Oberverwaltungsgericht NRW, 9 A 249/09

Die Klägerin, ein Sand- und Kiesabbauunternehmen, wendet sich gegen ihre Heranziehung zur Zahlung eines Entgeltes für die Entnahme von Wasser aus einem Baggersee zum Zweck der Sand- und Kieswäsche für das Veranlagungsjahr 2004.

Die Klägerin betreibt auf dem Gebiet der Stadt S. im Kreis X. in den Gemarkungen C. und W. („I. G. “) eine Nassabgrabung zur oberirdischen Gewinnung von Sand und Kies. Derzeit befinden sich die vierte und fünfte Erweiterung im Aufschluss. Das Abbaugut wird mittels eines Eimerkettenschwimmbaggers entnommen, über ein Förderband zu der auf dem Betriebsgelände befindlichen Aufbereitungsanlage transportiert und dort im Nasswaschverfahren von anhaftenden Schluff- und Tonpartikeln gereinigt. Das für die Sand- und Kieswäsche benötigte Wasser wird über elektrische Pumpen einem südlich des derzeitigen Abgrabungsgewässers gelegenen und bereits durch frühere Abgrabungstätigkeit entstandenen „Altsee“ entnommen und nach Gebrauch über drei Rohrleitungen dort wieder eingeleitet.

Die vierte Erweiterung der Abgrabung wurde ursprünglich von der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der Firma S1. -C1. X. Dr. X1. C2. GmbH & Co. KG, auf der Grundlage des ihr gegenüber ergangenen Planfeststellungsbeschlusses des Landrates des Kreises X. vom 14. Dezember 1999 durchgeführt. Mit Nachtragsbescheid des Landrates des Kreises X. vom 13. Januar 2000 wurde der Planfeststellungsbeschluss um die wasserrechtliche Erlaubnis zur Entnahme und Wiedereinleitung des Seewassers für die Sand- und Kieswäsche ergänzt. Nach dem Erläuterungsbericht, der Bestandteil des Nachtragsbescheides ist, werden die im zurückgeleiteten Waschwasser enthaltenen Feinsandbestandteile zur Herstellung eines Schwemmsandfächers (Flachwasserzone) im Bereich der Einleitstelle verwendet. Mit notariellem Kaufvertrag vom 15. Februar 2001 erwarb die Klägerin die Abgrabung. Daraufhin schrieb der Landrat des Kreises X. den Planfeststellungsbeschluss vom 14. Dezember 1999 in der Fassung des Nachtragsbescheides vom 13. Januar 2000 mit Bescheid vom 21. November 2001 auf die Klägerin um. Die fünfte Erweiterung der Abgrabung wurde mit Bescheid des Landrates des Kreises X. vom 15. August 2005 genehmigt. Mit Änderungsbescheid vom 3. März 2008 zum Planfeststellungsbeschluss vom 14. Dezember 1999 genehmigte der Landrat des Kreises X. die Herstellung eines zusätzlichen Flachwasserbereichs auf dem Entnahme- und Wiedereinleitungsgrundstück durch die Einspülung von Aufbereitungswaschwasser als geringfügige Änderung der planfestgestellten Herrichtungsplanung.

Das Entnahme- und Wiedereinleitungsgrundstück sowie die sonstigen vom „Altsee“ umfassten Flächen stehen inzwischen im Eigentum des S2. S3. (S4. ). Nach § 4 Abs. 5 lit. d) und e) des zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und dem Rechtsvorgänger des S4. , dem L. S5. (L1. ), geschlossenen notariellen Kaufvertrages vom 4. Februar 2000 ist die S1. -C1. X. Dr. X1. C2. GmbH & Co. KG unabhängig von der Eigentumsübertragung der im Vertrag näher bezeichneten Gewässer- und Uferflächen an den L1. berechtigt, auf dem in einer dem Vertrag beigefügten Karte gekennzeichneten Gelände ein Kieswerk in dem Umfang weiter zu betreiben, wie es zur ordnungsgemäßen Gewinnung und Aufbereitung des Gesamtvorkommens erforderlich ist. Ferner ist die S1. -C1. X. Dr. X1. C2. GmbH & Co. KG berechtigt, in einem Teilbereich des „Altsees“ weiter Feinsande einzuleiten, wodurch die Nutzung des Gewässers zum Baden und Surfen jedoch nicht eingeschränkt werden darf. In § 4 Abs. 5 lit. g) bewilligen und beantragen die Vertragsparteien die Eintragung einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit, durch welche das der S1. -C1. X. Dr. X1. C2. GmbH & Co. KG eingeräumte Nutzungsrecht näher bestimmt wird; diese ist berechtigt, die Ausübung der Dienstbarkeit dem jeweiligen Inhaber der Abgrabung zu überlassen. Nach § 10 Abs. 2 des Vertrages sind sich die Vertragsparteien darüber einig, dass sämtliche getroffenen Vereinbarungen und Verpflichtungen auch Gültigkeit haben für einen etwaigen Rechtsnachfolger; die Vertragsparteien sind verpflichtet, einem etwaigen Rechtsnachfolger ihre Verpflichtungen aus dem Vertrag aufzuerlegen.

Mit Vorauszahlungsbescheid vom 8. Oktober 2004 setzte das Landesumweltamt Nordrhein-Westfalen (LUA NRW) als seinerzeit zuständige Festsetzungsbehörde gegenüber der Klägerin eine Vorauszahlung auf das Wasserentnahmeentgelt für das Veranlagungsjahr 2004 (1. Februar bis 31. Dezember 2004) in Höhe von 44.706,02 Euro fest. Der Veranlagung lagen die von der Klägerin in ihrer Ersterklärung vom 6. Juli 2004 angegebene gesamte Wasserentnahmemenge im Jahr 2003 von 1.085.400 m³ sowie ein Entgeltsatz von 0,045 Euro/m³ entnommene Wassermenge zugrunde. Hiergegen erhob die Klägerin am 28. Oktober 2004 Widerspruch und beantragte die Aussetzung der Vollziehung. Daraufhin setzte das LUA NRW die Vollziehung mit Schreiben vom 5. November 2004 zunächst aus, widerrief diese aber wieder mit Schreiben vom 5. August 2005. Den Widerspruch der Klägerin, zu dessen Begründung diese vorgetragen hatte, es handele sich um einen erlaubnis- und daher auch entgeltfreien Eigentümergebrauch i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 2 des Wasserentnahmeentgeltgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen vom 27. Januar 2004 (WasEG NRW 2004) i.V.m. § 24 WHG a.F., wies das LUA NRW mit Bescheid vom 17. August 2006 als unbegründet zurück: Die Grenzen des Eigentümergebrauchs seien überschritten, weil eine nachteilige Veränderung der Wassereigenschaften durch Einleitung des sedimenthaltigen, trüben Waschwassers zu erwarten sei.

Mit Festsetzungsbescheid / Vorauszahlungsabrechnung vom 4. August 2006 setzte das LUA NRW auf der Grundlage der von der Klägerin in ihrer Folgeerklärung 2004 vom 21. Februar 2005 angegebenen gesamten Wasserentnahmemenge im Kalenderjahr 2004 von 1.323.225 m³ das Wasserentnahmeentgelt für das Veranlagungsjahr 2004 auf 54.501,69 Euro fest und forderte von der Klägerin einen Betrag von 9.795,67 Euro nach. Die Klägerin erhob hiergegen am 22. August 2006 Widerspruch und beantragte die Aussetzung der Vollziehung. Diesen Antrag lehnte das LUA NRW mit Schreiben vom 25. August 2006 ab; der Widerspruch wurde nicht (mehr) beschieden.

Die Klägerin hat am 25. August 2006 Klage erhoben, die sie zunächst nur gegen den Vorauszahlungsbescheid vom 8. Oktober 2004 gerichtet hat. Mit Schriftsatz vom 24. Oktober 2008 hat sie den Festsetzungsbescheid vom 4. August 2006 in die Klage einbezogen. Zur Begründung der Klage hat sie im Wesentlichen geltend gemacht: Das WasEG NRW 2004 sei in Bezug auf die Erhebung eines Entnahmeentgelts für die Sand- und Kieswäsche verfassungswidrig. Darüber hinaus seien bereits die Entgelttatbestände des § 1 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 WasEG NRW 2004 nicht erfüllt. Die Vorschrift sei dahingehend auszulegen, dass sie die Verwirklichung der wortgleichen Benutzungstatbestände des § 3 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 WHG a.F. voraussetze. Dem Ausbau eines oberirdischen Gewässers dienende Maßnahmen, zu denen auch die Sand- und Kieswäsche gehöre, stellten nach § 3 Abs. 3 Satz 1 WHG a.F. aber keine Benutzung dar und seien deshalb nicht entgeltpflichtig. Gehe man von einer Benutzung aus, sei die Kieswäsche gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 WasEG NRW 2004 i.V.m. § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG a.F. (Ausübung des erlaubnisfreien Eigentümergebrauchs) bzw. § 1 Abs. 2 Nr. 9 (Entnahmen von Grundwasser bei der Gewinnung von Bodenschätzen) WasEG NRW 2004 entgeltfrei. Davon abgesehen sei das Wasserentnahmeentgelt auch in der festgesetzten Höhe nicht gerechtfertigt. Die Entnahmemenge für das Jahr 2004 sei gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 4. Oktober 2006, 23. März 2007 und 9. Juli 2007 aufgrund konkreterer Erkenntnisse über die Leistung der verwendeten Pumpe auf 1.087.985 m³ korrigiert worden. Des Weiteren sei ein Abzug in Höhe von 15 % für sog. Leerlaufzeiten, in denen Wasser ohne anschließende Nutzung entnommen worden sei, vorzunehmen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat die Bezirksregierung E. als nunmehr zuständige Festsetzungsbehörde das Wasserentnahmeentgelt für das Veranlagungsjahr 2004 auf der Grundlage einer Wasserentnahmemenge von 1.087.985 m³ auf 44.812,50 Euro reduziert. Hinsichtlich des in dem Bescheid vom 4. August 2006 darüber hinaus festgesetzten Betrages von 9.689,19 Euro haben die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Die Klägerin hat sodann beantragt,

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1 den Vorauszahlungsbescheid des Beklagten vom 8. Oktober 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. August 2006 aufzuheben,

hilfsweise festzustellen, dass der Vorauszahlungsbescheid des Beklagten vom 8. Oktober 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. August 2006 rechtswidrig war,

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2 den Festsetzungsbescheid des Beklagten vom 4. August 2006 in der Fassung der mündlichen Verhandlung aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

und zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen, dass aufgrund der zu besorgenden Verschlechterung der Gewässergüte die Grenzen des Eigentümergebrauchs überschritten seien. Im Übrigen hat der Beklagte auf das Urteil des Senats vom 16. Oktober 2008 - 9 A 1385/08 - Bezug genommen. Ein Abzug der in Leerlaufzeiten entnommenen Wassermengen erfolge nicht, weil es sich um einen technisch unvermeidbaren Teil des Gesamtprozesses handele.

Mit Urteil vom 27. November 2008 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Erhebung des Wasserentnahmeentgelts auf der Grundlage des WasEG NRW 2004 genüge im Hinblick auf die Gesetzgebungskompetenz, das Äquivalenzprinzip und den Gleichbehandlungsgrundsatz (Freistellungstatbestände, Staffelung der Entgelt-sätze und Verrechnungsmöglichkeiten) verfassungsrechtlichen Anforderungen. Die Klägerin erfülle den Entgelttatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 2 WasEG NRW 2004. Sie entnehme aus dem am Abgrabungsstandort bereits vorhandenen oberirdischen Gewässer Wasser und nutze es zur Sand- und Kieswäsche. Dies gelte auch für die von der Klägerin geltend gemachten „Leerlaufzeiten“, d.h. Vor- und Nachlaufzeiten, während derer das Wasser zwar entnommen, jedoch nicht unmittelbar zur Wäsche, sondern z.B. zur Inbetriebnahme der hierfür erforderlichen Maschinen und / oder zur Reinigung von Anlagenteilen eingesetzt werde, da es sich insoweit um einen einheitlich zu bewertenden Gesamtvorgang handele. Eine einschränkende Auslegung von § 1 Abs. 1 Nr. 2 WasEG NRW 2004 im Lichte der aufgrund von Bundesrecht geregelten wasserrechtlichen Benutzungstatbestände des § 3 WHG a.F. mit der Folge, dass unter Berücksichtigung von § 3 Abs. 3 Satz 1 WHG a.F. Gewässerausbaumaßnahmen keine wasserrechtliche Benutzung darstellten und den Entgelttatbestand schon nicht verwirklichen könnten, komme nicht in Betracht. Die Auslegung der die Entgeltpflicht auslösenden Entnahmetatbestände bestimme sich ausschließlich nach Landesrecht. Die Voraussetzungen der von der Klägerin geltend gemachten Befreiungstatbestände lägen nicht vor: Das Entnehmen von Brauchwasser aus dem vorhandenen „Altsee“ und das nach Durchführung der Sand- und Kieswäsche erfolgende Wiedereinleiten des mit tonigen und schluffigen Feinstanteilen versetzten Waschwassers in das Entnahmegewässer stelle schon keine vom Eigentümergebrauch erfasste Gewässerbenutzung im Sinne von §§ 24 Abs. 1 Satz 1, 3 WHG a.F. dar und sei daher nicht entgeltfrei nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 WasEG NRW 2004. Der hier in Rede stehende Eingriff in den Wasserhaushalt werde durch § 3 Abs. 3 Satz 1 WHG a.F., wonach Maßnahmen, die dem Ausbau eines oberirdischen Gewässers dienten, gerade keine wasserrechtliche Benutzung darstellten, aus dem Begriff der Benutzung herausgenommen. Die sich hieraus ergebende Folge, dass für Wasserentnahmen, die im Rahmen des Eigentümergebrauchs erfolgten, kein Entgelt erhoben werde, während Wasserentnahmen, die sich als Gewässerausbaumaßnahmen darstellten, entgeltpflichtig seien, verstoße nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Jedenfalls unter dem Aspekt des Lenkungscharakters des Wasserentnahmeentgelts sei es nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber den aus wasserhaushaltsrechtlicher Sicht weniger bedenklichen Eigentümergebrauch von der Entgeltpflicht freistelle, den planfeststellungsbedürftigen Gewässerausbau hingegen nicht. Dabei sei die Gewässerausbaumaßnahme in ihrer Gesamtheit als einheitlicher Lebenssachverhalt zu betrachten, in der sie sich wegen der mit ihr verbundenen endgültigen Veränderung des Gewässersystems als der schwerwiegendste Eingriff in den Gewässerhaushalt darstelle. Damit komme es auf die Frage, ob durch die Wasserentnahme und -wiedereinleitung zum Zwecke der Kieswäsche nachteilige Veränderungen der physikalischen, chemischen oder biologischen Eigenschaft des Seewassers zu erwarten seien, nicht mehr an. Die Wasserentnahmen der Klägerin seien auch nicht nach § 1 Abs. 2 Nr. 9 WasEG NRW 2004 entgeltfrei, weil die Klägerin kein Grundwasser, sondern Wasser aus einem oberirdischen Gewässer entnehme.

Zur Begründung der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung trägt die Klägerin über die Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens hinaus unter Bezugnahme auf das Rechtsgutachten „Wasserentnahmen aus Baggerseen zur Sand- und Kiesaufbereitung und der nordrhein-westfälische Wassercent“ von Prof. Dr. N. aus Mai 2011 im Wesentlichen vor: Das WasEG NRW 2004 werde den verfassungsrechtlichen Anforderungen aus Art. 104a ff. und Art. 3 Abs. 1 GG an die Zulässigkeit einer Ressourcennutzungsgebühr insoweit nicht gerecht, als es auch für die Nutzung von Wasser aus einem privaten Baggersee (zum Zweck der Sand- und Kieswäsche) eine Entgeltpflicht begründe, obwohl dieses Wasser weder als öffentliches Gut zu qualifizieren sei noch der Staat die Nutzung dieses Guts ermögliche. Vielmehr stehe in Nordrhein-Westfallen das Wasser in einem privaten Baggersee im Privateigentum, so dass seine Entnahme nicht als vom Staat ermöglichter Sondervorteil angesehen werden könne, sondern in Ausübung der Eigentumsfreiheit aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG erfolge. Ferner verstoße der in § 2 Abs. 2 Satz 1 WasEG NRW 2004 geregelte allgemeine Entgeltsatz von 0,045 Euro/m³ entnommene Wassermenge insoweit gegen Art. 3 Abs. 1 GG, als er nicht danach differenziere, ob Grund- oder Oberflächenwasser entnommen und das entnommene Wasser verbraucht oder nur gebraucht und sodann in ein Gewässer wieder eingeleitet werde. Unabhängig davon seien die angegebenen jährlichen Wasserentnahmemengen aufgrund von Leerlaufzeiten der Sand- und Kieswaschanlage jeweils um 15 % zu reduzieren, weil das Wasser insoweit keiner Nutzung i.S.d. § 1 Abs. 1 WasEG NRW 2004 zugeführt worden sei. Dies gelte insbesondere für die Leerlaufzeiten, in denen der Wasserkreislauf aus betriebstechnischen Gründen nicht unterbrochen werde, wie z.B. im Fall von Baggerverlegungen oder kurzfristigen Reparaturstopps.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

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1 den Vorauszahlungsbescheid des LUA NRW vom 8. Oktober 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. August 2006 aufzuheben,
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2 den Festsetzungsbescheid des LUA NRW vom 4. August 2006 in der Fassung der Änderung vom 27. November 2008 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und trägt im Wesentlichen vor: Das Wasserhaushaltsgesetz unterstelle das ober- und unterirdische Wasser einer vom Grundeigentum losgelösten öffentlich-rechtlichen Benutzungsordnung und ordne es der Allgemeinheit zu. Das Recht der Klägerin zur Wasserentnahme / Sand- und Kieswäsche beruhe daher nicht auf Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, sondern auf einem Planfeststellungsbeschluss bzw. einer wasserrechtlichen Erlaubnis zur Entnahme und Wiedereinleitung des Seewassers. Insofern sei der Klägerin ein Vorteil gewährt worden, der mit dem Wasserentnahmeentgelt abgeschöpft werden dürfe.

Mit Beschluss vom 2. März 2009 hat der Senat das Ruhen des Berufungsverfahrens im Hinblick auf das beim Bundesverwaltungsgericht anhängige Revisionsverfahren 9 B 2.09 angeordnet. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 13. Juni 2009 - 9 B 2.09 - die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Senats vom 16. Oktober 2008 - 9 A 1385/08 - zurückgewiesen hatte, hat der Berichterstatter das weitere Ruhen des Verfahrens bis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die unter anderem gegen das Urteil des Senats vom 16. Oktober 2008 - 9 A 1385/08 - und den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2009 - 9 B 2.09 - erhobene Verfassungsbeschwerde - 1 BvR 2201/09 - verfügt. Mit Beschluss vom 4. Februar 2013 - 1 BvR 2201/09 - hat das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. Daraufhin hat der Senat mit Beschluss vom 25. Februar 2013 den Ruhensbeschluss vom 2. März 2009 von Amts wegen aufgehoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die von der Klägerin vorgelegten Gutachten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bezirksregierung E. und des Landrates des Kreises X. (Beiakten Hefte 1 – 7) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Die Anfechtungsklage ist auch hinsichtlich des Vorauszahlungsbescheids zulässig. Dieser hat sich mit Erlass des endgültigen Festsetzungsbescheids nicht erledigt; von ihm gehen vielmehr im Hinblick auf die zeitweise gewährte Aussetzung der Vollziehung und die damit verbundene Pflicht zur Entrichtung von Aussetzungszinsen weiterhin die Klägerin belastende Wirkungen aus.

Vgl. hierzu: OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 9 A 1385/08 -, juris Rdnr. 32.

Die Klage ist aber unbegründet. Sowohl der Vorauszahlungsbescheid des LUA NRW vom 8. Oktober 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. August 2006 (hierzu nachfolgend unter I.) als auch der Festsetzungsbescheid des LUA NRW vom 4. August 2006 in der Fassung der Änderung vom 27. November 2008 (hierzu nachfolgend unter II.) sind rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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I Der Vorauszahlungsbescheid des LUA NRW vom 8. Oktober 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. August 2006, mit dem gegenüber der Klägerin eine Vorauszahlung auf das Wasserentnahmeentgelt für das Veranlagungsjahr 2004 in Höhe von 44.706,02 Euro festgesetzt wurde, ist rechtmäßig.

Rechtsgrundlage dieser Vorauszahlungsfestsetzung sind §§ 6 Abs. 1 und 2, 1 Abs. 1 Nr. 2, 2 Abs. 1 und 2 Satz 1, 3 Abs. 1 und 4 Abs. 1 Satz 1 WasEG NRW 2004, das als Art. 7 des Gesetzes über die Entlastung des Haushalts und über die Erhebung eines Entgelts für die Entnahme von Wasser aus Gewässern ‑ Wasserentnahmeentgeltgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (Haushaltsbegleitgesetz 2004 / 2005) (GV.NRW. S. 29) verkündet worden und gemäß Art. 12 Abs. 3 des Haushaltsbegleitgesetzes 2004 / 2005 am 1. Februar 2004 in Kraft getreten ist.

Diese Rechtsgrundlage ist verfassungsgemäß (hierzu nachfolgend unter 1.). Zudem erfüllte die Klägerin im Veranlagungsjahr 2004, das wegen des Inkrafttretens des WasEG NRW 2004 am 1. Februar 2004 nur von diesem Tag an bis zum 31. Dezember 2004 dauerte, den Entgelttatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 2 WasEG NRW 2004 (hierzu nachfolgend unter 2.). Die Voraussetzungen der von der Klägerin geltend gemachten Entgeltbefreiungstatbestände des § 1 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 9 WasEG NRW 2004 lagen hingegen nicht vor (hierzu nachfolgend unter 3.). Schließlich ist die festgesetzte Vorauszahlung auch der Höhe nach nicht zu beanstanden (hierzu nachfolgend unter 4.).

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1 Die §§ 6 Abs. 1 und 2, 1 Abs. 1 Nr. 2, 2 Abs. 1 und 2 Satz 1, 3 Abs. 1 und 4 Abs. 1 Satz 1 WasEG NRW 2004 sind verfassungsgemäß.

a) Insoweit wird zunächst Bezug genommen auf die gefestigte, durch das Bundesverwaltungsgericht bestätigte Rechtsprechung des Senats.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2008

- 9 A 1385/08 -, juris Rdnr. 34 ff., NWVBl. 2009, 157, bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2009 - 9 B 2.09 -, juris, NWVBl. 2010, 16; OVG NRW, Urteil vom 24. November 2009

- 9 A 1580/08 -, juris Rdnr. 25 ff., nachfolgend BVerwG, Beschluss vom 18. November 2010

- 7 B 23.10 -, juris.

b) Ohne Erfolg bleibt der Einwand der Klägerin, das WasEG NRW 2004 werde den verfassungsrechtlichen Anforderungen aus Art. 104a ff. und Art. 3 Abs. 1 GG an die Zulässigkeit einer Ressourcennutzungsgebühr insoweit nicht gerecht, als es auch für die Nutzung von - in Nordrhein-Westfalen im Privateigentum stehendem - Wasser aus einem privaten Baggersee (zum Zweck der Sand- und Kieswäsche) eine Entgeltpflicht begründe, obwohl die Entnahme dieses Wassers nicht als vom Staat ermöglichter Sondervorteil angesehen werden könne, sondern in Ausübung der Eigentumsfreiheit aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG erfolge.

Wie der Senat,

OVG NRW, Urteil vom 24. November 2009

- 9 A 1580/08 -, juris Rdnr. 28 ff., nachfolgend BVerwG, Beschluss vom 18. November 2010 ‑ 7 B 23.10 -, juris,

bereits entschieden hat, stellt auch der Verweis auf die privaten Eigentumsverhältnisse an dem genutzten Gewässer,

vgl. für den im - vorliegend in Streit befindlichen - Veranlagungsjahr 2004 genutzten „Altsee“ §§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 5 Abs. 1 des Wassergesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Juni 1999 (Landeswassergesetz - LWG NRW a.F.) (GV.NRW. S. 926),

in Fällen der vorliegenden Art nicht durchgreifend in Frage, dass die Einräumung des Rechts zur Wasserentnahme einen Sondervorteil darstellt, der in verfassungsrechtlich zulässiger Weise abgeschöpft werden darf.

An dieser Rechtsauffassung hält der Senat auch in Anbetracht des Vorbringens der Klägerin im Berufungsverfahren sowie des von der Klägerin in Bezug genommenen Rechtsgutachtens „Wasserentnahmen aus Baggerseen zur Sand- und Kiesaufbereitung und der nordrhein-westfälische Wassercent“ von Prof. Dr. N. aus Mai 2011 fest:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich die sachliche Legitimation von Wasserentnahmeentgelten aus ihrem Charakter als Vorteilsabschöpfungsabgaben im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Nutzungsregelung. Knappe natürliche Ressourcen, wie etwa das Wasser, sind Güter der Allgemeinheit. Wird Einzelnen die Nutzung einer solchen, der (öffentlich-rechtlichen) Bewirtschaftung unterliegenden Ressource eröffnet, wird ihnen die Teilhabe an einem Gut der Allgemeinheit verschafft. Sie erhalten einen Sondervorteil gegenüber all denen, die das betreffende Gut nicht oder nicht in gleichem Umfang nutzen dürfen. Es ist sachlich gerechtfertigt, diesen Vorteil ganz oder teilweise abzuschöpfen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 1995 ‑ 2 BvR 413/88, 2 BvR 1300/93 -, juris Rdnr. 162, BVerfGE 93, 319 („Wasserpfennig“); Nichtannahmebeschlüsse vom 18. Dezember 2002 ‑ 2 BvR 591/95 -, juris Rdnr. 69, NVwZ 2003, 467 und vom 20. Januar 2010 - 1 BvR 1801/07, 1 BvR 1878/07 -, juris Rdnr. 13, NVwZ 2010, 831.

Dies gilt auch in den Fällen, in denen ein Wasserentnahmeentgelt dafür erhoben wird, dass dem Privateigentümer eines stehenden oberirdischen Gewässers oder dem durch ihn Berechtigten durch eine wasserrechtliche Zulassung die Möglichkeit eröffnet wird, aus diesem, im privaten Eigentum stehenden Gewässer Wasser außerhalb des erlaubnis- bzw. bewilligungsfreien Eigentümergebrauchs i.S.d. § 24 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Ordnung des Wasserhaushalts in der - hier maßgeblichen - Fassung der Bekanntmachung vom 19. August 2002 (BGBl. I S. 3245), die bis zum 28. Februar 2010 in Kraft war (Wasserhaushaltsgesetz - WHG a.F.), zu entnehmen.

Die Befugnis zur Entnahme von Wasser über den erlaubnis- bzw. bewilligungsfreien Gebrauch hinaus, wozu auch der hier in Rede stehende Gewässerausbau zählt, steht dem privaten Eigentümer nicht zu und wird vom Schutzbereich des Eigentumsgrundrechts nicht erfasst.

Gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG werden Inhalt und Schranken des nach Satz 1 gewährleisteten Eigentums durch die Gesetze bestimmt. Demgemäß hat das Grundgesetz dem Gesetzgeber die Aufgabe übertragen, auf der Ebene des objektiven Rechts diejenigen Rechtssätze zu schaffen, die die Rechtsstellung des Eigentümers begründen und ausformen. Diese Rechtssätze können privat-rechtlicher und öffentlich-rechtlicher Natur sein. Dabei kommt den privatrechtlichen Eigentumsvorschriften im Rahmen des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG kein Vorrang vor den öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu, die eigentumsrechtliche Regelungen treffen. Vielmehr wirken bei der Bestimmung der verfassungsrechtlichen Rechtsstellung des Eigentümers bürgerliches Recht und öffentlich-rechtliche Gesetze gleichrangig zusammen. Welche Befugnisse einem Eigentümer in einem bestimmten Zeitpunkt konkret zustehen, ergibt sich daher aus der Zusammenschau aller in diesem Zeitpunkt geltenden, die Eigentümerstellung regelnden gesetzlichen Vorschriften. Ergibt sich hierbei, dass der Eigentümer eine bestimmte Befugnis nicht hat, so gehört diese nicht zu seinem Eigentumsrecht.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 1981 - 1 BvL 77/78 -, juris Rdnr. 118 und 137 f., BVerfGE 58, 300 („Nassauskiesung“).

Gemäß § 1a Abs. 4 WHG a.F., dessen Inhalt vom am 1. März 2010 in Kraft getretenen § 4 Abs. 3 WHG n.F. (Gesetz zur Neuregelung des Wasserrechts vom 31. Juli 2009, BGBl. I S. 2585) mit geringfügigen Ergänzungen übernommen worden ist, berechtigt das Grundeigentum weder zu einer Gewässerbenutzung, die nach diesem Gesetz oder nach den Landeswassergesetzen einer Erlaubnis oder Bewilligung bedarf, noch zum - hier gegebenen (hierzu nachfolgend unter 3. a)) - Ausbau eines oberirdischen Gewässers i.S.d. § 31 Abs. 2 Satz 1 WHG a.F.

Diese Regelung ist - was die Klägerin auch nicht in Zweifel zieht - selbst verfassungsgemäß. Sie tastet die Gewährleistung des Privateigentums als Rechtseinrichtung in Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG nicht an. Die Gewährleistung dieses Rechtsinstituts wird nicht angetastet, wenn für die Allgemeinheit lebensnotwendige Güter zur Sicherung überragender Gemeinwohlbelange und zur Abwehr von Gefahren nicht der Privatrechtsordnung, sondern einer öffentlich-rechtlichen Ordnung unterstellt werden.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 1981 - 1 BvL 77/78 -, juris Rdnr. 148, BVerfGE 58, 300 („Nassauskiesung“).

Wasser (in seiner Gesamtheit) ist aber eine der wichtigsten Grundlagen allen menschlichen, tierischen und pflanzlichen Lebens. Es wird nicht nur als Trink- und Brauchwasser, sondern auch als Produktionsmittel in Industrie und Handwerk benötigt. Wegen der vielfältigen und teilweise miteinander konkurrierenden Nutzungsinteressen hat daher das Bundesverfassungsgericht bereits früh darauf abgestellt, dass eine geordnete (öffentlich-rechtliche) Wasserbewirtschaftung sowohl für die Bevölkerung als auch für die Gesamtwirtschaft lebensnotwendig ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 1981 - 1 BvL 77/78 -, juris Rdnr. 153, BVerfGE 58, 300 („Nassauskiesung“).

Ein Herrschaftsrecht des Grundstückseigentümers an dem auf oder unter seinem Grundstück befindlichen Gewässer besteht somit nach § 1a Abs. 4 WHG a.F prinzipiell nicht. Nur soweit Gewässer dem nach wasserhaushaltsrechtlichen Maßstäben gestattungsfreien Zugriff zugänglich bleiben - wie z.B. im hier nicht vorliegenden Fall des Eigentümergebrauchs i.S.d. § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG a.F. (hierzu nachfolgend unter 3. a)) - sind sie Bestandteil des gemäß §§ 903 Satz 1, 905 Satz 1 BGB vom Grundstückseigentümer nutzbaren Erdkörpers und unterliegen nicht der wasserbehördlichen Bewirtschaftungsverantwortung für die Gewässer. Indem auf diese Weise die Gewässer der Verfügbarkeit des Einzelnen größtenteils entzogen sind, unterstellt das Wasserhaushaltsgesetz das ober- und unterirdische Wasser weitgehend einer vom Grundeigentum losgelösten staatlich gesteuerten Ressourcenwirtschaft und ordnet es so der Allgemeinheit zu.

Vgl. Kotulla, Wasserhaushaltsgesetz, 2. Auflage 2011, § 4 Rdnr. 40 ff.; Berendes, in: Berendes / Frenz / Müggenborg, Berliner Kommentar zum Wasserhaushaltsgesetz, 1. Auflage 2011, § 4 Rdnr. 21 ff.; Reinhardt, Wasserhaushaltsgesetz, 10. Auflage 2010, § 4 Rdnr. 15 f. und 23.

Demnach erhält der Privateigentümer eines in Nordrhein-Westfalen gelegenen, stehenden oberirdischen Gewässers oder der durch ihn Berechtigte einen durch das Wasserentnahmeentgelt abschöpfbaren Sondervorteil, wenn er außerhalb des erlaubnis- bzw. bewilligungsfreien Eigentümergebrauchs i.S.d. § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG a.F. und damit nicht mehr in Ausübung seines Grundrechts aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG Wasser aus dem Gewässer (zur Sand- und Kieswäsche) erst aufgrund einer entsprechenden wasserrechtlichen Erlaubnis bzw. Bewilligung entnehmen darf.

Die Argumentation der Klägerin verkennt, dass in den zuvor genannten Fällen die Möglichkeit der Wasserentnahme und anschließenden Nutzungszuführung des entnommenen Wassers nicht - auch nicht „a priori“ - dem Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG unterfällt, da § 1a Abs. 4 WHG a.F. dieses Recht in verfassungsgemäßer Weise - von vornherein - nicht dem Grundeigentümer zuordnet.

Darüber hinaus führt auch die von der Klägerin eingebrachte Unterscheidung zwischen - ihrer Auffassung nach nicht sondervorteilsfähigen - privaten, d.h. im Privateigentum stehenden, Umweltgütern und - nach Ansicht der Klägerin sondervorteilsfähigen - öffentlichen Umweltgütern, an denen es entweder kein Eigentum gibt oder die im Eigentum von Hoheitsträgern stehen und die der öffentlichen Nutzung gewidmet sind, vorliegend nicht weiter. Denn diese Unterscheidung knüpft nur daran an, wer Eigentümer des jeweiligen Umweltgutes ist (ein Privatrechtssubjekt, ein Hoheitsträger oder niemand). Für die Verschaffung eines Sondervorteils entscheidend ist jedoch, dass der Wasserentnahmeentgeltpflichtige eine Befugnis zur Wasserentnahme und –nutzungszuführung erhält, die ihm aus seinem Eigentum an diesem Wasser i.S.d. Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG heraus gerade nicht zusteht.

Schließlich geht auch der in der mündlichen Verhandlung nochmals betonte Einwand der Klägerin fehl, niemand käme auf die Idee, dass dem Grundeigentümer mit der Erteilung einer Baugenehmigung ein durch eine Ressourcennutzungsgebühr abschöpfbarer Sondervorteil gewährt werde, da der Staat ihm die Teilhabe an einem Gut der Allgemeinheit ermögliche; vielmehr sei klar, dass die Baugenehmigung lediglich die Nutzung des privaten Grundeigentums eröffne. Gleiches müsse für die Wasserentnahme und -nutzung durch den privaten Wassereigentümer oder den durch ihn Berechtigten aufgrund einer entsprechenden wasserrechtlichen Erlaubnis bzw. Bewilligung gelten. Die Klägerin verkennt bei ihrem Vergleich, dass der Baugenehmigung (lediglich) ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zugrunde liegt, da nach Art. 14 Abs. 1 GG grundsätzlich Baufreiheit besteht und die Baugenehmigung nur diese Freiheit wiederherstellt, indem sie dem Bürger das gibt, was ihm verfassungsrechtlich ohnehin zusteht. Die präventive Prüfung im Erlaubnisverfahren mit der Möglichkeit eines Verbots dient allein der Feststellung, ob eine rechtmäßige Grundrechtsausübung beabsichtigt ist. Im Wasserrecht hingegen gilt ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt, weil der Zugriff des privaten Grundstückseigentümers oder des durch ihn Berechtigten auf das auf oder unter dem Grundstück befindliche Wasser durch das Wasserhaushaltsgesetz weitestgehend ausgeschlossen und damit nicht vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG umfasst wird.

Vgl. zum Ganzen: BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 1981 - 1 BvL 77/78 -, juris Rdnr. 173 ff., BVerfGE 58, 300 („Nassauskiesung“); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Auflage, 2011, § 9 Rdnr. 51 ff.

In der Ermöglichung dieses nicht unter Art. 14 Abs. 1 GG fallenden Zugriffs liegt ‑ im Unterschied zur Baugenehmigung - der abschöpfbare Sondervorteil.

c) Ohne Erfolg bleibt auch die weitere verfassungsrechtliche Rüge der Klägerin, der in § 2 Abs. 2 Satz 1 WasEG NRW 2004 geregelte allgemeine Entgeltsatz von 0,045 Euro/m³ entnommene Wassermenge verstoße insoweit gegen Art. 3 Abs. 1 GG, als er nicht danach differenziere, ob Grund- oder Oberflächenwasser entnommen und das entnommene Wasser verbraucht oder nur gebraucht und sodann in ein Gewässer (wieder-) eingeleitet werde.

Der Gleichheitssatz verbietet, wesentlich Gleiches ungleich, und gebietet, wesentlich Ungleiches entsprechend seiner Eigenart ungleich zu behandeln. Dabei liegt es grundsätzlich in der Zuständigkeit des Gesetzgebers, diejenigen Sachverhalte auszuwählen, an die er dieselbe Rechtsfolge knüpft, die er also im Rechtssinn als gleich ansehen will. Der Gesetzgeber muss allerdings seine Auswahl sachgerecht treffen. Was dabei in Anwendung des Gleichheitssatzes sachlich vertretbar oder sachfremd ist, lässt sich nicht abstrakt und allgemein feststellen, sondern stets nur in Bezug auf die Eigenart des konkreten Sachbereichs, der geregelt werden soll. Der normative Gehalt der Gleichheitsbindung erfährt daher seine Präzisierung jeweils im Hinblick auf die Eigenart des zu regelnden Sachbereichs.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 1995 ‑ 2 BvR 413/88, 2 BvR 1300/93 -, juris Rdnr. 174, BVerfGE 93, 319 („Wasserpfennig“).

Zudem ist der Gesetzgeber bei der Ordnung von Massenerscheinungen berechtigt, die Vielzahl der Einzelfälle in einem Gesamtbild zu erfassen. Auf dieser Grundlage darf er generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen treffen, ohne gegen den allgemeinen Gleichheitssatz zu verstoßen.

Vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 18. Dezember 2002 - 2 BvR 591/95 -, juris Rdnr. 83, NVwZ 2003, 467.

aa) Vor diesem Hintergrund ist zunächst eine Differenzierung des allgemeinen, in § 2 Abs. 2 Satz 1 WasEG NRW 2004 festgelegten Entgeltsatzes nach der Art des entnommenen Wassers (Grund- oder Oberflächenwasser) nicht durch Art. 3 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geboten. Dass eine klare Abgrenzung zwischen schutzwürdigerem - mithin „teurerem“ - Grundwasser und weniger schutzwürdigem - mithin „billigerem“ - Oberflächenwasser kaum durchgängig erfolgen kann, ergibt sich bereits allgemein aus dem natürlichen Wasserkreislauf,

vgl. hierzu Kotulla, Kommentar zum Wasserhaushaltsgesetz, 2. Auflage 2011, § 1 Rdnr. 7,

und zeigen gerade die durch Nassabgrabungen entstandenen Baggerseen besonders deutlich: Bei Nassabgrabungen werden Sand und Kies bis in den vom Grundwasser durchflossenen Bereich hinein ausgebeutet. Ein dadurch entstehender Baggersee ist schon während der Sand- und Kiesgewinnung, vor allem aber in der Folgezeit in besonderem Maße der Gefahr der Verschmutzung ausgesetzt. Selbst wenn sich dies entgegen der Erfahrung im Einzelfall verhindern lässt, droht dem Wasser infolge des nach einiger Zeit einsetzenden Algenwachstums eine Sauerstoffzehrung, die die Wasserqualität nachhaltig beeinträchtigt. Darüber hinaus vermindert der offene Baggersee die für die Wasserversorgung zur Verfügung stehende Grundwassermenge, da erhebliche Verdunstungsverluste eintreten.

So schon BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 1981 ‑ 1 BvL 77/78 -, juris Rdnr. 163, BVerfGE 58, 300 („Nassauskiesung“).

Es ist daher verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der nordrhein-westfälische Landesgesetzgeber - unter Ausnutzung seiner bei der Ordnung der Massenerscheinung „Wasserentnahmen“ bestehenden Generalisierungs-, Typisierungs- und Pauschalierungsspielräume - sowohl Grund- als auch Oberflächenwasserentnahmen in § 2 Abs. 2 Satz 1 WasEG NRW 2004 mit einem einheitlichen allgemeinen Entgeltsatz belegt hat.

bb) Ferner ist auch eine Differenzierung dieses allgemeinen Entgeltsatzes nach der Intensität der Nutzung des entnommenen Wassers (Verbrauch oder nur Gebrauch und anschließende (Wieder-) Einleitung in ein Gewässer) nicht durch Art. 3 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geboten.

Denn der in § 1 Abs. 1 WasEG NRW 2004 normierte Entgelttatbestand, an den der allgemeine Entgeltsatz in § 2 Abs. 2 Satz 1 WasEG NRW 2004 anknüpft, setzte neben dem Entnehmen, Zutagefördern, Zutageleiten und Ableiten von Grundwasser oder dem Entnehmen und Ableiten von Wasser aus oberirdischen Gewässern lediglich voraus, dass das entnommene Wasser einer Nutzung „zugeführt“ wird.

Seit dem 30. Juli 2011 hat der Landesgesetzgeber auf das Merkmal der Nutzungszuführung des entnommenen Wassers in § 1 Abs. 1 WasEG ohnehin verzichtet (vgl. Art. 1 Nr. 1 und Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des Wasserentnahme-entgeltgesetzes vom 25. Juli 2011, GV.NRW. S. 390).

Was mit der Wassermenge nach dieser „Zuführung“ geschieht, die zeitgleich mit oder nach der Wasserentnahme erfolgt, insbesondere ob der Nutzungserfolg eintritt, ist für die Begründung des Wasserentnahmeentgelttatbestandes i.S.d. § 1 Abs. 1 WasEG NRW 2004 unerheblich.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Oktober 2008 - 9 A 974/06 -, juris Leitsatz und Rdnr. 37 ff., NVwZ-RR 2009, 236.

Damit kommt es bei der Festlegung des allgemeinen Entgeltsatzes in § 2 Abs. 2 Satz 1 WasEG NRW 2004 auch weder darauf an, ob das entnommene Wasser nach der „Nutzungszuführung“ tatsächlich genutzt, mithin verbraucht oder bloß gebraucht wird, noch darauf, ob das Wasser nach einer Nutzung in ein Gewässer (wieder-) eingeleitet wird. Diese Umstände hat der nordrhein-westfälische Landesgesetzgeber - folgerichtig - vielmehr nur bei der finanziellen Privilegierung bestimmter Wasserentnahmen im Rahmen der Entgeltbefreiungstatbestände des § 1 Abs. 2 - insbesondere bei Nrn. 6 und 9 - WasEG NRW 2004 sowie bei der finanziellen Privilegierung von Wasserentnahmen zum Zweck der Kühlwassernutzung durch die geminderten Entgeltsätze in § 2 Abs. 2 Sätze 2 und 3 WasEG NRW 2004 berücksichtigt. Dass es Art. 3 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich nicht gebietet, diese geminderten Entgeltsätze für Wasserentnahmen zum Zweck der Kühlwassernutzung auch für der Sand- und Kieswäsche dienende Wasserentnahmen im Rahmen eines Gewässerausbaus einzuführen, selbst wenn das entnommene Wasser nach der Wäsche einem Gewässer (wieder-) zugeführt wird, hat das Bundesverwaltungsgericht, dem der Senat insoweit folgt, bereits entschieden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2009 - 9 B 2.09 -, juris Rdnr. 13 ff., NWVBl. 2010, 16.

91
2 Die Klägerin erfüllte im Veranlagungsjahr 2004 den Entgelttatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 2 WasEG NRW 2004, indem sie aus dem am Abgrabungsstandort bereits vorhandenen oberirdischen Gewässer in Form des „Altsees“ Wasser entnahm und dieses zur Sand- und Kieswäsche nutzte. Eine in § 3 Abs. 1 WHG a.F. positiv und in § 3 Abs. 3 WHG a.F. negativ legal definierte „Gewässerbenutzung“ setzt § 1 Abs. 1 Nr. 2 WasEG NRW 2004 nicht voraus.

Vgl. hierzu im Einzelnen: OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 9 A 1385/08 -, juris Rdnr. 58 ff., NWVBl. 2009, 157, bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2009 - 9 B 2.09 -, juris Rdnr. 3 ff., NWVBl. 2010, 16.

94
3 Die Voraussetzungen der von der Klägerin geltend gemachten Entgelt-befreiungstatbestände des § 1 Abs. 2 Nr. 2 (hierzu nachfolgend unter a)) und Nr. 9 (hierzu nachfolgend unter b)) WasEG NRW 2004 lagen im Veranlagungsjahr 2004 nicht vor.

a) Nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 WasEG NRW 2004 wird das Wasserentnahmeentgelt unter anderem nicht erhoben für erlaubnisfreie Benutzungen im Sinne des § 24 WHG a.F. Gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG a.F. ist eine Erlaubnis oder Bewilligung nicht erforderlich zur Benutzung eines oberirdischen Gewässers durch den Eigentümer oder den durch ihn Berechtigten für den eigenen Bedarf, wenn dadurch andere nicht beeinträchtigt werden, keine nachteilige Veränderung der Eigenschaft des Wassers, keine wesentliche Verminderung der Wasserführung und keine andere Beeinträchtigung des Wasserhaushalts zu erwarten sind (sog. Eigentümergebrauch). Vorliegend stellte das Entnehmen von Wasser aus dem vorhandenen „Altsee“ und das nach Durchführung der Sand- und Kieswäsche erfolgte Wiedereinleiten des mit tonigen und schluffigen Feinstanteilen versetzten Waschwassers in das Entnahmegewässer durch die Klägerin jedoch schon keine vom Eigentümergebrauch erfasste Gewässerbenutzung im Sinne von §§ 24 Abs. 1 Satz 1, 3 WHG a.F. dar. Vielmehr handelte es sich hierbei - wie das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat und wovon auch die Beteiligten übereinstimmend ausgehen - um eine dem Ausbau eines oberirdischen Gewässers im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 WHG a.F. - nämlich des „Altsees“ - dienende Maßnahme, die nach § 3 Abs. 3 Satz 1 WHG a.F. keine Gewässerbenutzung ist.

Der Begriff des Dienens i.S.d. § 3 Abs. 3 Satz 1 WHG a.F. erfordert, dass die Maßnahme den Ausbau bestimmungsgemäß ermöglichen muss, d.h. sie muss objektiv geeignet sein, dem Gewässerausbau zu dienen. Einem Benutzungstatbestand i.S.d. § 3 Abs. 1 WHG a.F. kommt dann Ausbaucharakter zu, wenn die nicht notwendig auf Dauer erforderliche, aber nicht nur förderliche Benutzung eines Gewässers nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass zugleich der Ausbauzustand entfiele. Eine isoliert als Benutzung zu qualifizierende Maßnahme dient daher dann dem Ausbau eines Gewässers, wenn der Ausbau sich ohne die Verwirklichung des Benutzungstatbestandes nicht erreichen oder aufrecht erhalten lässt. Erfasst werden hiervon zum einen solche Maßnahmen, die noch nach dem Abschluss der Bauarbeiten dem Zweck des Gewässers dienen und dauerhaft einen neuen Zustand schaffen. Erfasst sind zum anderen auch solche Maßnahmen, die nur vorübergehend während der Ausbauarbeiten erforderlich sind.

Vgl. hierzu: OVG NRW, Urteile vom 16. Oktober 2008 - 9 A 1385/08 -, juris Rdnr. 72 f., NWVBl. 2009, 157 und vom 24. November 2009 - 9 A 1580/08 -, juris Rdnr. 47 f., jeweils unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2007 - 7 C 3.07 -, juris Rdnr. 13 ff., NVwZ-RR 2007, 750.

Gemessen hieran stellen sich die Wasserentnahmen der Klägerin aus dem „Altsee“ zur Sand- und Kieswäsche sowie die anschließende Einleitung des Waschwassers in den „Altsee“ im Veranlagungsjahr 2004 wasserhaushaltsrechtlich zunächst zwar als Gewässerbenutzung i.S.v. § 3 Abs. 1 Nr. 1 (Entnehmen und Ableiten von Wasser aus einem oberirdischen Gewässer) und Nr. 4 (Einbringen und Einleiten von Stoffen in ein oberirdisches Gewässer) WHG a.F. dar. Dabei sind beide Vorgänge einheitlich zu betrachten. Nach dem Willen der Klägerin würden die Wasserentnahmen aus dem „Altsee“ nämlich nicht ohne die späteren Waschwassereinleitungen und die Einleitungen nicht ohne die vorherigen Entnahmen erfolgen. Beide sind Teil eines als Einheit zu bewertenden Betriebsvorgangs.

Vgl. hierzu: OVG NRW, Urteil vom 24. November 2009 - 9 A 1580/08 -, juris Rdnr. 46.

100

Jedoch ist dieser einheitlich zu beurteilende Vorgang auch als Maßnahme des Gewässerausbaus und damit nach der negativen Legaldefinition des § 3 Abs. 3 Satz 1 WHG a.F. nicht mehr als Gewässerbenutzung zu qualifizieren, weil er objektiv geeignet und ausweislich der für das Veranlagungsjahr 2004 maßgeblichen Fassung des der Nassabgrabung zugrunde liegenden Planfeststellungsbeschlusses unmittelbar dazu bestimmt ist, dem Gewässerausbau des „Altsees“ zu dienen. Zum Gewässerausbau gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 WHG a.F. zählt nämlich neben der auf Dauer angelegten Herstellung eines Gewässers auch dessen wesentliche Umgestaltung im Rahmen der Rekultivierung unter anderem mittels Herstellung von Flachwasserzonen.

101

Vgl. hierzu: OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 9 A 1385/08 -, juris Rdnr. 75, NWVBl. 2009, 157.

102

Vorliegend ergibt sich aus dem Erläuterungsbericht, der Bestandteil des Nachtragsbescheides vom 13. Januar 2000 ist, mit dem der der Nassabgrabung zugrunde liegende Planfeststellungsbeschluss vom 14. Dezember 1999 um die wasserrechtliche Erlaubnis zur Entnahme und Wiedereinleitung des Seewassers für die Sand- und Kieswäsche ergänzt wurde, dass nach Beendigung des Waschvorganges das mit ausgespülten Feinstanteilen angereicherte Wasser in den „Altsee“ eingeleitet wird und die insgesamt etwa anfallenden 276.000 m³ Feinstanteile zur Herstellung eines Schwemmsandfächers (Flachwasserzone) im Bereich der Einleitstelle verwendet werden. Die nachträgliche Herstellung einer Flachwasserzone dieses Ausmaßes stellt eine wesentliche Umgestaltung des „Altsees“ i.S.v. § 31 Abs. 2 Satz 1 WHG a.F. dar, auch wenn sie im - den Planfeststellungsbeschluss vom 14. Dezember 1999 ergänzenden - Nachtragsbescheid vom 13. Januar 2000 nicht ausdrücklich als Gewässerausbaumaßnahme bezeichnet worden ist.

103

Dass die Wasserentnahmen der Klägerin aus dem „Altsee“ zur Sand- und Kieswäsche sowie die anschließende Einleitung des Waschwassers in den „Altsee“ im Veranlagungsjahr 2004 nicht nur dem Gewässerausbau dieses Sees in Form seiner wesentlichen Umgestaltung durch Herstellung einer Flachwasserzone im Bereich der Einleitstelle dienten, sondern nach ihrer subjektiven Zwecksetzung auch dem Gewerbe der Klägerin zugute kamen, ist in diesem Zusammenhang ebenso ohne Belang wie der Umstand, dass die Sand- und Kieswäsche nur vorübergehend und nicht dauerhaft stattfindet. Denn das Merkmal der Dauerhaftigkeit ist nur für den Gewässerausbau selbst erforderlich, nicht aber für jede ihm dienende Maßnahme.

104

Vgl. hierzu: OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 9 A 1385/08 -, juris Rdnr. 77, NWVBl. 2009, 157.

105

b) Auch der Entgeltbefreiungstatbestand des § 1 Abs. 2 Nr. 9 WasEG NRW 2004 greift nicht zugunsten der Klägerin ein. Nach dieser - zwischenzeitlich am 30. Juli 2011 außer Kraft getretenen - Vorschrift wird ein Wasserentnahmeentgelt nicht erhoben für Entnahmen von Grundwasser bei der Gewinnung von Bodenschätzen, sofern das entnommene Wasser unmittelbar in ein Gewässer eingeleitet und nicht anderweitig genutzt wird. Ausgehend von den beiden Alternativen „Grundwasser“ oder „Wasser aus oberirdischen Gewässern“, die das WasEG NRW 2004 in § 1 Abs. 1 nur kennt, entnahm die Klägerin im Veranlagungsjahr 2004 kein Grundwasser, sondern Wasser aus einem oberirdischen Gewässer. Denn mit dem dauerhaften Austritt aus dem Erdreich ist das ehemalige Grundwasser in dem „Altsee“ zu Wasser in einem oberirdischen Gewässer geworden.

106

Vgl. zu den Begriffen „Grundwasser“ und „Wasser aus oberirdischen Gewässern“ in § 1 Abs. 1 WasEG NRW 2004: OVG NRW, Beschluss vom 27. Juli 2010 - 9 A 2967/08 -, juris Rdnr. 50 ff., NWVBl. 2011, 159, nachfolgend BVerwG, Beschluss vom 19. Mai 2011 - 9 B 83.10 -, juris.

107

108
4 Die mit Bescheid vom 8. Oktober 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. August 2006 festgesetzte Vorauszahlung für das vom 1. Februar bis zum 31. Dezember laufende Veranlagungsjahr 2004 ist auch der Höhe nach (44.706,02 Euro) nicht zu beanstanden. Ihr liegen zu Recht die von der Klägerin in ihrer Ersterklärung vom 6. Juli 2004 angegebene gesamte Wasserentnahmemenge im Jahr 2003 von 1.085.400 m³ sowie ein Entgeltsatz von 0,045 Euro/m³ entnommene Wassermenge zugrunde.

109

110
II Die auf der Grundlage von §§ 4 Abs. 1 und 2, 1 Abs. 1 Nr. 2, 2 Abs. 1 und 2 Satz 1 und 3 Abs. 1 WasEG NRW 2004 mit Bescheid vom 4. August 2006 gegenüber der Klägerin erfolgte Festsetzung des Wasserentnahmeentgelts für das Veranlagungsjahr 2004 ist in der Fassung, die der Bescheid in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 27. November 2008 durch den Beklagten erhalten hat, nach Grund und Höhe (44.812,50 Euro) ebenfalls nicht zu beanstanden. Insoweit wird zunächst auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen.

111

Soweit die Klägerin ferner meint, dass die von ihr für das Veranlagungsjahr 2004 zuletzt angegebene Wasserentnahmemenge von 1.087.985 m³ aufgrund von Leerlaufzeiten der Sand- und Kieswaschanlage um 15 % zu reduzieren sei, weil das Wasser insoweit keiner Nutzung i.S.d. § 1 Abs. 1 WasEG NRW 2004 zugeführt worden sei, verfängt dieser Einwand nicht. Hinsichtlich der notwendigen Anlauf- und Nachlaufzeiten der Anlage wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts, die die Klägerin nicht (substantiiert) in Frage stellt, Bezug genommen. Im Übrigen ist auch das in den Leerlaufzeiten, in denen der Wasserkreislauf aus betriebstechnischen Gründen nicht unterbrochen wird - wie z.B. im Fall von Baggerverlegungen oder kurzfristigen Reparaturstopps -, dem „Altsee“ entnommene Wasser ebenso wie das in den Anlauf- und Nachlaufzeiten entnommene Wasser bereits mit der Einspeisung in das Zuleitungssystem der Sand- und Kieswaschanlage der Nutzung „Sand- und Kieswäsche“ i.S.d. § 1 Abs. 1 WasEG NRW 2004 „zugeführt“ worden. Was mit den Wassermengen nach dieser „Zuführung“ geschieht, ist - wie bereits dargelegt - unerheblich und lässt den Entgelttatbestand nicht im Nachhinein entfallen.

112

Vgl. hierzu: OVG NRW, Beschluss vom 16. Oktober 2008 - 9 A 974/06 -, juris Leitsatz und Rdnr. 37 ff., NVwZ-RR 2009, 236.

113

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

114

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2 VwGO) nicht vorliegen.