Oberverwaltungsgericht NRW, 12 A 2811/13

Tatbestand:

Der Kläger ist Träger der zweigruppigen Kindertageseinrichtung „F. Kindergarten C. “ in X. -C1. . Eigentümer des Grundstücks (Gemarkung C1. , Flur , Flurstück ) und des darauf befindlichen Gebäudes, auf bzw. in dem die Einrichtung betrieben wird, ist die Gemeinde X. . Im Kinder-gartenjahr 2010/2011 zahlte der Kläger für die Nutzung des Grundstücks und des Gebäudes eine jährliche Kaltmiete in Höhe von 28.876,80 EUR, um deren Bezu-schussung die Beteiligten streiten.

Die Kindertageseinrichtung C. wurde am 2. Juli 1960 als einzügiger Kindergarten eröffnet, nachdem die damalige Gemeinde C1. , deren Rechtsnachfolgerin die Gemeinde X. ist, der F. Kirchengemeinde C1. mit Vertrag vom 22. April 1960 die Räumlichkeiten für den Kindergarten nebst zugehörigem Spielgelände leihweise zur Nutzung überlassen hatte. Nach Ziffer II. 3. oblag die bauliche Unterhaltung des Kindergartens einschließlich der Schön-heitsreparaturen der Gemeinde C1. . Sie war verpflichtet, die erforderlichen Instandsetzungs- und Unterhaltungsarbeiten des Leihgegenstandes vornehmen zu lassen. Sie trug nach Ziffer III. 2. des Vertrages die auf dem Leihgegenstand ruhenden Steuern einschließlich der Lastenausgleichsabgabe. Die Kirchenge-meinde war gemäß Ziffer III. 1. dazu verpflichtet, die Kosten für das erforderliche Personal sowie für die Ergänzung des Spiel- und Beschäftigungsmaterials und der erforderlichen Inneneinrichtung zu tragen. Nach Ziffer I. 2. des Vertrages verlängerte sich das Leihverhältnis nach dem 1. April 1963 jährlich, wenn es nicht sechs Monate vor Ablauf gekündigt wurde.

Mit einem am 1. Januar 1985 in Kraft getretenen Vertrag zwischen der Gemeinde X. und der F. Kirchengemeinde C1. wurde in § 4 dieses Vertra-ges geregelt, dass die Gemeinde X. der Kirchengemeinde die Gebäude und Grundstücksflächen des Kindergartens miet- und pachtfrei zur Verfügung stellt. Nach § 5 des Vertrages übernahm die Kirchengemeinde die Trägerschaft gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4 der Betriebskostenverordnung vom 11. Februar 1983 als wirtschaftlicher Eigentümer. Der Erhaltungsaufwand gemäß der Betriebskosten-verordnung sollte nach § 6 des Vertrages vom wirtschaftlichen Eigentümer ge-tragen werden, wobei sich die Gemeinde X. bereit erklärte, die Kosten für außergewöhnliche Bau- und Unterhaltungsmaßnahmen, die über den normalen laufenden Unterhaltungsaufwand hinausgehen, insoweit zu übernehmen, als diese Kosten über den Betrag hinausgingen, der von der Kirchengemeinde als Einrichtungsträger jährlich als Unterhaltungspauschale nach Abzug der jährlichen Kosten abrechenbar sei. Die Gemeinde X. verpflichtete sich in § 9 des Ver-trages zudem zur Übernahme von 50 % des Trägeranteils der nach der Verord-nung über die Betriebskosten nach dem Kindergartengesetz vom 11. Februar 1983 anerkannten Kosten. Nach § 8 des Vertrages wurde dieser auf unbe-stimmte Zeit geschlossen und konnte mit einjähriger Kündigungsfrist erstmals zum 31. Dezember 1986 gelöst werden. Nach § 12 des Vertrages wurden der Vertrag vom 22. April 1960 sowie eine nicht in den Verwaltungsvorgängen des Beklagten enthaltene Zusatzvereinbarung vom 15. Mai 1973 mit Wirkung zum 31. Dezember 1984 außer Kraft gesetzt.

Im Zuge der Erweiterung des seinerzeit von der F. Kirchengemeinde C1. betriebenen Kindergartens zu einer zweigruppigen Einrichtung schlossen die Kirchengemeinde und die Gemeinde X. am 15. April 1996 einen Trägervertrag. Nach dem - lediglich in den Verwaltungsvorgängen des Beklagten befindlichen - Entwurf dieses Vertrages, übernahm die Kirchengemeinde die Trägerschaft für den Kindergarten in C1. gemäß § 2 Abs. 2 der Betriebskostenverordnung vom 11. März 1994 als wirtschaftlicher Eigentümer. Gemäß § 4 des Vertragsentwurfs sollte der Erhaltungsaufwand durch den wirtschaftlichen Eigentümer getragen werden. Nach § 3 des Vertragsentwurfs verpflichtete sich die Kirchengemeinde, die vorhandene Spielfläche für die zweite Gruppe bis zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme auf ihrem eigenen Grundstück um ca. 300 qm zu erweitern. Die Kosten der Herrichtung (außer der Spielgeräte) sollten als Baukosten von der Gemeinde X. getragen werden (vgl. § 3 des Vertragsentwurfs), ebenso wie der Teil der Kosten für außergewöhnliche Bau- und Unterhaltungsmaßnahmen, der über den Betrag hinausging, der vom Träger jährlich als Unterhaltungspauschale nach Abzug der jährlichen laufenden Kosten abrechenbar ist. Nach § 7 des Vertragsentwurfs gewährte die Gemeinde X. der Kirchengemeinde C1. einen Zuschuss zu dem von ihr hinsichtlich des Kindergartens zu tragenden Trägeranteils. Wegen der Einzelheiten wird auf diese Vertragsbestimmung verwiesen. Ausweislich des Vertragsentwurfs sollte der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen werden und mit einjähriger Kündigungsfrist zum 31.12. jeden Jahres gelöst werden können. Nach § 9 des Vertragsentwurfs sollte mit Inkrafttreten des Vertrages ein - wohl ebenfalls nicht in den Verwaltungsvorgängen des Beklagten befindlicher - Vertrag vom 24. Juni 1986 außer Kraft treten.

Durch Trägervertrag vom 30. April 2010 mit der Gemeinde X. übernahm der Kläger die Trägerschaft für den Kindergarten C. (vgl. § 1 des Vertrages) mit Wirkung zum 1. August 2010 (vgl. § 9 des Vertrages), dem Beginn des Kinder-gartenjahres 2010/2011. Der Kläger hat nach § 5 des Vertrages den Erhaltungs-aufwand für die ordnungsgemäße Instandhaltung und -setzung des zugehörigen Gebäudes sowie für das Grundstück zu tragen, wobei die Gemeinde X. die Kosten für außergewöhnliche Bau- und Unterhaltungsmaßnahmen, die über den normalen laufenden Unterhaltungsaufwand hinausgehen, insofern übernimmt, als diese Kosten über den Betrag hinausgehen, der dem Kläger als jährlicher Unter-haltszuschuss nach § 6 Satz 1 des Vertrages von der Gemeinde gewährt wird. Nach dieser Bestimmung gewährt die Gemeinde X. dem Kläger einen Unter-haltungszuschuss in Höhe des Betrages, um die die vom Träger zu zahlende Kaltmiete im Zuge des Vorwegabzuges gem. § 20 Abs. 2 des Gesetzes zur frühen Bildung und Förderung von Kindern (Kinderbildungsgesetz - KiBiz) - Viertes Gesetz zur Ausführung des Kinder- und Jugendhilfegesetzes - SGB VIII - durch das zuständige Jugendamt gekürzt wird. Nach der Regelung des § 6 Satz 2 des Vertrages gewährt die Gemeinde X. dem Kläger darüber hinaus einen Zuschuss in Höhe des Trägeranteils, der auf den bezuschussungsfähigen Miet-anteil entfällt, der sich nach dem jeweiligen, bestandskräftigen Leistungsbescheid des zuständigen Jugendamtes für den Kindergarten C. nach § 20 KiBiz ergibt. Des Weiteren erhält der Kläger nach § 6 Satz 3 des Vertrages von der Gemeinde X. einen Zuschuss in Höhe von 5 v. H. der Kindpauschalen, die sich aus dem jeweiligen, bestandskräftigen Leistungsbescheid des zuständigen Jugendamtes für den Kindergarten C. nach § 20 KiBiz ergeben. Der unter dem 15. April 1996 geschlossene Trägervertrag sollte mit Inkrafttreten des neuen Trägervertrages zum 1. August 2010 außer Kraft treten.

Mit Mietvertrag vom 30. April 2010 vermietete die Gemeinde X. dem Kläger das Gebäude und das Grundstück des Kindergartens C. mit Wirkung zum 1. August 2010 auf unbestimmte Zeit. Das Mietverhältnis sollte nach § 2 dieses Vertrages mit einer einjährigen Kündigungsfrist erstmals zum 31. Dezember 2012 gelöst werden können. Nach § 4 des Mietvertrages wurde ein jährlich zu entrichtender Mietzins von 28.876,80 EUR vereinbart, der zu Beginn eines jeden Kindergartenjahres (1. August) angepasst werden sollte. Der jährliche Mietzins soll dabei der Mietpauschale entsprechen, die dem Kläger als Träger der Einrichtung nach Maßgabe des KiBiz und der hierzu erlassenen Durchführungsverordnung für die Einrichtung und das jeweilige Kindergartenjahr durch das zuständige Jugendamt gewährt wird. Die Betriebskosten sind nicht im Mietzins enthalten und vom Kläger zu tragen. Nach § 8 des Mietvertrages ist der Kläger neben den ihn nach dem Trägervertrag vom 30. April 2010 treffenden Verpflichtungen auch zur Durchführung von Schönheitsreparaturen und Kleinreparaturen verpflichtet. Klä-gerseits erfolgende bauliche Veränderungen, wie Um- und Einbauten, Installa-tionen, Anbringung von Außenjalousien, Markisen etc. dürfen nach § 11 des Miet-vertrages nur vorgenommen werden, wenn die Gemeinde diesen zugestimmt hat. Die Gemeinde X. ist nach § 10 des Mietvertrages ihrerseits berechtigt, Aus-besserungen und bauliche Veränderungen, die zur Erhaltung des Hauses oder der Mieträume oder zur Abwendung drohender Gefahren oder zur Beseitigung von Schäden notwendig werden, auch ohne Zustimmung des Klägers vorzu-nehmen. Darüber hinaus ist sie befugt, Arbeiten, die zwar nicht notwendig, aber zweckmäßig sind, in Absprache mit dem Kläger durchzuführen.

Mit undatiertem Übergabevertrag vereinbarten die F. Kirchengemeinde C1. und der Kläger, dass die Trägerschaft für den Kindergarten C. mit Wirkung zum 1. August 2010 auf den Kläger übergehen sollte. Nach Ziffer 2. überließ die Kirchengemeinde dem Kläger das „der Kirchengemeinde C1. gehörende Grundstück Gemarkung C1. , Flur , Flurstück mit aufstehen-dem Gebäude und die Einrichtung zum Zwecke der Weiterführung des Kinder-gartens als wirtschaftlicher Eigentümer für die Zeit der Nutzung als Kindergarten“.

Der Aufbau, die Erweiterung sowie die Ausstattung und Einrichtung des Kindergartens C. ist von Beginn an bis zum Ablauf des Kindergartenjahres 2010/2011 in vielfältiger Weise finanziell durch den Kreis T. und – vermittelt über den Landschaftsverband Westfalen Lippe (LWL) – auch durch das Land Nordrhein-Westfalen gefördert worden. Insbesondere die Zweckbindungsfristen der aus Landesmitteln bereitgestellten Fördermittel laufen derzeit zum Teil noch. Konkret handelt es sich hierbei um folgende Förderentscheidungen:

Bescheid des LWL vom:	Fördersumme	Zweckbindungsfrist
26. März 1987	49.970,- DM	30 Jahre
28. Oktober 1988	1.790,- DM	30 Jahre
10. November 1995	71.153,- DM	30 Jahre
23. November 2009	950,- EUR	5 Jahre

Der Kläger stellte Anfang des Jahres 2010 für den Kindergarten C. einen Antrag auf Betriebs- und Mietkostenzuschuss für das Kindergartenjahr 2010/2011. Mit endgültigem Leistungsbescheid vom 9. Februar 2012 bewilligte der Beklagte dem Kläger daraufhin einen Betriebskostenzuschuss in Höhe von 186.154,93 EUR. Ein Zuschuss zu der vom Kläger zu zahlenden Kaltmiete wurde ausweislich des dem Bescheid beigefügten Berechnungsbogens nicht gewährt.

Der Kläger hat am 9. März 2012 Klage gegen den Bescheid des Beklagten vom 9. Februar 2012 erhoben. Zur Begründung hat er vorgetragen, er habe nach § 20 Abs. 2 KiBiz einen Anspruch auf den von ihm unter Zugrundelegung von Pauschalen beantragten Mietkostenzuschuss. Die Voraussetzungen unter denen ein solcher Zuschuss zu gewähren sei, seien vorliegend erfüllt. Er sei Träger der Kin-dertageseinrichtung C. . Das Grundstück und das Gebäude in dem der Kin-dergarten untergebracht sei, stünden auch nicht in seinem Eigentum. Eigentümerin sei die Gemeinde X. . Er, der Kläger, und die Gemeinde X. hätten nach Inkrafttreten des KiBiz den ursprünglich zwischen Letzterer und der F. Kirchengemeinde C1. bestehenden Trägervertrag, der eine Überlassung der Liegenschaft auf Leihbasis vorgesehen habe, aufgehoben und unter dem 30. April 2010 den aktuellen Trägervertrag sowie einen Mietvertrag über Grundstück und Gebäude des Kindergartens geschlossen. Die Gemeinde X. sei aufgrund ihrer finanziellen Situation und aus haushaltsrechtlichen Erwägungen nicht länger zu einer mietfreien Überlassung des Grundstücks und des Gebäudes bereit gewesen. Er, der Kläger, könne dementsprechend auch nicht länger einem wirtschaftlichen Eigentümer gleichgestellt werden. Der Anspruch sei auch nicht nach § 11 der Verordnung zur Durchführung des Kinderbildungsgeset-zes vom 18. Dezember 2007 in der Fassung vom 12. November 2009 (Durchfüh-rungsverordnung KiBiz - DVO KiBiz 2009), GV.NRW S. 739, ausgeschlossen, da der Tatbestand dieser Vorschrift nicht erfüllt sei. Nach § 11 Satz 1 DVO KiBiz 2009 sei die Gewährung eines Mietkostenzuschusses lediglich zu verweigern, wenn der bisherige Träger - was hier jedoch gerade nicht der Fall sei - die Einrichtung an einen neuen Träger vermiete. § 11 Satz 2 DVO KiBiz 2009 greife ebenfalls nicht ein, da hierfür Voraussetzung sei, dass der bisherige Träger die Einrichtung veräußere und sie dann als Mieter weiter betreibe. Auch dies sei vorliegend indes nicht der Fall.

Der Kläger hat – schriftsätzlich sinngemäß – beantragt,

den Beklagten unter entsprechender Aufhebung seines Bescheides vom 9. Februar 2012 zu verpflichten, ihm – dem Kläger – einen Zuschuss zu der von ihm zu zahlenden Kaltmiete nach § 20 Abs. 2 KiBiz auf der Grundlage von Pauschalen zu gewähren.

Der Beklagte hat – schriftsätzlich – beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er vorgetragen, dass die Ablehnung des beantragten Mietkostenzuschusses rechtmäßig sei. Dies folge bereits daraus, dass der Mietvertrag vom 30. April 2010 auf den sich der Kläger berufe, unwirksam sei. Der Kläger sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht für den Kindergarten C. zuständig gewesen. Vielmehr sei die Zuständigkeit erst auf der Grundlage eines undatierten Übergabevertrages zwischen der F. Kirchengemeinde C1. und dem Kläger zum 1. August 2010 auf diesen übergegangen. Aufgrund der fehlenden Berechtigung des Klägers zum Abschluss von Verträgen für den Kindergarten C. gelte daher der ursprüngliche Vertrag zwischen der F. Kirchengemeinde C1. und der Gemeinde X. vom 1. August 1985 fort. Dieser Vertrag enthalte jedoch keine Verpflichtung des Klägers zur Entrichtung einer Miete. Dementsprechend habe er auch keinen Anspruch auf Gewährung eines entsprechenden Mietkostenzuschusses.

Darüber hinaus komme die Gewährung eines Mietkostenzuschusses auf der Grundlage des § 20 Abs. 2 KiBiz nur an solche Einrichtungsträger in Betracht, denen nicht das Eigentum oder das Erbbaurecht am Gebäude der Einrichtung zustehe und die nicht wirtschaftlich dem Eigentümer gleichgestellt seien. Nach § 5 des hier maßgeblichen Vertrages vom 1. Januar 1985 sei der vorherige Träger der Einrichtung, die F2. Kirchengemeinde C1. , jedoch ausdrücklich einem wirtschaftlichen Eigentümer gleichgestellt gewesen und habe sich in der Folgezeit auch so verhalten. Allein auf Drängen der Gemeinde X. habe sich der Kläger schließlich am 30. April 2010 bereitgefunden, den vorgenannten Vertrag auf entgeltfreie Gebäudeüberlassung einvernehmlich aufzuheben und in einen entgeltlichen Mietvertrag umzuwandeln. Dies sei jedoch unzulässig gewesen, da Voraussetzung für die der Einrichtung zu Gute gekommene investive Förderung durch das Land Nordrhein-Westfalen die unentgeltliche Nutzungsmöglichkeit des Kindergartengebäudes durch die F. Kirchengemeinde C1. gewesen sei.

Ein Anspruch auf den vom Kläger geltend gemachten Zuschuss bestehe aber selbst dann nicht, wenn man die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 KiBiz als erfüllt ansehe. Bei dieser Vorschrift handele es sich um eine Soll-Vorschrift, deren Rechtsfolge in atypischen Fällen nicht eingreife. Ein solcher atypischer Fall sei vorliegend jedoch gegeben. Dies zeige sich daran, dass der Kläger durch den Austausch der Verträge keinen Vorteil habe, sondern die Vorteile allein bei der Gemeinde X. lägen. Unberücksichtigt bleibe dabei, dass der Kläger die Gemeinde durch die Tätigkeit des Klägers von der andernfalls von dieser zu übernehmenden Aufgabe der Leitung eines kommunalen Kindergartens freistelle und der Gemeinde X. damit eine erhebliche finanzielle Entlastung verschaffe. Der Hinweis des Klägers auf haushaltsrechtliche Zwänge verfange nicht. Gegen die Gewährung eines Mietkostenzuschusses spreche darüber hinaus auch die Regelung des § 11 DVO KiBiz 2009. Es habe zwar weder ein Trägerwechsel noch eine Veräußerung stattgefunden; Sinn der Bestimmung sei es jedoch zu verhindern, dass gesetzliche Regelungen ausgenutzt würden, um Einzelnen unberechtigte Vorteile zu verschaffen. Die hier erfolgte Aufhebung der Vereinbarung über die unentgeltliche Nutzungsüberlassung des Kindergartengrundstücks- bzw. -gebäudes sei daher nicht anders zu beurteilen als der gesetzlich geregelte Fall, in denen der bisherige Träger die mit Landesmitteln geförderte Einrichtung verkaufe und sie anschließend als Mieter weiter betreibe.

Schließlich sei zu berücksichtigen, dass dem Kläger bei der Bewilligung einer Zuschusspauschale zu den Mietkosten nach § 10 DVO KiBiz 2009 zumindest die aus Landesmitteln erfolgte Investitionsförderung angerechnet werden müsste. Von den pauschalen Mietzuschüssen sei der Zinsgewinn in Abzug zu bringen, der sich aus der fiktiven Berechnung des Zinssatzes „5%-Punkte über dem Basiszinssatz“ auf die Investitionsfördersumme errechne. Diese Anrechnung habe während der gesamten im Investitionsförderbescheid festgelegten Zweckbindungsfrist zu erfolgen. Der Kindergarten C. habe in der Vergangenheit Investitionsförderungen erfahren. Die Zweckbindungsfrist sei noch nicht in allen Fällen abgelaufen. Bei einer Anrechnung von Investitionsförderungen auf die Miete sei für die gesamte Dauer der Zweckbindung derjenige Basiszinssatz zugrunde zu legen, der zur erstmaligen Beantragung der Miete gegolten habe. Während der Zweckbindungsfrist sei der sich so ergebende Zinssatz auf die volle Zuwendungssumme anzurechnen. Es finde keine anteilige Reduzierung mit fortschreitendem Ablauf der Zweckbindungsfrist statt.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit Urteil vom 12. November 2013 stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Kläger habe nach §§ 20 Abs. 2 Sätze 1, 5 KiBiz einen Anspruch auf Bewilligung eines pauschalen Zuschusses zu der von ihm zu zahlenden Kaltmiete, da er die Voraussetzungen dieser Vorschriften erfülle. Er sei Träger des F. Kindergartens C. . Zudem habe er mit der Gemeinde X. mit Vertrag vom 30. April 2010 ein entgeltliches Miet-verhältnis begründet, das nach dem für die Gewährung eines Mietzuschusses auf Grundlage der vorliegend geltend gemachten Pauschalen maßgeblichen Stichtag des 28. Februar 2007 in Kraft getreten sei. Der Mietvertrag sei entgegen der Auf-fassung des Beklagten auch wirksam. Denn das Mietverhältnis habe nach § 2 des Mietvertrages erst am 1. August 2010 beginnen sollen, und damit zu dem Zeitpunkt, in dem nach dem zwischen der Gemeinde X. und dem Kläger geschlossenen Trägervertrag vom 30. April 2010 auch die Trägerschaft für die Kindertageseinrichtung auf den Kläger habe übergehen sollen. Vor diesem Hintergrund sei es dem Kläger nicht verwehrt gewesen, den Mietvertrag für die Zeit ab August 2010 abzuschließen.

Dem Kläger stünden darüber hinaus weder das Eigentum noch das Erbbaurecht an dem Gebäude der Kindertageseinrichtung zu. Eigentümer des Grundstücks und des Gebäudes sei die Gemeinde X. . Der Kläger sei auch nicht einem wirtschaftlichen Eigentümer gleichgestellt, da er anders als insoweit durch § 39 der Abgabenordnung - AO – gefordert die tatsächliche Sachherrschaft über die Liegenschaft nicht in einer Weise ausübe, durch die er den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Gut wirtschaftlich ausschließen könne. Denn aus dem Träger- und dem Mietvertrag ergäben sich neben der Verpflichtung des Klägers zur Zahlung der Miete zahlreiche Befugnisse bzw. Pflichten der Gemeinde X. in Bezug auf das Mietobjekt. So habe sich die Gemeinde in gewissem Umfang bereit erklärt, die Kosten für außergewöhnliche Baumaßnahmen zu übernehmen. Sie sei zudem berechtigt, Ausbesserungen und bauliche Veränderungen, die zur Erhaltung des Hauses oder der Mietsache oder zur Abwendung drohender Gefahren oder zur Beseitigung von Schäden notwendig würden, auch ohne Zustimmung des Klägers vorzunehmen. Umgekehrt sei dieser bei der Vornahme bestimmter baulicher Veränderungen aber verpflichtet, diese erst nach der Zustimmung der Gemeinde vornehmen zu lassen. All dies schließe es aus, dass der Kläger einem wirtschaftlichen Eigentümer gleichstehe. Zu einer solchen Gleichstellung sei es auch nicht aufgrund der in dem undatierten Übergabevertrag zwischen dem Kläger und der F. Kirchengemeinde C1. unter Ziffer 2) enthaltenen Regelung ge-kommen. Danach habe die Kirchengemeinde dem Kläger zwar unentgeltlich das „der Kirchengemeinde C1. gehörende Grundstück Gemarkung C1. ,

Flur , Flurstück mit aufstehendem Gebäude und Einrichtungen als wirtschaft-lichem Eigentümer“ überlassen. Diese Regelung habe aber keinen Einfluss auf die durch den Mietvertrag vom 30. April 2010 begründete Rechtsstellung des Klägers, da die F. Kirchengemeinde C1. nicht die Eigentümerin des in Rede stehenden Grundstücks bzw. Gebäudes sei und auch im Übrigen keine Rechtsposition inne habe, die es ihr ermögliche, dem Kläger die Liegenschaft unentgeltlich als wirtschaftlicher Eigentümer zu überlassen. Ein Recht des Klä-gers auf unentgeltliche Nutzung der Liegenschaft als wirtschaftlicher Eigentümer könne der Kläger schließlich auch nicht aus dem zwischen der F. Kir-chengemeinde C1. und der Gemeinde X. geschlossenen Überlassungs-vertrag vom 15. April 1996 herleiten. Denn dieser Vertrag sei nach Inkrafttreten des Träger- und des Mietvertrages vom 30. April 2010 zwischen dem Kläger und der Gemeinde X. nicht mehr wirksam. Insbesondere habe die F. Kir-chengemeinde C1. der Übertragung der Trägerschaft durch den undatierten Übergabevertrag zwischen ihr und dem Kläger zugestimmt.

Da die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Gewährung eines Mietkostenzuschusses zu der vom Kläger zu zahlenden Kaltmiete vorlägen, sei der Beklagte nach der Soll-Vorschrift des § 20 Abs. 2 Satz 5 KiBiz verpflichtet, den auf der Grundlage von Pauschalen beantragten Mietkostenzuschuss zu gewähren. Ein atypischer Fall, der diese Verpflichtung ausnahmsweise ausschließen könne, sei nicht gegeben.

Allein die Übertragung der Trägerschaft für den Kindergarten C. von der F. Kirchengemeinde C1. auf den Kläger begründe keine atypische Fallkonstellation. Nach Aktenlage seien keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Übertragung allein deshalb erfolgt sei, um der Gemeinde X. auf diese Weise die Erzielung (geförderter) Mieteinnahmen zu ermöglichen. Insoweit sei insbesondere zu berücksichtigen, dass der zwischen der F. Kirchen-gemeinde C1. und der Gemeinde X. geschlossene unentgeltliche Über-lassungsvertrag vom 15. April 1996 nicht unbefristet gelaufen sei, sondern von beiden Vertragsparteien habe gekündigt werden können. Dementsprechend sei nicht erkennbar, dass die Gemeinde X. nicht auch ohne Durchführung des Trägerwechsels die mietfreie Überlassung des Gebäudes und des Grundstücks hätte beenden können.

Durch den Trägerwechsel sei es auch nicht zu einer unzulässigen Umgehung der gesetzlichen Beschränkungen zur Bezuschussung von Mietkosten bei investiv mit Landesmitteln geförderten Einrichtungen gekommen, so dass auch hieraus kein atypischer Fall hergeleitet werden könne. Ein Verstoß gegen die entsprechende Regelung des § 10 (vormals 11) DVO-KiBiz liege nicht vor. Der vom Kläger betriebene Kindergarten C. habe in der Vergangenheit zwar von investiven Förderungen profitiert, deren Zweckbindungsfristen zum Teil auch noch nicht abgelaufen seien. Die weiteren Voraussetzungen des § 10 (vormals 11) DVO-KiBiz für den Ausschluss eines Mietkostenzuschusses seien jedoch nicht erfüllt. Weder habe der bisherige Träger des Kindergartens C. , die F. Kirchengemeinde C1. , die Einrichtung an den Kläger als neuen Träger ver-mietet, noch habe der Kläger die Einrichtung angemietet, nachdem er sie zuvor veräußert habe. In Ermangelung einer planwidrigen Regelungslücke könne § 10 (vormals 11) DVO-KiBiz auf die vorliegende Fallkonstellation auch nicht analog angewendet werden. Dass der Gesetzgeber mit dieser Vorschrift Vorgaben dazu erlassen habe, wann eine Mietkostenförderung im Falle eines Trägerwechsels ausgeschlossen sein soll, zeige, dass er erkannt habe, dass Trägerwechsel ge-nerell zu einer Umgehung der gesetzlichen Bestimmungen zur Beschränkung von Mietkostenförderungen führen könnten. Der Gesetzgeber habe jedoch nur in den Fällen den Bezug entsprechender Zuschüsse ausgeschlossen, in denen der ursprüngliche Träger weiterhin in irgendeiner Weise an dem neuen Mietverhältnis partizipiere und dadurch doppelt von landesrechtlichen Zuwendungen profitiere, indem er einerseits Zuwendungen im Rahmen einer investiven Förderung und darüber hinaus geförderte Mieteinnahmen erhalte. Sinn und Zweck der Regelung des § 10 (vormals 11) DVO-KiBiz sei es daher, solche Umgehungsversuche durch Trägerwechsel zu verhindern, die zu einem doppelten Profit des ursprüng-lichen Trägers führen könnten. Über die in § 10 (vormals 11) DVO-KiBiz aus-drücklich geregelten Fälle hinaus seien jedoch durchaus auch Trägerwechsel denkbar, bei welchen - wie im vorliegenden Fall - das Einrichtungsgebäude im Eigentum eines Dritten stehe, der dieses an einen neuen Träger vermiete. Es sei nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber diese Möglichkeit eines Träger-wechsels nicht erkannt habe. Gleichwohl habe er davon abgesehen, auch in diesem Fall den Bezug von Mietkostenförderungen auszuschließen. Abgesehen davon deute auch nichts darauf hin, dass der Kläger durch den Trägerwechsel und die Mietkostenförderung doppelt profitiere, wie es die Regelung des § 10 (vormals 11) DVO-KiBiz gerade verhindern wolle. Denn nach § 9 (vormals 10) DVO-KiBiz sei eine aus Landesmitteln erfolgte Investitionsförderung vorbehaltlich der dazu ergangenen Bescheide auf die zu gewährende Pauschale im Sinne des § 6 Abs. 2 (vormals 7 Abs. 2) DVO-KiBiz in angemessenem Umfang anzurech-nen. Der infolge der bisherigen investiven Förderung für das Einrichtungsge-bäude des Kindergartens C. entstandene Vorteil werde durch die Anrech-nung nach § 9 (vormals 10) DVO-KiBiz daher angemessen abgeschöpft. In welcher Höhe dies konkret zu erfolgen habe, sei durch den Beklagten unter Beachtung der hierzu durch den LWL erlassenen Regelungen festzulegen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 24. September 2014 - 12 A 2811/13 - die Berufung mit Blick auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtsfrage zugelassen, unter welchen abstrakt-generellen Voraussetzungen ein Einrichtungsträger im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 KiBiz NRW wirtschaftlich dem Eigentümer des Grundstücks/Gebäudes gleichzustellen ist, auf/in dem die Kindertageseinrichtung betrieben wird.

Zur Begründung der Berufung verweist der Beklagte auf sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor: Der geltend gemachte Anspruch auf Mietkostenzuschuss stehe dem Kläger nicht zu, da er dem Eigentümer des Grundstücks und des Gebäudes des Kindergartens C. wirtschaftlich gleichstehe. Abweichend von der Auffassung des Verwaltungsgerichts stelle der hinsichtlich des Kindergartens C. erfolgte Trägerwechsel außerdem eine atypische Fallgestaltung dar, die eine Gewährung von Mietkostenzuschüssen ebenfalls ausschließe. Insoweit sei zunächst zu berücksichtigen, dass der Betrieb von Kindergärten im Rahmen der Daseinsvorsorge originäre Aufgabe der kommunalen Gemeinden sei, deren Wahrnehmung sie in der Vergangenheit jedoch zunehmend durch finanzielles Entgegenkommen oder das Einräumen unentgeltlicher Nutzungsmöglichkeiten ausgedienter Gebäude versucht hätten, auf Kirchengemeinden oder sonstige freie Träger zu übertragen. Erst mit der Einführung des KiBiz sei – wie auch hier – der Versuch unternommen worden, Mieteinnahmen für die seitens der Gemeinden vormals unentgeltlich zur Verfügung gestellten Gebäude zu erzielen. Soweit das Verwaltungsgericht ausführe, es sei nicht erkennbar, dass die Gemeinde X. die vormals bestehende unentgeltliche Gebrauchsüberlassung zugunsten der Kirchengemeinde C1. auch ohne Trägerwechsel hätte beenden können, handele es sich hierbei um eine bloße Mutmaßung.

Im Übrigen liege auch ein Verstoß gegen die Regelung des § 10 (vormals 11) DVO-KiBiz vor. Bei dieser Vorschrift handele es sich – anderes als das Verwaltungsgericht angenommen habe – nicht um eine abschließende Regelung zur Beschränkung von Mietkostenzuschüssen. Die Regelung diene nach ihrem Sinn und Zweck vielmehr dazu, die Umgehung der gesetzlichen Beschränkung von Mietkostenzuschüssen generell zu verhindern und erfasse daher alle Fälle von „Eigentumseinrichtung wird Mieteinrichtung“. Ziel des Verordnungsgebers sei es gewesen – entsprechend der vormals geltenden Regelungen in GTK/BKVO – zu verhindern, dass durch Trägerwechsel und anschließende Vermietung der Räu-me an einen anderen Träger Gewinne aus Vermögenswerten erzielt würden, die zuvor mit erheblichem Einsatz von Mitteln des Landes und ggf. der Kommune errichtet worden seien. Der Statuswechsel von Eigentum auf Miete habe bei investiv geförderten Gebäuden auf Ausnahmefälle beschränkt werden sollen. Die durch das Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung, nach der Mietkostenzuschüsse nur in den in § 10 (vormals 11) DVO-KiBiz ausdrücklich normierten Fällen nicht zu gewähren sei, verkehre dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis in sein Gegenteil, da infolgedessen – entgegen dem Willen des Verordnungsgebers –eine Vielzahl von Mietkonstellationen förderfähig seien. Der Verordnungsgeber habe zwischenzeitlich die Gelegenheit ergriffen, die vorgenannte Vorschrift zu präzisieren, um ihren Ausnahmecharakter zu betonen. Nach § 10 DVO-KiBiz in der Fassung der 6. Änderungsverordnung vom 13. August 2014 (GV.NRW S. 422) (DVO-KiBiz) würden Mietzahlungen in der Regel nicht bezuschusst, sofern eine mit Landesmitteln investiv geförderte Einrichtung, die bisher im Eigentum, als Erbbauberechtigter oder wirtschaftlich dem Eigentümer gleichgestellt betrieben worden sei, künftig als Mieteinrichtung betrieben werden solle.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter Änderung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 12. November 2013 abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein bisheriges Vorbringen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 9. Februar 2012 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, weil dieser einen Anspruch auf den geltend gemachten Mietzuschuss zu der zu zahlenden Kaltmiete für das Kindergartenjahr 2010/2011 hat (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Der Anspruch des Klägers als Träger des F. Kindergartens C. und Mieter auf Bewilligung eines pauschalen Zuschusses zu der von ihm zu zahlen-den Kaltmiete für das Kindergartenjahr 2010/2011 beruht auf § 20 Abs. 2 Satz 5 i.V.m. Satz 1 des Kinderbildungsgesetzes (KiBiz) vom 30. Oktober 2007, GV. NRW. S. 462, i. V. m. § 7 der Verordnung zur Durchführung des Kinderbildungsgesetzes (Durchführungsverordnung - DVO KiBiz) in der Fassung vom 12. November 2009, GV.NRW S. 621.

Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 5 KiBiz ist für Mietverhältnisse, die nach dem 28. Februar 2007 begründet werden, der Zuschuss nach Satz 1 auf der Grundlage von Pauschalen zu leisten. Der danach in Bezug genommene „Zuschuss nach Satz 1“ als ein zusätzlicher Zuschuss auf der Grundlage der zu zahlenden Kaltmiete soll Trägern, denen nicht das Eigentum oder das Erbbaurecht am Gebäude der Einrichtung zusteht und die nicht wirtschaftlich dem Eigentümer gleichgestellt sind, neben dem Zuschuss nach Absatz 1 des § 20 KiBiz geleistet werden. Die insofern maßgeblichen Anspruchsvoraussetzungen liegen hier vor.

Der Mietvertrag mit der Gemeinde X. ist wirksam. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird gemäß § 130 b Satz 2 VwGO auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Der Kläger, dem weder das Eigentum noch das Erbbaurecht an dem Gebäude der Kindertageseinrichtung zusteht, ist auch nicht im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 KiBiz dem Eigentümer wirtschaftlich gleichgestellt. Die Inhaltsbestimmung des auslegungsfähigen und auslegungsbedürftigen Tatbestandsmerkmals der wirtschaftlichen Gleichstellung hat sich an dem normativen Bezug „Eigentümer“ zu orientieren. Die damit in Bezug genommene abstrakte Eigentümerstellung ist im Wesentlichen gekennzeichnet einerseits durch die aus dem Eigentumsrecht resultierenden Nutzungsbefugnisse unter Ausschluss anderer (§ 903 BGB) und andererseits durch die mit der Eigentümerstellung verbundene Ertrags- und Lastentragung.

Vgl. auch § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO und die hierzu ergangene Rechtsprechung, etwa: BFH, Urteil vom 24. Juni 2004 – III R 50/01 -, juris, m.w.N.

Das in § 20 Abs. 2 Satz 1 KiBiz formulierte Tatbestandsmerkmal der wirtschaftlichen Gleichstellung differenziert weder zwischen diesen Aspekten noch innerhalb dieser Aspekte; es fordert damit sowohl hinsichtlich der Nutzungsbefugnis als auch hinsichtlich der Ertrags- und Lastentragung eine dem Eigentümer wirtschaftlich gleiche Stellung.

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die dem Kläger eingeräumte Nutzungsbefugnis die Gemeinde X. nicht wirtschaftlich ausschließe und der undatierte Übergabevertrag zwischen dem Kläger und der F. Kirchengemeinde C1. keinen Einfluss auf die durch den Mietvertrag vom 30. April 2010 begründete Rechtsstellung des Klägers gehabt habe. Auch auf diese überzeugenden Ausführungen kann gemäß § 130 b Satz 2 VwGO Bezug genommen werden.

Wie sich aus § 20 Abs. 2 Satz 1 KiBiz ergibt, ist die Mietzuschussgewährung als „Soll“-Regelung ausgestaltet. Mit dieser „Soll-Vorschrift“ wird gewährleistet, dass Träger einen Anspruch auf Bezuschussung haben, wenn nicht besondere Umstände vorliegen, die ein Abweichen von dieser Regelung rechtfertigen.

So ausdrücklich: LT-Drucks. 14/4410, S. 56.

Derartige besondere, atypische Umstände liegen hier jedoch nicht vor. Grundlage der Mietzuschussgewährung ist das Vorliegen eines regelhaften „Mietverhältnisses“ in Abgrenzung zur eigentümergeführten Einrichtung, deren Erhaltungsaufwand ausschließlich durch die Kindpauschale und die darin enthaltene Erhaltungspauschale abgedeckt wird. Dementsprechend zeichnet sich das mietzuschussfähige Mietverhältnis - nicht zuletzt zur Vermeidung von Umgehungsgeschäften - u.a. dadurch aus, dass Mieter und Vermieter/Eigentümer über das Mietverhältnis hinaus nicht etwa durch gesellschaftsrechtliche Konstruktionen dergestalt miteinander rechtlich verflochten sind, dass letztlich doch der Eigentümer bestimmenden Einfluss ausüben kann. Dementsprechend lässt das Gesetz im Wege einer Ausnahme nur dort rechtliche Verschränkungen zu, wo es in der Abwägung der Förderung einer bestimmten Entwicklung ausdrücklich den Vorrang einräumt. Eine solche Regelung ist wegen des hohen Bedarfs an Plätzen für unterdreijährige Kinder in § 20 Abs. 2 Satz 6 KiBiz erfolgt, in der ein Zuschuss zur Kaltmiete ausnahmsweise auch dann gewährt werden kann, wenn es sich um eine Einrichtung handelt, die im Eigentum einer juristischen Person steht, an der der Einrichtungsträger mehrheitlich beteiligt ist (mittelbare Eigentumsbeteiligung).

Vgl. LT-Drucks. 15/1929, S. 43.

Im vorliegenden Fall ist die Grenze zur eigentümergeführten Einrichtung nicht überschritten. Für eine rechtliche Verflechtung zwischen dem Kläger und der Gemeinde X. ist nichts ersichtlich. Die Einwände des Beklagten gehen an dem hier maßgeblichen Differenzierungskriterium vorbei. Im Übrigen bleibt es jeder Gemeinde unbenommen, ihre Einrichtungen einem anderen Träger mietweise und entgeltlich zu überlassen, wenn nicht die entgeltliche Überlassung mit Blick auf die angespannte kommunale Haushaltslage aus den haushaltsrechtlichen Geboten der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sogar geboten ist.

Soweit die Bezuschussung von Mietkosten bei investiv mit Landesmitteln geförderten Einrichtungen ausgeschlossen wird (§ 11 DVO-KiBiz), greifen die normativ geregelten Fallgestaltungen im vorliegenden Fall ersichtlich nicht ein. Eine analoge Anwendung scheidet aus. Auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 130 b Satz 2 VwGO Bezug genommen. Vermeintliche Regelungsdefizite können angesichts der vom Verordnungsgeber in Anspruch genommenen und mit einer bestimmten Zielrichtung ausgefüllten Regelungskompetenz auch nicht über das Merkmal der atypischen Fallgestaltung aufgefangen werden. Die durch die sechste Änderungsverordnung vom 13. August 2014, GV NRW. S. 421, mit Wirkung vom 1. August 2014 erfolgte Änderung des § 10 DVO-KiBiz betrifft nicht den hier streitgegenständlichen Zeitraum.

Die Anrechnung nach § 10 (jetzt 9) DVO-KiBiz wird der Beklagte unter Beachtung der hierzu durch den LWL erlassenen Regelungen festlegen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.