Oberverwaltungsgericht NRW, 12 A 763/10

Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Bewilligung von Wohngeld unter Berücksichtigung seiner Töchter als Haushaltsmitglieder.

Der Kläger ist der Vater von zwei im Mai 1993 bzw. Mai 1995 geborenen Töchtern. Er lebt seit 1996 von deren Mutter getrennt. Die Ehe wurde 2001 geschieden und der Mutter das alleinige Sorgerecht für die beiden gemeinsamen Töchter zugesprochen. Sie übte dieses Sorgerecht mit Ausnahme einzelner Bereiche, wie z. B. Angelegenheiten der Schule und der Gesundheit, in denen dem Kläger nachträglich gleichberechtigte Mitentscheidungsbefugnisse eingeräumt worden sind, bis zum jeweiligen Eintritt der Volljährigkeit der Töchter aus. Im streitgegenständlichen Leistungszeitraum lebten beide Töchter im Haushalt ihrer Mutter und waren dort mit ihrem ersten Wohnsitz gemeldet.

Dem Kläger, der 1998 eine 64 m² große Drei-Zimmer-Wohnung mietete, wurde durch familiengerichtliche Entscheidung ein Umgangsrecht mit seinen beiden Töchtern wie folgt eingeräumt: Beide Töchter sind an jedem zweiten Wochenende von Freitag bis Sonntag beim Kläger, darüber hinaus die hälftigen Schulferienzeiten sowie hälftig an Brücken- und Feiertagen sowie an Geburtstagen des Klägers. Der Kläger schöpfte diesen Rahmen seines Umgangsrechts nach übereinstimmenden Angaben der Beteiligten im vollen Umfang aus. In seiner Wohnung hielt er ein Kinderzimmer für seine Töchter vor. Vom 1. Januar 2009 an bezogen der Kläger und seine Töchter Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II, bei deren Bemessung in Ansehung des Umgangsrechts eine sog. zeitweilige Bedarfsgemeinschaft zwischen dem Kläger und seinen Töchtern zugrunde gelegt wurde; bezüglich der Geltendmachung dieser Sozialleistungen wurde dem Kläger das alleinige Vertretungsrecht für seine Töchter eingeräumt.

Am 21. September 2009 beantragte der Kläger, der eine Rente wegen voller Erwerbsminderung bezieht, die Bewilligung von Wohngeld unter Berücksichtigung seiner Töchter als Haushaltsmitglieder im Sinne des WoGG.

Mit Bescheid vom 9. November 2009 lehnte der Beklagte den Wohngeldantrag ab, da die Töchter des Klägers nicht als Haushaltsmitglieder berücksichtigt werden könnten, da kein gemeinsames Sorgerecht bestehe. Bei einem monatlichen Gesamteinkommen von 994,13 Euro und einer danach zu berücksichtigenden Miete von 382,00 Euro ergebe sich bei einem Haushaltsmitglied kein Wohngeldanspruch.

Der Kläger hat am 13. November 2009 Klage erhoben. Er hat im Wesentlichen geltend gemacht: Zweck des Wohngeldes sei die Sicherung angemessenen und familiengerechten Wohnens. Das Umgangsrecht nicht sorgeberechtigter Elternteile sei in den Schutz der Familie durch Art. 6 GG einbezogen. Daraus folge die Verpflichtung des Staates, die tatsächlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Umgangsrechts umfassend sicher zu stellen. Dazu gehöre auch die finanzielle Unterstützung, soweit durch das Umgangsrecht Wohnungskosten verursacht würden. Im Bereich der Leistungen nach dem SGB II sei höchstrichterlich anerkannt, dass in Ausübung eines Umgangsrechts betreute Kinder mit dem umgangsberechtigten Elternteil als zeitweise Bedarfsgemeinschaft anzusehen seien. Dies gelte unabhängig von der rechtlichen Ausgestaltung des Sorgerechts. Aus dem Schutz des Umgangsrechts des nicht sorgeberechtigten Elternteils folge, dass der Gesetzgeber Leistungen für das angemessene und familiengerechte Wohnen auch im Bereich des Wohngeldes nicht von der Frage des Sorgerechts abhängig machen dürfe. Maßgeblich seien allein die durch die Ausübung des Sorgerechts bedingten tatsächlichen Kosten, die für die Wohnung auch bei einer zeitlichen Beschränkung der Nutzung des zusätzlichen Wohnraums stets in voller Höhe anfielen. Dass § 5 Abs. 6 WoGG seinem Wortlaut nach das gemeinsame Sorgerecht zur Voraussetzung für die Anerkennung von betreuten Kindern als Haushaltsmitglieder mache, könne deswegen nur als Redaktionsversehen des Gesetzgebers angesehen werden. § 5 Abs. 6 WoGG sei deshalb dahingehend zu verstehen, dass die im Rahmen eines Umgangsrechts betreuten Kinder unabhängig von der Ausgestaltung des Sorgerechts als Haushaltsmitglieder sowohl im mütterlichen wie väterlichen Haushalt für die Berechnung des Wohngeldanspruchs zu berücksichtigen seien. Bei einer anderen Auslegung verstoße die Norm gegen Art. 3 und 6 GG. Bei der Anwendung der Norm könne es ferner nicht darauf ankommen, ob die Betreuung von beiden Elternteilen zu etwa gleichen Teilen geleistet werde; denn die tatsächlichen Wohnungskosten bei Ausübung des Umgangsrechts fielen auch dann an, wenn der Betreuungsanteil unterhalb der Grenze von einem Drittel liege.

Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 9. November 2009 zu verpflichten, ihm Wohngeld in Höhe von 129,00 Euro monatlich für den am 1. September 2009 beginnenden Leistungszeitraum zu bewilligen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat im Wesentlichen vorgetragen: Für die Berücksichtigung der Töchter des Klägers als Mitglieder in dessen Haushalt fehle es an der Voraussetzung des gemeinsamen Sorgerechts. Die vom Kläger angeführten Teilsorgerechte reichten zur Erfüllung des Tatbestandes des § 5 Abs. 6 WoGG nicht aus. Unabhängig davon fehle es an der Voraussetzung einer annähernd zu gleichen Teilen geleisteten Betreuung, da der Betreuungsanteil des Klägers zeitlich unter der in den Verwaltungsvorschriften zum WoGG normierten Schwelle von einem Drittel liege.

Mit dem angefochtenen Urteil vom 19. März 2010 hat das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Ablehnung des Wohngeldantrags sei rechtmäßig erfolgt. Die Töchter seien nicht gemäß § 5 Abs. 1 WoGG ausschließlich dem Haushalt des Klägers zuzuordnen. Denn der Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen sei im Haushalt der sorgeberechtigten Mutter. Für eine Berücksichtigung nach § 5 Abs. 6 WoGG fehle es an dem gemeinsamen Sorgerecht. Die Norm sei nicht einschränkend auszulegen, da sich der Gesetzgeber bei der zum 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Neufassung bewusst zur Begrenzung des Wohngeldanspruchs entschieden habe. Die Norm verstoße auch nicht gegen die Grundrechte des Klägers. Aus Art. 6 Abs. 2 GG lasse sich ein Anspruch des Klägers auf Gewährung von Wohngeld nicht herleiten. Art. 3 Abs. 1 GG sei ebenfalls nicht verletzt. Denn die Ungleichbehandlung von sorgeberechtigten und nicht sorgeberechtigten Elternteilen sei sachlich gerechtfertigt. Es ein legitimes Mittel des Gesetzgebers, die Zuordnung einer Person zu einem Haushalt von dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen abhängig zu machen. Lediglich im Falle des § 5 Abs. 6 WoGG sei von dieser Zuordnung eine Ausnahme gemacht worden, indem sorgeberechtigten Elternteilen, die annähernd gleiche Betreuungszeiten wahrnähmen, eine doppelte Berücksichtigung ermöglicht werde.

Den am 6. April 2010 gestellten Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für einen beabsichtigten Antrag auf Zulassung der Berufung hat der Senat mit Beschluss vom 25. Februar 2011 abgelehnt und ausgeführt: Das Vorbringen des Klägers sei nicht geeignet, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die Töchter des Klägers seien nach den Vorschriften des WoGG nicht als Haushaltsmitglieder des Klägers zu zählen, in Frage zu stellen. Eine wohngeldrechtliche Einbeziehung seiner Töchter in den Haushalt könne der Kläger nicht unmittelbar aus Art. 6 Abs. 1 und 2 GG oder Art. 8 Abs. 1 und 2 EMRK verlangen. Ein Eingriff in die sich daraus ergebenden Abwehrrechte sei ausgeschlossen, soweit es nur um die tatbestandlichen Voraussetzungen eines einfachgesetzlichen Anspruchs auf Sozialleistungen gehe. Konkrete Ansprüche auf bestimmte staatliche Leistungen ließen sich aus diesen Rechten nicht ableiten. Die Töchter seien keine weiteren Haushaltsmitglieder im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 WoGG, weil der Wohnraum des Klägers nicht deren Mittelpunkt der Lebensbeziehungen bilde. Nach dem allgemeinen Wortverständnis und dem Willen des Gesetzgebers könne jede Person grundsätzlich nur einen Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen haben. Um eine Zuordnung bei dauerhaft getrennt lebenden Elternteilen zu ermöglichen, habe der Gesetzgeber für den Regelfall auf das Sorgerecht abgestellt. Dessen Indizwirkung sei lediglich zu widerlegen, wenn die Kinder ausschließlich bei dem nicht sorgeberechtigten Elternteil lebten. Das sei hier nicht der Fall; der Kläger selbst trage lediglich eine Betreuung durch ihn im Umfang von 35% vor. Die weitere Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Töchter des Klägers seien mangels gemeinsamen Sorgerechts nicht nach § 5 Abs. 6 Satz 1 WoGG Mitglieder im Haushalt beider Elternteile, werde durch die Behauptung des Klägers, es liege ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers vor, insoweit als dieser auf das Sorgerecht und nicht auf den Umgang mit dem Kind abgestellt habe, nicht in Frage gestellt. Denn der Wortlaut des Gesetzes sei eindeutig und decke sich mit den Vorstellungen des Gesetzgebers. Gegen die Erwägungen des Verwaltungsgerichts, das weite gestalterische Ermessen des Gesetzgebers werde durch eine so verstandene Regelung nicht überschritten, habe der Klägers mit der Bezugnahme auf Rechtsprechung zu - nicht vergleichbaren - existenzsichernden Leistungen nichts Durchgreifendes eingewandt. Die typisierende Anknüpfung an das Sorgerecht verstoße nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 6 Abs. 2 GG bzw. Art. 8 Abs. 2 EMRK, da es sich um ein taugliches Zurechnungskriterium handele, das eine Unterscheidung sachlich rechtfertige. Es sei vertretbar, das Umgangsrecht mit dem nichtsorgeberechtigten Elternteil durch Sozialleistungen nur dort zu fördern, wo es zur Aufrechterhaltung desselben zwingend erforderlich sei, nämlich im Bereich der existenzsichernden Leistungen nach dem SGB II und XII. Die Abgrenzung sei sachlich gerechtfertigt, um die Zuordnung zu einem Haushalt i. S. d. WoGG zu gewährleisten. Scheidungsteilfamilien seien demnach gegenüber Familien mit zusammen lebenden Eltern nicht diskriminiert, da das Kind grundsätzlich wohngeldrechtlich in allen Fällen einmal als Haushaltsmitglied berücksichtigt werde. Die Ungleichbehandlung im Vergleich zu dauerhaft getrennt lebenden Eltern mit gemeinsamem Sorgerecht sei sachlich gerechtfertigt.

Die daraufhin erhobene Anhörungsrüge des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 11. März 2011 - 12 A 526/11 - zurückgewiesen.

Gegen die Entscheidung des Senats vom 25. Februar 2011, das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 19. März 2010 und den Bescheid der Beklagten vom 9. November 2009 hat der Kläger am 9. März 2011 Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht eingelegt.

Mit Beschluss vom 3. Dezember 2013 - 1 BvR 953/11 - hat das Bundesverfassungsgericht den Senatsbeschluss vom 25. Februar 2011 aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Zur Begründung dieser Entscheidung hat es ausgeführt: Die Versagung der Prozesskostenhilfe verletze den Kläger in seinem Recht auf effektiven und gleichen Rechtsschutz aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG. Über schwierige, bislang ungeklärte Rechts- und Tatsachenfragen dürfe nicht im Prozesskostenhilfeverfahren entschieden werden. Der Senat habe die Anforderungen an die Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung überspannt und dadurch den Zweck der Prozesskostenhilfe verfehlt. Die entscheidungserhebliche Rechtsfrage nach der Verfassungswidrigkeit des § 5 Abs. 6 WoGG sei weder höchstrichterlich geklärt noch lasse sie sich einfach beantworten. Die Unterscheidung des Gesetzgebers, die in § 5 Abs. 6 GG geregelte Begünstigung auf Elternteile mit gemeinsamem Sorgerecht zu beschränken, bedürfe einer Rechtfertigung. Da der Gesetzgeber hiermit die abwechselnde Kinderbetreuung habe ermöglichen wollen, müsse er auch rechtfertigen, weshalb er die in Rede stehende Begünstigung nicht für alle Fallkonstellationen abwechselnder Betreuung gewähre. Zudem sei zur Begründung des § 5 Abs. 6 Satz 2 WoGG auf den konkreten Betreuungsbedarf der Kinder abgestellt worden, was die Frage aufwerfen könne, warum nicht auch sonst auf den tatsächlichen Umgang der Eltern mit dem Kind abgestellt werde.

Der Senat hat dem Kläger durch Beschluss vom 21. Januar 2014 Prozesskostenhilfe für einen beabsichtigten Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 19. März 2010 bewilligt.

Der Kläger hat durch seinen Prozessbevollmächtigten am 4. Februar 2014 die Berufungszulassung beantragt und begründet.

Mit Beschluss vom 2. Juli 2014 hat der Senat die Berufung des Klägers wegen des Vorliegens besonderer rechtlicher Schwierigkeiten nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zugelassen.

Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen im Wesentlichen vor:

Die Regelung des § 5 Abs. 6 WoGG sei verfassungswidrig. Die Scheidungsteilfamilie des Klägers habe den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen in seinem Haushalt. Die Töchter seien somit bedarfserhöhend zu berücksichtigen. Der Gesetzgeber habe die Förderung im Bereich der Scheidungsteilfamilien durch die Neufassung des WoGG nur ungenügend gewährleistet. Das Zurechnungskriterium der Inhaberschaft der elterlichen Sorge stelle eine Diskriminierung dar. Das aus § 1684 BGB folgende Umgangsrecht, welches dem Schutz von Art. 6 Abs. 2 GG unterliege, sei bei der Vorhaltung angemessenen Wohnraums mit dem Sorgerecht gleichzustellen. Das Abstellen auf das Sorgerecht sei nicht mit den Grundrechten aus Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 6 Abs. 2 GG vereinbar. Auch die Trennungs- bzw. Scheidungsteilfamilie unterfalle dem Begriff der „Familie“ i. S. d. Art. 6 Abs. 2 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK, der im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte auszulegen sei. Sie dürfe, und dies gelte gerade für männliche Elternteile, die auch geschlechtsbezogen nicht diskriminiert werden dürften, nicht gegenüber „normalen“ Familien benachteiligt werden. Die Beklagte reduziere seine, des Klägers, Betreuungsleistungen auf das „Bespielen“ und „Bespaßen“ seiner Kinder sowie auf „Zoo- und Zirkusbesuche“. Dem sei entgegenzuhalten, dass er die volle Schulsorge für seine Töchter erhalten und wahrgenommen habe. Er sei Mitglied und sogar stellvertretender Vorsitzender des Fördervereins der Gesamtschule gewesen, die seine Töchter besucht hätten, außerdem Vorsitzender der Klassenpflegschaft und Mitglied der Schulpflegschaft. Mit den Schulklassen seiner Töchter habe er wiederholt Exkursionen organisiert und durchgeführt. Er habe seine Töchter bei der Bewerbung um Praktikumsplätze, der Durchführung der Praktika und der Inanspruchnahme von Studienberatungen unterstützt. De jure sei er für erhebliche Teile der elterlichen Sorge ebenso Inhaber derselben gewesen wie die Mutter. Über verwaltungs- und zivilgerichtliche Vergleiche habe er die wesentlichen Sorgebefugnisse innegehabt und diese umfassend zum Wohle seiner Töchter ausgeübt. Mit Blick auf die tatsächliche Wahrnehmung elterlicher Verantwortung stehe er nicht hinter Trennungselternteilen mit familienrechtlich anerkannter Inhaberschaft elterlicher Sorge zurück.

Der Hinweis der Beklagten auf das Urteil des Bundessozialgerichts vom 3. März 2009 greife nicht, weil sich das Gericht nicht mit der Frage befasst habe, ob ein die Leistungspflicht nach § 21 Abs. 3 SGB II auslösendes Wechselmodell auch bei einem anderen Betreuungsverhältnis als der exakt hälftigen Betreuung gegeben sei und gegebenenfalls ab welcher Grenze die Leistungspflicht ausgelöst werde. Die Auffassung der Beklagten, § 5 Abs. 6 Satz 1 WoGG setze eine Betreuung zu annähernd gleichen Teilen voraus, widerspreche der Absicht des Gesetzgebers. Auch ihre Ansicht, das Umgangsrecht sei nicht primär auf die Erziehung des Kindes gerichtet, sei nicht haltbar. Die elterliche Pflicht zur Pflege und Erziehung des Kindes umfasse neben der Pflicht zur Außenvertretung auch im Innenverhältnis die Pflicht etwa zur Bereitstellung von Wohnung, Kleidung, Nahrung und Betreuung. Nach § 1684 BGB habe das Kind einen eigenständigen Anspruch auf Umgang mit jedem Elternteil unabhängig vom Bestehen einer Ehe, gemeinsamer elterlicher Sorge oder einem Zusammenleben. Mit dem Anknüpfungspunkt der Inhaberschaft elterlicher Sorge liege eine mittelbare Diskriminierung zu Lasten des männlichen Geschlechts vor, weil es ganz überwiegend die Mütter seien, denen in einem Sorgerechtsverfahren die Alleinsorge zugesprochen werde. Soweit die Beklagte ausführe, der Gesetzgeber habe im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit einen weiten Ermessensspielraum, verkenne sie, dass sich dieser Spielraum nur auf die Frage der Schaffung einer Leistung beziehe, nicht jedoch darauf, wem die geschaffene Leistung zugutekomme. Auch im Falle eines gemeinsamen Sorgerechts sei eine eindeutige Bestimmung des Lebensmittelpunktes und eine Zuordnung zu einem Haushalt möglich. Das Verfahren sei nach Art. 100 Abs. 1 GG auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts sei zu der Frage einzuholen, ob § 5 Abs. 6 WoGG mit dem Grundgesetz vereinbar sei.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 9. November 2009 zu verpflichten, dem Kläger Wohngeld in gesetzlichem Umfang zu bewilligen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt im Wesentlichen vor:

Die Vorschrift des § 5 Abs. 6 WoGG stehe mit dem Verfassungsrecht im Einklang. Die Töchter des Klägers hätten ihren Mittelpunkt der Lebensbeziehungen nicht im Haushalt des Klägers, wodurch eine Berücksichtigung nach § 5 Abs. 1 WoGG entfalle. Denn nach dem Sinn und Zweck des WoGG sei bei der Ermittlung des Mittelpunktes der Lebensbeziehungen nicht auf die Scheidungsteilfamilie abzustellen. Vielmehr sei das Sorgerecht ein Indiz dafür, dass der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen bei Minderjährigen am Wohnort des allein sorgeberechtigten Elternteils liege. Die Töchter seien auch nicht nach § 5 Abs. 6 WoGG zu berücksichtigen. Die Norm setze ein gemeinsames Sorgerecht der Eltern voraus. Sie stelle maßgeblich auf den Mittelpunkt der Gesamtheit der Lebensbeziehungen der Kinder und nicht den der Teilfamilie ab. Eine ähnliche Intention liege der vergleichbaren Vorschrift des § 21 Abs. 3 SGB II zugrunde. Beide Regelungen seien insofern vergleichbar, als sie von einem „Alles-oder-nichts-Prinzip“ ausgingen, jedoch für den Fall annähernd zu gleichen Teilen betreuter Kinder eine ausnahmsweise Berücksichtigung in beiden Haushalten zuließen. Der Wortlaut des § 5 Abs. 6 Satz 1 WoGG sei eindeutig und erlaube keine Auslegung im Sinne der Rechtsauffassung des Klägers. Bezugspunkt sei das Sorgerecht der Eltern gemäß § 1626 BGB, das vom Umgangsrecht nach § 1684 BGB zu unterscheiden sei. Anders als ersteres sei das Umgangsrecht nicht primär auf die Erziehung des Kindes gerichtet. Ein Redaktionsfehler des Gesetzgebers komme im Rahmen des § 5 Abs. 6 Satz 1 WoGG nicht in Betracht. Es liege auch das Kriterium einer annähernd gleichen Betreuung nicht vor. Die Töchter verbrächten die meiste Zeit bei ihrer Mutter und nähmen insbesondere auch ihre schulischen Aktivitäten vom dortigen Haushalt aus wahr.

Einer konkreten Normenkontrolle gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG bedürfe es nicht. § 5 Abs. 6 WoGG begegne keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot aus Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 6 Abs. 2 GG liege nicht vor. Im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit habe der Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum bei der Abgrenzung der begünstigten Personenkreise. Die Ungleichbehandlung von Elternteilen ohne Sorgerecht rechtfertige sich dadurch, dass der Gesetzgeber grundsätzlich eine Zuordnung von Personen zu mehreren Haushalten im Wohngeldrecht vermeiden wolle, um eine Doppelförderung zu verhindern. Ziel sei die Wohnraumsicherung am Ort des Lebensmittelpunktes, nicht die Ermöglichung der Wahrnehmung des Umgangsrechts eines nichtsorgeberechtigten Elternteils. Wenn der Gesetzgeber im Rahmen gemeinsamen Sorgerechts ausnahmsweise eine Zuordnung von Kindern zu beiden Haushalten der Elternteile zulasse, sei dies darin begründet, dass in diesen Fällen eine eindeutige Zuordnung des Lebensmittelpunktes des minderjährigen Kindes kaum möglich sei. Die Aufgabe, eine Wahrnehmung des Umgangsrechts eines nichtsorgeberechtigten Elternteils zu ermöglichen, habe der Gesetzgeber bewusst den Regelungen des SGB II und XII vorbehalten, wohingegen das WoGG keine Existenzsicherung bezwecke. Wegen der unterschiedlichen Zielrichtung beider Sozialleistungsbereiche sei es gerechtfertigt, im Rahmen des § 5 Abs. 6 WoGG allein auf das Sorgerecht abzustellen. Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur temporären Bedarfsgemeinschaft bei Ausübung des Umgangsrechts und der damit verbundenen Erhöhung anzuerkennender Bedarfe sei auf das Wohngeldrecht nicht zu übertragen.

Der Lebensmittelpunkt eines minderjährigen Kindes liege grundsätzlich dort, wo auch der sorgeberechtigte Elternteil seinen Lebensmittelpunkt habe. Dieses Indiz könne nur widerlegt werden, wenn das Kind hauptsächlich von dem nichtsorgeberechtigten Elternteil betreut werde. Nur bei annähernd gleicher Betreuung und gemeinsamem Sorgerecht fehle es an einem Kriterium zur Bestimmung des Lebensmittelpunktes des Kindes und dessen Zuordnung zu einem Haushalt. Für diesen Fall habe sich der Gesetzgeber entschlossen, abweichend von dem Grundsatz eine Berücksichtigung als Haushaltsmitglied bei beiden Elternteilen zu ermöglichen. Wenn die Gesetzesbegründung davon ausgehe, dass eine Betreuung im Verhältnis 1/3 zu 2/3 ausreiche, könne dies nicht pauschal gelten. Ausschlaggebend könne z. B. sein, dass die schulischen Aktivitäten vor allem von dem Haushalt eines Elternteils aus wahrgenommen würden. Auch die Verwaltungsvorschriften zum WoGG forderten für eine annähernd gleiche Betreuung, dass das Kind die Schule in angemessener Zeit von den jeweiligen Wohnungen beider Elternteile aus erreichen könne und sich das Kind abwechselnd und regelmäßig bei beiden Elternteilen aufhalte. Insofern liege bei dem Kläger eine annähernd gleiche Betreuung der Kinder nicht vor. Mit dem Abstellen auf das Sorgerecht werde der nur umgangsberechtigte Elternteil nicht unzulässig benachteiligt. Denn das Umgangsrecht sei nicht zwingend auf die Vorhaltung eigenen Wohnraums für das Kind angewiesen. In dem grundsätzlichen Unterschied zwischen Sorge- und Umgangsrecht liege auch die Rechtfertigung für die Regelung des § 5 Abs. 6 Satz 2 WoGG. Eine Diskriminierung aufgrund des männlichen Geschlechts sei nicht erkennbar. § 5 Abs. 6 WoGG stelle ausschließlich auf das Personensorgerecht und nicht auf das Geschlecht des Elternteils ab. Der Umstand, dass Trennungselternteile ohne Sorgerecht überwiegend Väter seien, ändere daran nichts. Dem Gesetzgeber sei es mit der Bezugnahme auf das Sorgerecht nicht darum gegangen, Väter zu benachteiligen, sondern ein möglichst verlässliches Kriterium zur Bestimmung des Lebensmittelpunktes heranzuziehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Verpflichtungsklage des Klägers zu Recht abgewiesen. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum, der hier mit dem Monat der Antragstellung (September 2009) beginnt und bis zum Monat des Eintritts der Volljährigkeit der jüngeren Tochter (Mai 2013) reicht, keinen Anspruch auf Wohngeld, so dass der ablehnende Bescheid der Beklagten vom 9. November 2009 rechtmäßig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten im Sinne von § 113 Abs. 5 VwGO verletzt.

Die Beklagte hat den am 21. September 2009 gestellten Wohngeldantrag des Klägers mit der zutreffenden - und einen Wohngeldanspruch im gesamten Anspruchszeitraum ausschließenden - Begründung abgelehnt, dass dessen Töchter nicht als Haushaltsmitglieder berücksichtigt werden können. Eine Berücksichtigung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 WoGG kam nicht in Betracht, weil die Wohnung des Klägers nicht den Mittelpunkt der Lebensbeziehungen der Töchter darstellte, der nämlich in der Wohnung der Mutter angesiedelt war, bei der sich die Töchter überwiegend aufhielten. Auch eine Berücksichtigung nach § 5 Abs. 6 Satz 1 WoGG schied aus, weil es jedenfalls an dem hierfür erforderlichen gemeinsamen Sorgerecht der getrennt lebenden und geschiedenen Eltern fehlte. Das Abstellen auf das gemeinsame Sorgerecht ist kein Redaktionsversehen des Gesetzgebers und verstößt auch nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen Grundrechte des Klägers. Insoweit nimmt der Senat zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils Bezug.

Ergänzend ist auszuführen:

Der Vortrag des Klägers, er habe „über verwaltungs- und zivilgerichtliche Vergleiche die wesentlichen Sorgebefugnisse“ innegehabt, führt nicht auf ein gemeinsames Sorgerecht, auch nicht auf einen vergleichbaren Status. „Gemeinsames Sorgerecht“ im Sinne von § 5 Abs. 6 Satz 1 WoGG meint ein umfassendes gemeinsames Recht.

Vgl. auch Stadler/Gutekunst/Dietrich/Fröba, WoGG, Stand August 2014, § 5 Rn. 81.

Nur mit diesem Verständnis rechtfertigt sich die vom Gesetzgeber beabsichtigte Ausnahme von dem wohngeldrechtlichen Exklusivitätsprinzip, also der eindeutigen Zuordnung einer Person zu genau einem Haushalt,

vgl. dazu Stadler/Gutekunst/Dietrich/Fröba, WoGG, a. a. O., § 5 Rn. 74; BT-Drucks. 16/6543, S. 91,

weil ansonsten, bei einer Aufteilung des Sorgerechts nach Einzelbereichen gemeinsamer oder ausschließlicher Berechtigung, dennoch Ansätze für eine am Sorgerecht orientierte Bestimmung des Lebensmittelpunktes des Kindes bestehen.

Abgesehen davon beziehen sich die vom Kläger angesprochenen Befugnisse nur auf einen kleinen Ausschnitt aus dem breiten Spektrum des elterlichen Sorgerechts, so dass von einer „Inhaberschaft der erheblichen Teile der elterlichen Sorge“ ersichtlich nicht die Rede sein kann. Ob dem Kläger mit den Regelungen, auf die er sich beruft, ohnehin nicht nur eine partielle Ausübung des - dem Grunde nach auch insoweit weiterhin bei seiner früheren Ehefrau vollständig verbleibenden - Sorgerechts eingeräumt worden ist, mag dahinstehen.

Der Senat hält auch in Anbetracht des weiteren Vorbringens der Beteiligten an seiner Auffassung fest, dass die typisierende Anknüpfung in § 5 Abs. 6 Satz 1 WoGG an das Sorgerecht nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG bzw. Art. 8 Abs. 2 EMRK verstößt, da es sich - wie vom Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt - um ein typischerweise taugliches Zurechnungskriterium im Wohngeldrecht handelt, das eine Unterscheidung sachlich rechtfertigt. Eine Förderung des Umgangsrechts mit dem nicht sorgeberechtigten und nicht ausschließlich das Kind betreuenden Elternteil durch Sozialleistungen nur dort, wo es zur Aufrechterhaltung desselben zwingend erforderlich ist, d.h. im Bereich der existenzsichernden Leistungen nach dem SGB II und XII, ist eine vertretbare Entscheidung des Gesetzgebers. Trennungs-/Scheidungsfamilien werden durch diese Regelung nicht gegenüber „normalen“ Familien mit nicht getrenntlebenden Eltern schlechter gestellt.

Vgl. bereits im Prozesskostenhilfeverfahren: OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2011

- 12 A 763/10 -, juris.

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Verboten ist auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen aber vorenthalten wird.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Juli 2009 - 1 BvR 1164/07 -, DVBl. 2009, 1510, juris, m. w. N.

Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Normgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Juli 2009 - 1 BvR 1164/07 -, a. a. O., juris, m. w. N.

Soweit es um die fürsorgerische Verteilung von Steuermitteln geht, steht dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum zu.

Vgl. BSG, Urteil vom 22. April 2008 - B 1 KR 10/07 R -, BSGE 100, 221, juris.

Die Gestaltungsmöglichkeiten sind umso größer, soweit es nicht um die verfassungsrechtlichen Mindestvoraussetzungen geht, sondern - wie beim Wohngeld - darum, dem Einzelnen darüber hinaus ein am „allgemeinen Wohlstand“ und seiner Teilnahme am gesellschaftlichen Leben orientiertes Mindestauskommen zu ermöglichen. Jenseits der Grenzen des „physischen Existenzminimums“ steht es im Gestaltungsermessen des Gesetzgebers, in welchem Umfang soziale Hilfe gewährt werden kann und soll.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juni 1975 - 1 BvL 4/74 -, BVerfGE 40, 121, juris, und BSG, Urteil vom 22. April 2008 - B 1 KR 10/07 R -,

a. a. O.; vgl. zum Vorstehenden auch OVG NRW, Urteil vom 1. Juli 2010 - 14 A 3292/08 -, juris.

Dabei gilt auch im Sozialrecht, dass der Gesetzgeber, insbesondere bei der Ordnung von Massenerscheinungen, nicht um die Gleichbehandlung aller denkbaren Einzelfälle besorgt zu sein braucht. Er ist vielmehr berechtigt, generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen zu verwenden, ohne allein wegen der damit verbundenen unvermeidlichen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen. Allerdings darf das Maß der Ungleichbehandlung die Grenzen, die dem Gesetzgeber gezogen sind, nicht überschreiten. Die Typisierung setzt, soll sie verfassungsrechtlich zulässig sein, voraus, dass die durch sie eintretenden Härten und Ungerechtigkeiten nur eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen betreffen und der Verstoß gegen den Gleichheitssatz nicht sehr intensiv ist. Wesentlich ist ferner, ob die Härten nur unter Schwierigkeiten vermeidbar wären.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Juni 2013 - 1 BvR 131/13 u. a. -, BVerfGK 20, 327, juris, m. w. N.; vgl. zu den Grenzen einer zulässigen Typisierung und Pauschalierung im Sozialrecht auch: BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 -, BVerfGE 129, 49, juris.

Ob die Anknüpfung in § 5 Abs. 6 Satz 1 WoGG an das gemeinsame Sorgerecht getrennt lebender Eltern bereits nach diesen allgemeinen Grundsätzen in Würdigung der Zahl der durch die Regelung potentiell Betroffenen, der Intensität der Betroffenheit und der Frage der Vermeidbarkeit von Härten gerechtfertigt ist, kann nach Auffassung des Senats dahinstehen. Eine Betrachtung allein dieser Kriterien greift zu kurz, weil sich die nötige sachliche Rechtfertigung jedenfalls aus dem Aspekt der Systemgerechtigkeit ergibt.

Der Gedanke der Systemgerechtigkeit zielt darauf, in einem bereits geregelten Lebensbereich die vom Gesetzgeber selbst gewählten Vernünftigkeitskriterien und Wertungen folgerichtig zu konkretisieren.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Februar 1982 - 2 BvL 6/78, 2 BvL 8/79 -, BVerfGE 60, 16, juris.

Die Berücksichtigung einer Person als wohngeldrechtliches Haushaltsmitglied hat der Gesetzgeber grundsätzlich - und ohne dass dies verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet - davon abhängig gemacht, dass die betreffende Person ihren Mittelpunkt der Lebensbeziehungen in dem zu fördernden Wohnraum hat (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, Satz 2 Halbs. 2 WoGG). Das Abstellen auf das Sorgerecht erweist sich als konsequente Konkretisierung dieses Grundsatzes. Denn das Sorgerecht ist, wovon auch der Gesetzgeber bei der Einführung der Regelung des § 5 Abs. 6 WoGG ausgegangen ist (vgl. BT-Drucks. 16/6543, S. 91), ein taugliches Indiz für die Verortung des Lebensmittelpunktes eines minderjährigen Kindes, weil regelmäßig davon auszugehen ist, dass ein Minderjähriger dort seinen Lebensmittelpunkt hat, wo er elterliche Pflege und Erziehung erhält. Dieser Befund wird durch die Maßgeblichkeit des Sorgerechts in anderen, ähnlichen Regelungszusammenhängen gestützt. So richtet sich etwa auch der gewöhnliche Aufenthalt eines minderjährigen Kindes nach dem Elternteil, welches das Personensorgerecht ausübt und bei dem sich das Kind tatsächlich aufhält,

vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 2002

- 5 C 46.01, 5 B 37.01 -, JAmt 2003, 151, juris; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 19. Juli 2013 - 1 L 76/09 - juris; Schlegel, in: jurisPK-SGB I, 2. Auflage 2011, § 30 Rn. 39,

und leitet sich der Wohnsitz eines minderjährigen Kindes ebenfalls von dem der sorgeberechtigten Eltern ab (vgl. § 11 BGB).

In diesem Sinne ist es systemgerecht, wenn § 5 Abs. 6 Satz 1 WoGG das Bestehen eines gemeinsamen Sorgerechts zur Grundvoraussetzung für die als Ausnahme konzipierte doppelte Berücksichtigung eines Kindes im Haushalt getrennt lebender Elternteile erhebt, weil regelmäßig nur im Falle einer Sorgeberechtigung beider Elternteile davon ausgegangen werden kann, dass sich die Lebensbeziehungen des Kindes gleichrangig auf beide Wohnsitze zentrieren und eine eindeutige Zuordnung daher nicht möglich ist. Der rein tatsächliche Umfang des Umgangs mit dem Kind steht demgegenüber in seiner Aussagekraft für die Verortung des Lebensmittelpunktes zurück, weil ihm das qualitative Element fehlt, das nur durch das normativ abgesicherte Rechte- und Pflichtenverhältnis der elterlichen Fürsorge vermittelt wird und sich insbesondere im Erscheinungsbild der Personensorge verkörpert. Der bloße Umgang mit dem Kind, ohne für dessen Wohl und Gedeihen die sorgerechtliche Verantwortung zu tragen, kann insofern der Übertragung und Wahrnehmung dieser Verantwortung nicht nach Zeitmaßstäben oder sonstigen quantitativen Kriterien gleichgesetzt werden.

Hiernach besteht auch im Lichte von Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG bzw. Art. 8 Abs. 2 EMRK keine Veranlassung, die Berücksichtigung als Haushaltsmitglied von anderen, weniger geeigneten Voraussetzungen abhängig zu machen, die an dem Umfang bzw. Anteil der tatsächlichen Betreuung des Kindes ansetzen. Vielmehr ist aus den dargelegten Gründen jedenfalls in dem hier in Rede stehenden Anwendungsbereich einer nicht existenzsichernden Sozialleistung hinzunehmen, dass das der Gesetzgeber das gleichermaßen aussagekräftige wie einfach handhabbare Merkmal des gemeinsamen Sorgerechts herangezogen hat.

Dass der Gesetzgeber in § 5 Abs. 6 Satz 2 WoGG auf den konkreten Betreuungsanteil und damit auf ein tatsächliches Kriterium abgestellt hat, zwingt zu keiner anderen Sichtweise, weil es sich insoweit um eine Sonderregelung mit eng umschriebenem Anwendungsbereich handelt, welche die grundsätzliche Maßgeblichkeit des Sorgerechts als Anknüpfungspunkt nicht in Frage stellt.

Entgegen der Auffassung des Klägers liegt auch kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz wegen einer mittelbaren geschlechtsbezogenen Diskriminierung vor.

Allerdings bietet Art. 3 Abs. 2 GG nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch Schutz vor faktischen Benachteiligungen. Die Verfassungsnorm zielt auf die Angleichung der Lebensverhältnisse von Frauen und Männern. Durch die Anfügung von Satz 2 in Art. 3 Abs. 2 GG ist ausdrücklich klargestellt worden, dass sich das Gleichberechtigungsgebot auf die gesellschaftliche Wirklichkeit erstreckt. In diesem Bereich wird die Durchsetzung der Gleichberechtigung auch durch Regelungen gehindert, die zwar geschlechtsneutral formuliert sind, im Ergebnis aber aufgrund natürlicher Unterschiede oder der gesellschaftlichen Bedingungen überwiegend ein bestimmtes Geschlecht betreffen. Demnach ist es nicht entscheidend, dass eine Ungleichbehandlung unmittelbar und ausdrücklich an das Geschlecht anknüpft. Über eine solche unmittelbare Ungleichbehandlung hinaus erlangen für Art. 3 Abs. 2 GG die unterschiedlichen Auswirkungen einer Regelung für Frauen und Männer ebenfalls Bedeutung.

Vgl. zum Vorstehenden: BVerfG, Beschluss vom 14. März 2014 - 1 BvR 1159/11 -, juris, m. w. N.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist nicht erkennbar, dass § 5 Abs. 6 WoGG eine mittelbare Diskriminierung des männlichen Geschlechts begründet, weil die Regelung an das gemeinsame Sorgerecht der Eltern anknüpft, die Familiengerichte aber, wie der Kläger vorträgt, im Falle eines Sorgerechtsverfahrens gemäß § 1671 BGB weit überwiegend den Müttern die Alleinsorge zusprächen. Letzteres mag zwar jedenfalls für Sorgerechtsentscheidungen im Zusammenhang mit der Ehescheidung zutreffen. Der Kläger blendet jedoch damit aus, dass die gesellschaftliche Wirklichkeit im Bereich des elterlichen Sorgerechts nicht allein durch Fälle definiert wird, in denen eine familiengerichtliche Sorgerechtsübertragung zugunsten eines Elternteils nach § 1671 BGB stattfindet, sondern auch - und vor allem - durch Fälle, in denen es einer solchen Entscheidung nicht bedarf.

Das am 1. Juli 1998 in Kraft getretene Kindschaftsreformgesetz vom 16. Dezem-ber 1997 (BGBl. I 1997, S. 2924) war darauf angelegt, die Fortdauer der gemeinsamen elterlichen Sorge für eheliche Kinder nach Trennung und Scheidung zum Regelfall zu machen (vgl. zu den Motiven eingehend: BT-Drucks. 13/4899). Dieses Ziel ist in der Praxis auch weitgehend erreicht worden. Das Statistische Bundesamt führt hierzu in seiner Broschüre „Justiz auf einen Blick“, Ausgabe 2011 (https://www.destatis.de/DE/Publikationen/Thematisch/Rechtspflege/Quer-schnitt/BroschuereJustizBlick0100001099004.pdf?__blob=publicationFile), auf S. 50 f. aus:

„Nach dem geänderten Kindschaftsrecht von 1998 ist die Fortdauer der gemeinsamen elterlichen Sorge für Kinder auch nach einer Scheidung der gesetzliche Regelfall. Das alleinige Sorgerecht kann nur auf Antrag und nur dann einem Elternteil alleine zugesprochen werden, wenn dies nach Einschätzung des Familiengerichts dem Kindeswohl am besten entspricht. Bei rund neun von zehn Scheidungen, bei denen minderjährige Kinder betroffen waren, verblieb das Sorgerecht 2009 bei beiden Elternteilen gemeinsam, da weder Vater noch Mutter einen Antrag auf alleinige Sorge gestellt hatten. Selbst in Scheidungsverfahren, in denen das Familiengericht auf Antrag über das Sorgerecht entscheiden musste, wurde in jedem vierten Fall die Sorge wieder beiden Elternteilen übertragen. Das vom Gesetzgeber angestrebte Prinzip der gemeinschaftlichen Sorge der Eltern für die gemeinsamen Kinder trotz einer Scheidung scheint weitgehend verwirklicht. Im Jahr 2002 verblieb in 84 % der Scheidungen die elterliche Sorge zunächst bei beiden Elternteilen gemeinsam oder wurde ihnen gemeinsam übertragen, 2009 waren es 92 %. Allerdings erweist sich offensichtlich das gemeinsame Sorgerecht im Alltag geschiedener Paare oft als schwierig. Jedenfalls beantragen geschiedene Paare deutlich häufiger nachträglich eine gerichtliche Klärung des Sorgerechts als vor einigen Jahren. Trotzdem hat sich insgesamt die Zahl der gerichtlichen Sorgerechtsentscheidungen bei und nach Scheidungen seit 2002 um rund ein Sechstel verringert, obwohl die Zahl der geschiedenen Ehen, von denen minderjährige Kinder betroffen waren, heute gegenüber damals weitgehend unverändert ist.“

Weitergehend heißt es in dem ebenfalls vom Statistischen Bundesamt im Jahre 2011 herausgegebenen Begleitheft „Wie leben Kinder in Deutschland“ (https://www.destatis.de/DE/PresseService/Presse/Pressekonferenzen/2011/Mikro_Kinder/pressebroschuere_kinder.pdf?__blob=publicationFile) auf S. 10:

Bei 77000 der rund 82300 Scheidungen im Jahr 2010 (94%), bei denen minderjährige Kinder betroffen waren, verblieb das Sorgerecht zunächst bei beiden Elternteilen, da weder Vater noch Mutter einen Antrag auf alleinige Sorge gestellt hatten. Im Jahr 2000 war dies nur in sieben von zehn Scheidungen der Fall. In rund 30% der Verfahren mussten damals die Gerichte bereits mit der Scheidung über das Sorgerecht für die gemeinsamen Kinder entscheiden. Dabei hat sich am Ergebnis der gerichtlichen Entscheidungen über das Sorgerecht, die bereits mit dem Scheidungsurteil beziehungsweise -beschluss ergingen, im letzten Jahrzehnt wenig geändert. Im Jahr 2010 wurde (wie im Jahr 2000) in 71% der strittigen Fälle der Mutter und in 7% (2000: 5%) dem Vater das alleinige Sorgerecht zugesprochen. In 20% der Fälle übertrug das Familiengericht 2010 trotz gegenteiligen Antrags das Sorgerecht beiden Elternteilen gemeinsam. Im Ergebnis blieb es damit 2010 bei insgesamt 95% der Scheidungen zunächst beim gemeinsamen Sorgerecht der Eltern für ihre Kinder (2000: 76%). Allerdings erweist sich offensichtlich das gemeinsame Sorgerecht im Alltag geschiedener Paare häufig als schwierig: jedenfalls beantragen heute geschiedene Eltern deutlich häufiger nachträglich eine gerichtliche Klärung des Sorgerechts für die gemeinschaftlichen Kinder als noch vor 10 Jahren. Im Jahr 2000 wurden in der Statistik der Familiengerichte 18700 sogenannte isolierte oder abgetrennte Sorgerechtsentscheidungen für die Kinder ehemals verheirateter Paare erfasst, im Jahr 2010 waren es 29400. Dabei resultieren diese eigenständigen Sorgerechtsverfahren nicht nur aus Streitigkeiten zwischen den geschiedenen Eltern über das Sorgerecht, sondern auch aus Initiativen der Jugendämter bei vermuteter Kindeswohlgefährdung. Die in eigenständigen Sorgerechtsverfahren - meist nach einer Scheidung - getroffenen gerichtlichen Sorgerechtsentscheidungen unterscheiden sich im Ergebnis von denen, die bereits mit einer Scheidung getroffenen werden. 2010 sprachen die Gerichte in 44% der Fälle der Mutter, in 15% dem Vater und in 28% Dritten (etwa Großeltern oder dem Jugendamt) das Sorgerecht zu. In 11% wurde auf gemeinsames Sorgerecht entschieden und in 2% gab es für die gemeinsamen Kinder abweichende Zuständigkeiten.“

Angesichts dieser Faktenlage spricht nichts dafür, dass allein sorgeberechtigte Mütter in der gesellschaftlichen Realität dergestalt überrepräsentiert sind, dass gesetzliche Regelungen, die an ein gemeinsames Sorgerecht anknüpfen, eine mittelbare Diskriminierung männlicher Elternteile begründen. Das gilt vor dem Hintergrund des § 1626a BGB auch unter Einbeziehung der nicht miteinander verheirateten bzw. verheiratet gewesenen Eltern.

Nach Erhebungen des Deutschen Jugendinstituts (DJI) geben immerhin 62 % der nicht miteinander verheirateten Eltern - meist kurz vor oder nach dem Geburtstermin - übereinstimmende Erklärungen zur gemeinsamen Sorge ab (vgl. DJI, Gemeinsames Sorgerecht nicht miteinander verheirateter Eltern, München 30. November 2010, S. 167 (http://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Endbericht_Sorgerecht_final.pdf;jsessionid=3D6B4C731CC50985366F9A6E483062BA.1_cid297?__blob=publicationFile).

Die Relevanz tatsächlicher Verhältnisse, die naturgemäß laufenden Veränderungen unterworfen sind, bringt es dabei mit sich, dass nicht jedes prozentual erfassbare Ungleichgewicht in eine geschlechtsbezogene Diskriminierung umgemünzt werden kann, auf die der Gesetzgeber tunlichst zu reagieren hat. Solches kann lediglich bei einem deutlichen (und persistenten) Übergewicht gelten, an dem es hier aber jedenfalls fehlt.

Im Übrigen könnte eine mittelbare Ungleichbehandlung, wenn sie denn hier vorläge, auch gerechtfertigt erscheinen, wenn sie nämlich auf hinreichenden sachlichen Gründen beruht, die nichts mit der geschlechtsbezogenen Benachteiligung zu tun haben.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 14. April 2010 - 1 BvL 8/08-, BVerfGE 126, 29, juris, und vom 5. April 2005 - 1 BvR 774/02 -, BVerfGE 113, 1, juris, m. w. N.

Davon ist in Anbetracht der vorstehenden Ausführungen zu Art. 3 Abs. 1 GG auszugehen.

Mangels durchgreifender Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 5 Abs. 6 WoGG kommt ein Verfahren nach Art. 100 GG nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen. Namentlich begründet die Frage der Verfassungsmäßigkeit von § 5 Abs. 6 WoGG keine grundsätzliche Bedeutung i. S. v. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, weil sie sich auf der Grundlage der Gesetzeswortlauts und dessen sachgerechter Interpretation unter Heranziehung der vorhandenen Rechtsprechung insbesondere des Bundesverfassungsgerichts ohne Weiteres im Sinne der Rechtsaufassung der Beklagten beantworten lässt.