als im funktionierenden Wettbewerb nicht regulierter Märkte, wo bei fehlender Akzeptanz von AGB in der Regel kein Vertrag zustande kommt und neue Vertragspartner gesucht werden können, ist im Eisenbahnmarkt wegen der regelmäßig fehlenden Marktalternativen eine solche Vorgehensweise nicht möglich. Die Monopolsituation bzw. große Marktmacht Einzelner erfordert im Interesse der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs (vgl. § 1 Abs. 1 AEG) auch die Geltung gleicher Bedingungen für alle. § 4 Abs. 6 EIBV hebt deshalb diejenigen Klauseln hervor, die besondere Bedeutung für den Zugang zum Schienennetz haben, und bestimmt deren Allgemeinverbindlichkeit unabhängig von ihrer Einbeziehung in eine Infrastrukturnutzungsvereinbarung nach den allgemeinen Regeln der §§ 305 Abs. 2, 305a BGB.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 – 6 C 17.10 -, BVerwGE 140, 359 = juris, Rn. 28; OVG NRW, Urteil vom 7. Oktober 2013 - 13 A 1444/12 -, juris, Rn. 96; BR-Drs. 249/05, S. 38; Förster/Kardetzky, in: Schmitt/Staebe, Einführung in das Eisenbahnregulierungsrecht, 2010, Rn. 312; Kunz, Eisenbahnrecht, Band II, A 7.7, Erl. § 4 EIBV, S. 78.

Dies ist der wesentliche Grund für § 4 Abs. 6 Satz 2 EIBV. Daneben mag eine Rolle gespielt haben, dass wegen der vorherigen Veröffentlichung von geplanten Nutzungsbedingungen und der Stellungnahmeverfahren kein Bedürfnis besteht, die Eisenbahnverkehrsunternehmen wie einen Verbraucher durch strenge Vorgaben über die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu schützen.

Auch § 14 Abs. 6 AEG fordert entgegen der Auffassung der Beklagten keine Einbeziehung von Nutzungsbedingungen in bestehende Verträge. Auch ein Vorrang der vertraglichen Abrede vor abweichenden Nutzungsbedingungen lässt sich der Vorschrift nicht entnehmen. Vielmehr besteht die dort gewährleistete zivilrechtliche Vertragsfreiheit bereits nach dem Wortlaut des § 14 Abs. 6 AEG nur nach Maßgabe der EIBV. § 14 Abs. 6 AEG begründet ein Recht und eine Pflicht zu einer vertraglichen Zugangsvereinbarung. Die Vorschrift ist Ausdruck der Grundentscheidung des Gesetzgebers, dass das in § 14 Abs. 1 AEG verankerte Recht auf diskriminierungsfreie Benutzung der Eisenbahninfrastruktur zunächst ohne Einschaltung einer staatlichen Behörde, also auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem verpflichteten und dem berechtigten Unternehmen erzielt werden soll. Es gilt das Primat des - privat-rechtlichen, allerdings öffentlich-rechtlich überformten - Vertrags.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 8. April 2014 - 13 A 884/13 -, juris, Rn. 128, und vom 7. Oktober 2013 - 13 A 1444/12 -, a. a. O., Rn. 49; Gerstner, in: Hermes/Sellner, Beckscher AEG-Kommentar, 2006, § 14 Rn. 220; Kirchhartz, in: Ronellenfitsch/Schweinsberg/Henseler-Unger (Hrsg.), Aktuelle Probleme des Eisenbahnrechts XVIII, 2013, S. 59 (66); Kramer, in: Kunz (Hrsg.), Eisenbahnrecht, Stand: 25. EL 2009, § 14 AEG Rn. 48; s. auch BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 - 6 C 17.10 -, a. a. O., Rn. 27.

Eine öffentlich-rechtliche Verankerung des Grundsatzes „pacta sunt servanda“ oder sonstiger zivilrechtlicher Vorgaben ist damit nicht verbunden. Vielmehr ist es gerade Sache der Zivilgerichte, Streitigkeiten aus dem privat-rechtlichen Zugangsverhältnis zu entscheiden.

Die in § 14 Abs. 6 AEG gewährleistete Vertragsfreiheit wird durch § 4 Abs. 6 EIBV eingeschränkt. Diese öffentlich-rechtliche Überformung des Vertrags dient dem Ziel, allen gleichermaßen einen diskriminierungsfreien Zugang zur Infrastruktur zu verschaffen und, so die Verordnungsbegründung,

BR-Drs. 249/05, S. 38,

ein geordnetes Verfahren zu ermöglichen. Etwaige alte (Rahmen-)Verträge werden, ohne dass es einer – hier fehlenden – dynamischen Verweisung auf die jeweils geltenden Nutzungsbedingungen bedürfte, durch das Inkrafttreten allgemeinverbindlicher Nutzungsbedingungen öffentlich-rechtlich gestaltet und ggf. überformt. Welche zivilrechtlichen Folgen dies hat, insbesondere ob und wann dies gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit führt, ist hier nicht zu entscheiden.

Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt auch nicht deshalb eine unzulässige Gleichbehandlung verschiedener Sachverhalte vor, weil die anderen Zugangsberechtigten einen entsprechenden Nutzungsvertrag abgeschlossen haben, die Beigeladene hingegen nicht. Wie bereits ausgeführt, ist Prüfungsgegenstand allein das Angebot der Klägerin auf der Grundlage der angemeldeten Zuglängen. Bezugspunkt des Diskriminierungsverbots ist die Zugangsgewährung.

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2010 – 13 B 247/10 -, juris, Rn. 11.

Die Verpflichtung des § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, die diskriminierungsfreie Benutzung der Infrastruktur zu gewähren, fordert eine Gleichbehandlung beim eigentlichen Zugang („ob“) sowie bei den hierfür geltenden Bedingungen („wie“).

Vgl. Kunz, Eisenbahnrecht, Band I, § 14 AEG Rn. 7.

Die Klägerin hat allen gleichermaßen ein Angebot entsprechend ihren Anmeldungen, auf deren Bedeutung sie zuvor auch hingewiesen hat, vorgelegt. Die Zugangsbedingungen waren für alle rechtlich und faktisch gleich. Überdies ist dieses Angebot, dessen Korrektur die Klägerin später verweigert hat, durch die Nutzungsbedingungen vorgegeben, an die die Klägerin – wie ausgeführt - gebunden ist.

Selbst wenn man mit der Beklagten allein auf die tatsächliche Nutzung abstellte und eine Ungleichbehandlung im Sine des § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG darin sähe, dass nach dem angebotenen Vertrag bei tatsächlich gleicher Nutzung von Zugangsberechtigten unterschiedliche Entgelte gefordert werden können, wäre dies hier – wie auch im Fall anderer Zugangsberechtigter, die die angemeldeten Zuglängen nicht ausschöpfen – durch die nach Klausel 5.1 Satz 3 INBP-BT bindende Anmeldung größerer Zuglängen gerechtfertigt.

Verletzt die Entscheidung der Klägerin nicht das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot aus § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, scheidet auch eine Verletzung seiner Konkretisierungen für Entgeltregelungen in § 14 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 AEG, § 24 Abs. 4 EIBV aus. Nach § 14 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 AEG liegt eine missbräuchliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Zugangsberechtigten vor, wenn einzelnen Zugangsberechtigten Vorteile gegenüber anderen Zugangsberechtigten eingeräumt werden, soweit hierfür nicht ein sachlich gerechtfertigter Grund vorliegt. Diese Voraussetzungen sind aus den oben genannten Gründen nicht erfüllt. Gemäß § 24 Abs. 4 EIBV sind Entgelte, soweit sich aus der Verordnung nichts anderes ergibt, gegenüber jedem Zugangsberechtigten in gleicher Weise zu berechnen. Auch hiergegen hat die Klägerin mit ihrem Angebot nicht verstoßen. Verletzungen sonstiger Vorschriften der EIBV sind nicht ersichtlich.

Ob die Beigeladene zivilrechtlich verpflichtet ist, das Entgelt auf der Basis der angemeldeten Zuglängen zu zahlen, ist hier nicht zu entscheiden. Streitgegenstand ist allein das von der Bundesnetzagentur beanstandete Angebot an die Beigeladene auf der Basis angemeldeter Zuglängen. Die nachgelagerte Fragen, welche Entgelte zu zahlen sind, ob die verlangten Entgelte billig sind und etwaige Schadensersatzansprüche bestehen, sind im zivilrechtlichen Verfahren zu überprüfen, das die Klägerin und die Beigeladene hier auch parallel führen. Ein solches Nebeneinander von öffentlich-rechtlicher Regulierung und deren verwaltungsgerichtlicher Kontrolle sowie zivilrechtlichen Auseinandersetzungen ist durch das deutsche Regulierungsmodell, insbesondere den privatrechtlichen Charakter der Zugangsvereinbarung nach § 14 Abs. 6 AEG verursacht und in der Rechtsprechung beider Gerichtsbarkeiten akzeptiert. Dabei dürfen die Bundesnetzagentur und die Verwaltungsgerichte nur die öffentlich-rechtlichen Vorschriften über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur als Prüfungsmaßstab heranziehen. Dagegen ist es ihnen versagt, auf spezifisch zivilrechtliche Maßstäbe abzustellen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 – 6 C 17.10 –, a. a. O. = juris, Rn. 29; BGH, Urteil vom 18. Oktober 2011 – KZR 18/10 -, a. a. O., Rn. 14 ff.; KG Berlin, Urteil vom 29. Oktober 2012 – 2 U 10/09 Kart -, juris, Rn. 21 f., 25; Kunz, Eisenbahnrecht, Band I, A 4.1 § 14 Rn. 49.

Nach den vorstehenden Ausführungen ist auch die Androhung des Zwangsgelds in Ziffer 4 des Bescheids, soweit sie nach teilweiser Hauptsacheerledigung noch streitgegenständlich ist, rechtswidrig.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 155 Abs. 1 Satz 3, 161 Abs. 2 VwGO. Hinsichtlich des in der Hauptsache erledigten Teils – die Abschlagszahlungen betreffend – entspricht es billigem Ermessen, die Kosten (nur) der Beklagten und der Beigeladenen aufzuerlegen. Es ist zwar zweifelhaft, ob nach dem Ablauf der Fahrplanperiode 2010/2011, dem Auslaufen des Rahmenvertrags und dem Inkrafttreten neuer Nutzungsbedingungen noch ein Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklage bzw. ein berechtigtes Interesse für eine Fortsetzungsfeststellungsklage bestand. In der Sache dürfte aber die von der Klägerin vorgesehene Abschlagszahlung, die die Beklagte nicht generell, sondern nur hinsichtlich des Zeitpunkts ihrer Einführung für eisenbahnrechtswidrig gehalten hat, aus den obigen Gründen nicht zu beanstanden gewesen sein. Darüber hinaus ergäbe sich bei einer Kostenteilung mit Blick auf die Streitwerte (50.000 Euro für den erledigten Teil bei einem Gesamtstreitwert von 1.800.000 Euro) eine derart geringfügige Kostenquote für die Klägerin (weniger als 1 Prozent) und damit ein derart geringes Unterliegen, dass eine Kostenteilung allein zwischen Beklagter und Beigeladener angemessen ist. Die Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil sie sich mit ihrem Antrag im Berufungsverfahren einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, §§ 163 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.