Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 368/12

Gründe:

Die am 26. Mai 1965 geborene Klägerin, die als Lehrerin im Angestelltenverhältnis im Dienst des beklagten Landes beschäftigt ist, strebt die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe an.

Sie erwarb am 18. Mai 1984 die allgemeine Hochschulreife und absolvierte zunächst eine Ausbildung zur Industriekauffrau. Zum Wintersemester 1986/87 nahm sie an der S. -Universität C. das Studium der Romanischen und Slawischen Philologie sowie der Philosophie auf.

Am 1. November 1991 wurde ihr Sohn K. geboren. In der Zeit vom 1. Oktober 1991 bis zum 30. September 1992 war die Klägerin zur Kindererziehung vom Studium beurlaubt.

Ihr Studium schloss sie am 16. Juni 1995 mit dem Erwerb eines Grades des Magister Artium ab.

Am 25. September 1995 wurde ihre Tochter K1. geboren. Von September 1995 bis Dezember 1997 widmete sich die Klägerin ausschließlich der Kinderbetreuung.

Ab Januar 1998 war sie neben der Betreuung ihrer Kinder in geringem Umfang freiberuflich als Übersetzerin und Texterin tätig und bestand am 13. März 2004 vor der Industrie- und Handelskammer E. die Prüfung als Fremdsprachenkorrespondentin in der Zielsprache Englisch und in der Ausgangssprache Deutsch.

Auf den Antrag der Klägerin vom 15. März 2004 erkannte die Bezirksregierung E. mit Bescheid vom 1. September 2004 den Magisterabschluss als Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen in den Fächern Französisch und Philosophie/Praktische Philosophie an.

Bereits unter dem 28. Juli 2004 bewarb sich die Klägerin um Einstellung in den Vorbereitungsdienst für ein Lehramt, den sie dann in der Zeit vom 1. Februar 2005 bis zum 31. Januar 2007 ableistete. Am 13. September 2005 bestand sie die Besondere Prüfung in Erziehungswissenschaft und im Januar 2007 die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen in den Fächern Französisch und Philosophie/Praktische Philosophie.

Mit Arbeitsvertrag vom 31. Januar 2007 wurde sie ab dem 1. Februar 2007 auf unbestimmte Zeit in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes eingestellt und dem Gymnasium Waldstraße in Hattingen zugewiesen.

Die Klägerin beantragte unter dem 6. Februar 2007 ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe und bat um Berücksichtigung der Zeiten für die Betreuung ihrer beiden Kinder, die nach § 6 LVO NRW eine Überschreitung der Höchstaltersgrenze für die Verbeamtung um sechs Jahre gestatte.

Das beklagte Land wertete das Schreiben als Widerspruch gegen die bereits durch die Unterzeichnung des Arbeitsvertrages abschlägig beschiedene Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe und wies den Widerspruch mit Bescheid vom 21. Mai 2007 zurück. Eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe komme nicht in Betracht, weil die Klägerin die Höchstaltersgrenze bereits zum Zeitpunkt des Ablegens der Zweiten Staatsprüfung bzw. der Einstellung in den öffentlichen Schuldienst am 1. Februar 2007 um etwa sechs Jahre und acht Monate und damit um mehr als den maximal anrechenbaren Umfang von Kinderbetreuungszeiten von sechs Jahren überschritten gehabt habe. Unabhängig davon sei die Kinderbetreuung nicht die unmittelbare Ursache für die verzögerte Einstellung gewesen, weil der Kausalzusammenhang durch die zunächst aufgenommene Ausbildung zur Industriekauffrau unterbrochen worden sei. Auch die anschließenden Studiengänge an der S. -Universität C. seien nicht unmittelbar auf den Erwerb der Lehramtes ausgerichtet gewesen; die Grundlage dafür sei vielmehr erst durch die Anerkennung des Magisterabschlusses geschaffen worden.

Unter dem 11. Mai 2009 (Eingang 12. Mai 2009) beantragte die Klägerin das Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG NRW und ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe. Mit Urteil vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 – habe das Bundesverwaltungsgerichts entschieden, dass die Regelungen der laufbahnrechtlichen Altersgrenzen in §§ 52 Abs. 1, 84 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW nicht von der Verordnungsermächtigung gedeckt seien, so dass damit auch eine Änderung der Rechtslage eingetreten sei.

Die Bezirksregierung B. lehnte den Antrag mit Bescheid vom 6. November 2009 mit der Begründung ab, dass im Fall der Klägerin unter Berücksichtigung ihres Alters, ihres Lebenslaufes und des Antragszeitpunktes die Voraussetzungen für eine Verbeamtung auch auf der Grundlage der – für die Bescheidung heranzuziehenden – Neuregelung der Höchstaltersgrenze in der geänderten LVO NRW nicht gegeben seien und auch keine Gründe für eine Ausnahmeentscheidung im Wege der Billigkeit vorlägen.

Die Klägerin hat am 16. Dezember 2009 Klage erhoben. Sie hat zur Begründung im Wesentlichen vorgetragen, dass sie zwar im Zeitpunkt des Inkrafttretens der laufbahnrechtlichen Neuregelung am 18. Juli 2009 die Höchstaltersgrenze überschritten gehabt habe, sie aber nach den Ausführungshinweisen zur Anwendung des neuen Rechts in Form des Erlasses des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 30. Juli 2009 zu verbeamten sei, weil sie im Antragszeitpunkt das 40. Lebensjahr zuzüglich der in ihrem Fall zu berücksichtigenden Hinausschiebenstatbestände noch nicht vollendet gehabt habe. Sie könne sich auf den Tatbestand des § 6 Abs. 2 Satz 1 lit. c) LVO NRW berufen, weil sie am 1. November 1991 und am 25. September 1995 ein Kind geboren und ihre Kinder auch betreut habe. Die Ursächlichkeit dieser Betreuungszeiten für ihre verzögerte Einstellung stehe nicht deswegen in Frage, weil sie während der Kinderbetreuungszeiten auch berufstätig gewesen sei. Denn es habe sich jeweils nur um eine geringfügige Beschäftigung gehandelt. Sie habe sich während ihres Magisterstudiums nach der Geburt ihres ersten Kindes in der Zeit vom 1. Oktober 1991 bis zum 30. September 1992 beurlauben lassen. Auch als sie ihr Studium zum Wintersemester 1992/93 wieder aufgenommen habe, habe sie dieses bedingt durch die Betreuung ihres Sohnes nur wenig intensiv betreiben können. Nach dem Abschluss des Studiums und der Geburt ihres zweiten Kindes habe sie sich fast ausschließlich um die Betreuung ihrer beiden Kinder gekümmert. Ihre freiberufliche Tätigkeit in den Jahren 1998 bis 2004 sei ausschließlich in einem sehr geringen Rahmen erfolgt, wie die an das Finanzamt gemeldeten Jahreseinkünfte zeigten. Auch der Abendschullehrgang von zwölf Monaten für die Ausbildung zur Fremdsprachenkorrespondentin habe lediglich einmal wöchentlich eineinhalb Stunden stattgefunden. Unabhängig davon genüge auch die Neuregelung der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze nicht den vom Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen vom 19. Februar 2009 aufgestellten Anforderungen, weil der Verordnungsgeber die Ausnahmetatbestände des § 84 Abs. 2 LVO NRW n.F. nicht selbst regele, sondern der Verwaltung überlasse.

Die Klägerin hat schriftsätzlich beantragt,

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung B. vom 6. November 2009 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen.

Das beklagte Land hat schriftsätzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat vorgetragen, dass sich die Klägerin, die im Zeitpunkt ihrer Einstellung das 40. Lebensjahr bereits überschritten gehabt habe, nicht auf die Ausnahmeregelung des § 6 Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 LVO NRW berufen könne, weil die Kinderbetreuung nicht die entscheidende und unmittelbare Ursache für die verzögerte Einstellung gewesen seien. Der Kausalzusammenhang sei durch vermeidbare Verzögerungen unterbrochen worden, weil die Klägerin vor ihrem Lehramtsstudium zunächst eine Ausbildung zur Industriekauffrau gemacht habe und die anschließend aufgenommenen Studiengänge nicht auf den Erwerb des Lehramts ausgerichtet gewesen sei. Die Voraussetzungen für den Eintritt in den Vorbereitungsdienst seien erst durch das Anerkennungsverfahren (Magister) geschaffen worden. Hinzu komme, dass sie während der geltend gemachten Kindererziehungszeit eine umfangreiche freiberufliche Tätigkeit als Übersetzerin und Texterin sowie eine Ausbildung zur Fremdsprachenkorrespondentin absolviert habe. Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Neuregelung der Höchstaltersgrenze einschließlich der zugehörigen Ausnahmetatbestände bestünden nicht.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 3. Januar 2012 abgewiesen. Die Klägerin habe weder einen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe noch einen Anspruch darauf, dass über ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erneut entschieden werde. Eine Verpflichtung des beklagten Landes, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, bestehe bereits mangels Spruchreife nicht – die gesundheitliche Eignung der Klägerin habe zunächst der Dienstherr in eigener Verantwortung zu prüfen. Unabhängig davon bleibe die Klage ohne Erfolg, weil das beklagte Land die Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis zu Recht abgelehnt habe. Die Ablehnung sei zwar mangels Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten formell rechtswidrig. Dieser Verfahrensfehler sei jedoch gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich, weil die Entscheidung auch bei Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nicht anders hätte ausfallen dürfen. Die Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis sei ausgeschlossen, weil sie im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bereits das 46. Lebensjahr vollendet und damit die laufbahnrechtliche Altersgrenze von 40 Jahren überschritten habe. Die die Höchstaltersgrenze betreffenden Bestimmungen der §§ 6, 52 Abs. 1 und 84 Abs. 2 LVO NRW n.F. seien ausweislich der in dem Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. November 2011 – 2 B 91.11 –, juris, vertretenen Rechtsauffassung, die der ständigen Rechtsprechung der Kammer entspreche, wirksam. Eine Ausnahme greife zu Gunsten der Klägerin nicht ein. Die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Satz 1 lit. c) LVO NRW ließen sich nicht feststellen, weil es am erforderlichen Ursachenzusammenhang zwischen den Geburten bzw. der Betreuung der Kinder und dem von ihr gewünschten verspäteten Zeitpunkt der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe fehle. Die Klägerin hätte nämlich trotz der Kinderbetreuung in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen werden können. Sie sei bereits mit Wirkung vom 1. Februar 2007 auf unbestimmte Zeit in den öffentlichen Schuldienst eingestellt worden und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem sie – wegen der Unwirksamkeit der entsprechenden Bestimmungen der LVO NRW a.F. – ohne weiteres hätte verbeamtet werden können. Dass sie gleichwohl nicht verbeamtet worden sei, habe seinen maßgeblichen Grund nicht in der Kinderbetreuung gehabt, sondern sei allein Folge des Umstands, dass sie nicht gegen die konkludent erfolgte Ablehnung ihrer Verbeamtung durch die Unterbreitung des Arbeitsvertrages vom 31. Januar 2007 und den Widerspruchsbescheid vom 21. Mai 2007 rechtlich vorgegangen sei. Die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW lägen nicht vor, weil sich ihr beruflicher Werdegang nicht aus von ihr nicht zu vertretenden Gründen derart verzögert habe, dass das Entgegenhalten der Höchstaltersgrenze unbillig erschiene. Auf Kinderbetreuungszeiten könne sie sich in diesem Zusammenhang nicht berufen, weil dadurch bedingte Verzögerungen abschließend von § 6 Abs. 2 Satz 1 lit. c) LVO NRW erfasst würden. Auch die behördliche Behandlung des Verbeamtungsantrags sei nicht zu beanstanden – die in dem Unterbreiten eines unbefristeten Arbeitsvertrags vom 31. Januar 2007 liegende konkludente Ablehnung der Verbeamtung sei zwar mangels Höchstaltersgrenze rechtswidrig gewesen, sei aber bestandskräftig geworden. Die Bestandskraft sei nicht durch ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG NRW oder nach Ermessen des beklagten Landes unterbrochen worden. Ein Anspruch auf Wiederaufgreifen ergebe sich weder aus § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW noch aus § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW. Das beklagte Land habe sein Ermessen dahingehend ausgeübt, eine positive Bescheidung nur vorzunehmen, wenn der Bewerber im Zeitpunkt des Wiederaufgreifensantrags das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet gehabt hatte. Die Klägerin, die sich auf keinen Verzögerungstatbestand berufen könne, habe zu diesem Zeitpunkt schon das 43. Lebensjahr vollendet gehabt.

Gegen das am 4. Januar 2012 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 3. Februar 2012 die Zulassung der Berufung beantragt und ihren Antrag mit am 5. März 2012, einem Montag, eingegangenem Schriftsatz begründet. Mit Beschluss vom 8. August 2012, zugestellt am 9. August 2012, hat der Senat die Berufung zugelassen.

Die Klägerin trägt mit ihrer am 10. September 2012, einem Montag, eingegangenen Berufungsbegründung vor, der ablehnende Bescheid sei bereits formell rechtswidrig, weil die fehlende Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten kein unbeachtlicher Verfahrensmangel im Sinne des § 46 VwVfG NRW sei. Bei einer zeitlich ordnungsgemäßen Beteiligung sei eine andere Entscheidung – insbesondere eine Berücksichtigung der Kinderbetreuungszeiten zu Gunsten der Klägerin – nicht von vornherein ausgeschlossen gewesen. Die Ablehnung sei aber auch materiell rechtswidrig, weil sie Kinderbetreuungszeiten i.S.d. § 6 Abs. 2 Satz 1 lit. c) LVO NRW von insgesamt sechs Jahren in Anspruch nehmen könne, die auch kausal für ihre verspätete Einstellung gewesen seien. Ihr Magisterstudium, für das damals eine Regelstudienzeit von zehn Semestern gegolten habe, habe sich nach der Geburt ihres Sohnes um mindestens fünf Semester verzögert. Nach Abschluss des Studiums im Jahr 1995 bis zum Eintritt in den Vorbereitungsdienst habe sie sich ganz überwiegend der Kinderbetreuung gewidmet. Lediglich gelegentlich habe sie als freiberufliche Übersetzerin und Texterin höchstens drei Aufträge pro Monat mit einem zeitlichen Aufwand von insgesamt maximal zwei Stunden pro Woche gearbeitet. Im Jahr 2003 habe sie einen Kurs in Wirtschaftsenglisch im Umfang von zwei Stunden und 15 Minuten wöchentlich belegt. Ihren Entschluss, den Lehrerberuf zu ergreifen, habe sie maßgeblich im Zusammenhang mit der Betreuung ihrer Kinder gefasst. Der Kontakt zur Schule mit der Einschulung ihres Sohnes im Sommer 1998 und die in diesem Rahmen von ihr abverlangten schulischen und pädagogischen Anforderungen hätten bei ihr diesen Entschluss endgültig manifestiert. Zu Unrecht gehe das Verwaltungsgericht von einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs aus. Es verbiete sich, ihr vorzuhalten, dass sie nicht gegen den Ablehnungsbescheid vom 21. Mai 2007 vorgegangen sei, weil die darin vertretene Rechtsauffassung der damaligen gefestigten Rechtsprechung entsprochen habe. Auch dem Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 30. Juli 2009 lasse sich entnehmen, dass die Aufnahme einer Tätigkeit im Schuldienst zunächst im Angestelltenverhältnis nicht als Unterbrechung der Kausalität entgegen gehalten werden sollte. Ihr Wiederaufgreifensantrag sei positiv zu bescheiden, weil durch die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts am 19. Februar 2009 eine Änderung der Rechtslage eingetreten sei.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung B. vom 6. November 2009 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen,

hilfsweise, das beklagte Land zu verpflichten, über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Das beklagte Land stellt keinen Antrag.

Es bekräftigt, dass Kinderbetreuungszeiten im Fall der Klägerin nicht berücksichtigt werden könnten, weil sie nicht ursächlich für die verspätete Einstellung der Klägerin gewesen seien. Die fachfremde Ausbildung zur Industriekauffrau und das nicht unmittelbar auf den Erwerb der Lehramtsbefähigung ausgerichtete Magisterstudium hätten den Kausalzusammenhang unterbrochen. Erstmalig durch die Anerkennung der Magisterprüfung als Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen am 1. September 2004 seien die rechtlichen Voraussetzungen für den Eintritt in den Vorbereitungsdienst geschaffen worden. Davor liegende Kinderbetreuungszeiten könnten daher von vornherein keine Berücksichtigung finden. Der Zeitraum danach sei nicht ausreichend. Die Einstellung in den Vorbereitungsdienst sei nämlich bereits am 1. Februar 2005 erfolgt, so dass sie lediglich für den zwischen der Anerkennung des Magisters und der Aufnahme des Vorbereitungsdienstes liegenden fünfmonatigen Zeitraum Kinderbetreuungszeiten geltend machen könne. Dieser reiche jedoch nicht aus, weil sie im Zeitpunkt ihres Wiederaufgreifensantrags am 11. Mai 2009 die Höchstaltersgrenze um vier Jahre, elf Monate und 16 Tage überschritten gehabt habe.

Das beklagte Land hat auf die Verfügung der Berichterstatterin vom 16. Januar 2013 unter dem 19. Februar 2013 mitgeteilt, dass die Anerkennung der Magisterprüfung der Klägerin als Erste Staatsprüfung nur in der Zeit vom 20. Dezember 2001 bis zum 26. März 2004 möglich gewesen sei. Bei einer frühestmöglichen Anerkennung am 20. Dezember 2001 sei eine Einstellung als Studienreferendarin frühestens zum 1. Februar 2002 möglich gewesen. Die formalen Einstellungsvoraussetzungen hätten mit dem Erwerb der Zweiten Staatsprüfung am 31. Januar 2004 vorgelegen. Eine fiktive Prüfung der Einstellungschancen habe ergeben, dass die Klägerin im Jahr 2004 mit der Fächerkombination Französisch/Philosophie oder Französisch/beliebig oder Philosophie/beliebig nicht zum Zuge gekommen wäre. Im Jahr 2005 und 2006 wäre sie sowohl zum 1. Februar als auch zum 1. August des Jahres zum Zuge gekommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten über die Berufung der Klägerin durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für unbegründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält.

Die dem angegriffenen Urteil zugrunde liegende Verpflichtungsklage ist unbegründet. Das beklagte Land ist weder verpflichtet, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, noch über den entsprechenden Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 und 2 VwGO). Die hier anwendbaren laufbahnrechtlichen Regelungen über Höchstaltersgrenzen stehen in Einklang mit Verfassungs- und Unionsrecht. Sie schließen die Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe aus. Ein Wiederaufgreifen des mit der bestandskräftigen (konkludenten) Ablehnung vom 31. Januar 2007 bzw. dem Widerspruchsbescheid vom 21. Mai 2007 abgeschlossenen Einstellungsverfahrens kommt nicht in Betracht.

Die Klägerin kann die erneute Bescheidung ihres Übernahmeantrags nicht schon deshalb verlangen, weil zum Zeitpunkt der Antragstellung keine rechtswirksame Höchstaltersgrenze bestanden hat. Vielmehr ist das Klagebegehren nach den Regelungen über Höchstaltersgrenzen für Lehrer in der nordrhein-westfälischen Laufbahnverordnung in der Fassung vom 30. Juni 2009 - LVO NRW n.F. - (GV. NRW S. 381) zu beurteilen.

Der Erfolg einer Klage, mit der ein Anspruch auf Erlass eines Verwaltungsakts oder auf erneute Entscheidung darüber geltend gemacht wird, richtet sich nach dem materiellen Recht, das zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung auf den Sachverhalt anzuwenden ist. Aufgrund der Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) haben die Gerichte bei der Beurteilung von Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren Rechtsänderungen zu beachten, die während des behördlichen oder gerichtlichen Verfahrens in Kraft getreten sind, sofern das neue, zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Recht nichts anderes bestimmt. Durch seine Auslegung ist zu ermitteln, ob Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren für bestimmte Fallkonstellationen noch nach dem aufgehobenen oder inhaltlich geänderten Recht zu beurteilen sind. Dies gilt auch dann, wenn die Verwaltung den Erlass des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig abgelehnt hat, diese Entscheidung aber von einer danach in Kraft getretenen Rechtsänderung gedeckt wird. Auch hier kann das Verwaltungsgericht die Verwaltung nur dann zum Erlass des Verwaltungsakts oder zur erneuten Entscheidung darüber verurteilen, wenn das neue Recht für diese Fälle die Anwendung des alten Rechts anordnet oder einen Anspruch für derartige Fälle (sog. Folgenbeseitigungslast) einräumt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 -, NVwZ 2012, 880, Rn. 11 f., mit weiteren Nachweisen.

Nach diesen Rechtsgrundsätzen sind die Regelungen über die Höchstaltersgrenze für Lehrer in der nordrhein-westfälischen Laufbahnverordnung in der Fassung vom 30. Juni 2009 auf alle Anträge auf Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe anwendbar, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Rechtsverordnung am 18. Juli 2009 nicht bestandskräftig beschieden waren. Dementsprechend hängt der Erfolg einer Klage, mit der ein Anspruch auf rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Verbeamtung als Lehrer geltend gemacht wird, davon ab, ob diese neuen Regelungen mit höherrangigem Recht vereinbar sind und im Falle ihrer Rechtswirksamkeit die Ablehnung des Einstellungs- oder Übernahmeantrags decken.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 -, a.a.O., Rn. 13.

Die Regelungen der §§ 6, 52 Abs. 1 und § 84 Abs. 2 LVO NRW n.F. über Höchstaltersgrenzen für die Einstellung und Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe in einer Lehrerlaufbahn sind mit Art. 33 Abs. 2 GG und auch mit der Richtlinie 2000/78/EGdes Rates der Europäischen Union vom 27. November 2000 - RL - (ABl L 303/16) und dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz vom 14. August 2006 - AGG - (BGBl I S. 1897) vereinbar, das diese Richtlinie in das nationale Recht umsetzt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 -, a.a.O., Rn. 14 ff. und 41 ff.

Die Rechtswirksamkeit der Regelungen der nordrhein-westfälischen Laufbahnverordnung vom 30. Juni 2009 hängt schließlich nicht davon ab, ob die Vorschriften über die Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften und Berufsverbände bei der Vorbereitung eingehalten wurden (§ 53 BeamtStG; 94 Abs. 1 LBG NRW). Dies folgt daraus, dass diese Beteiligung nicht Bestandteil des Normsetzungsverfahrens ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 -, a.a.O., Rn. 47.

Auf der Grundlage der auf ihren Fall anwendbaren Regelungen über die Höchstaltersgrenze nach § 6 Abs. 1 und 2, § 52 Abs. 1 und § 84 Abs. 2 LVO NRW n.F. kann die am 26. Mai 1965 geborene Klägerin keine erneute Entscheidung über die Verbeamtung verlangen. Sie hatte die neue Höchstaltersgrenze des vollendeten 40. Lebensjahres im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung um etwa sieben Jahre und zehn Monate und auch bei Antragstellung am 12. Mai 2009 bereits um nahezu vier Jahre überschritten.

§ 6 Abs. 2 Satz 1 Buchst. c) LVO NRW n.F. greift nicht zu Gunsten der Klägerin ein. Hiernach darf die Altersgrenze - vorliegend des vollendeten 40. Lebensjahres - im Umfang einer Verzögerung der Einstellung oder Übernahme überschritten werden, die sich wegen der Geburt eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren ergeben hat. Die Altersgrenze darf jedoch nur um bis zu sechs Jahre überschritten werden (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 2 LVO NRW n.F.). Im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung hatte die Klägerin jedoch bereits das 46. Lebensjahr und damit die Höchstaltersgrenze um mehr als den höchstens berücksichtigungsfähigen Verzögerungszeitraum überschritten. Aber auch bezogen auf den Zeitpunkt des am 12. Mai 2009 eingegangenen Neu- bzw. Wiederaufgreifensantrags ergibt sich kein Ausnahmeanspruch für die Klägerin, weil sie – wie im Zusammenhang mit den Ausführungen zum Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 30. Juli 2009 unten noch näher ausgeführt wird – keine ausreichenden berücksichtigungsfähigen Kinderbetreuungszeiten vorweisen kann.

Auch die Bewilligung einer Ausnahme vom Höchstalter gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. scheidet aus.

Hiernach können Ausnahmen von dem Höchstalter für einzelne Fälle zugelassen werden, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maße verzögert hat, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe. Dies ist etwa der Fall, wenn ein Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe rechtswidrig unter Hinweis auf die - von Anfang an unwirksame - Höchstaltersgrenze alten Rechts abgelehnt wurde, der Bewerber hiergegen Rechtsmittel eingelegt hat und zwischenzeitlich die neue Höchstaltersgrenze überschritten ist. Ein solcher Geschehensablauf, bei dem sich der berufliche Werdegang des Bewerbers durch die behördliche Behandlung des Verbeamtungsantrags verzögert hat, ließe im Sinne der Verordnung die Anwendung der Altersgrenze unbillig erscheinen.

Vgl. dazu OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07, 6 A 282/08, 6 A 3302/08 -, juris.

Im Fall der Klägerin, der anders liegt, sind die Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. hingegen nicht erfüllt. Ihr beruflicher Werdegang hat sich nicht aus von ihr nicht zu vertretenden Gründen derart verzögert, dass das Entgegenhalten der Höchstaltersgrenze unbillig erschiene. Die (konkludente) Ablehnung der Übernahme in das Beamtenverhältnis durch die Unterbreitung des unbefristeten Arbeitsvertrages vom 31. Januar 2007 und der Widerspruchsbescheid vom 21. Mai 2007 mögen zwar rechtswidrig gewesen sein; mangels Existenz einer Höchstaltersgrenze hätte die Klägerin entsprechend der Praxis des Landes, Lehrer zu verbeamten, bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen werden müssen. Diese Entscheidung ist aber bestandskräftig und deshalb bei der behördlichen Entscheidung im Rahmen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW nicht zu berücksichtigen.

Schließlich ist auch die behördliche Behandlung des Verbeamtungsantrags vom 11. Mai 2009 rechtlich nicht zu beanstanden. Das beklagte Land hat mit Bescheid vom 6. November 2009 den Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht - mit der Folge einer Verzögerung des beruflichen Werdegangs der Klägerin - rechtswidrig unter Berufung auf die LVO NRW a.F., sondern in Anwendung der Neuregelungen abgelehnt. Das Zuwarten auf deren Inkrafttreten erfüllt ebenfalls nicht die Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F.. Es lag ein zureichender Grund für die Untätigkeit im Sinne des § 75 Satz 1 VwGO vor. Das beklagte Land wollte am laufbahnrechtlichen Institut einer Höchstaltersgrenze festhalten. Eine baldige Entscheidung des Verordnungsgebers war zu erwarten. Die Neuregelung ist in angemessener Zeit nach den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 in Kraft getreten. Im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens am 18. Juli 2009 mussten die Verfahrensbeteiligten der zahlreichen nach diesen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts eingeleiteten Verfahren über Anträge auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe mit einer solchen Regelung bei einer an § 75 VwGO orientieren Betrachtung noch rechnen. Das Zuwarten auf das Inkrafttreten der geänderten Laufbahnverordnung entsprach auch der Verwaltungspraxis. Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass vergleichbar früh gestellte Anträge in der Übergangszeit positiv beschieden worden sind.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. April 2011 - 2 B 58.11 -, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 6. Dezember 2010 - 6 A 1852/10 -, juris, und vom 17. Januar 2011 - 6 A 1110/10 -.

Liegen damit die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 Satz 1 LVO NRW n.F. nicht vor, musste und durfte das beklagte Land auch keine Ermessensentscheidung über die Bewilligung einer Ausnahme vom Höchstalter treffen.

Die rechtswidrige Nichtbeteiligung der Gleichstellungsbeauftragten an der behördlichen Entscheidung über den Übernahmeantrag ist jedenfalls nach § 46 VwVfG NRW unbeachtlich, weil feststeht, dass die Beteiligung die Entscheidung nicht hätte beeinflussen können. Die Ablehnung des Übernahmeantrags der Klägerin war durch § 6 Abs. 1 und 2, § 52 Abs. 1 und § 84 Abs. 2 LVO NRW n.F. zwingend vorgegeben.

Ein Wiederaufgreifen des früheren, durch die bestandskräftige (konkludente) Ablehnung vom 31. Januar 2007 abgeschlossenen Einstellungsverfahrens kommt nicht in Betracht.

Insoweit ist zunächst klarzustellen, dass das beklagte Land das frühere Einstellungsverfahren nicht wieder aufgegriffen und nicht in der Sache erneut entschieden hat. Der Bescheid vom 6. November 2009 stellt keinen Zweitbescheid – nach inzidentem Wiederaufgreifen – dar, sondern die Bescheidung eines erneuten Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis.

Ein Anspruch der Klägerin auf Wiederaufgreifen nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW besteht nicht, weil sich die Sach- und Rechtslage nicht nachträglich zu ihren Gunsten geändert hat. Hierfür ist eine Änderung des materiellen Rechts erforderlich, die dem bestandskräftigen Verwaltungsakt die rechtliche Grundlage entzieht. Dies ist regelmäßig nur bei Verwaltungsakten mit Dauerwirkung der Fall, die eine Regelung für einen noch nicht abgeschlossenen Zeitraum treffen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 -, a.a.O., Rn. 53.

Die Regelungen über die Höchstaltersgrenze in der nordrhein-westfälischen Laufbahnverordnung vom 30. Juni 2009 lassen die bestandskräftig erfolgte (konkludente) Ablehnung der Verbeamtung der Klägerin unter dem 31. Januar 2007 unberührt.

Ein Anspruch der Klägerin auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Wiederaufgreifen nach § 51 Abs. 5 und § 48 Abs. 1 VwVfG NRW besteht nicht. Nach Ziff. III des ermessenslenkenden Erlasses des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 30. Juli 2009 - 211 - 1.12.03.03 - 973 - sind „Anträge auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG (nur dann) positiv zu bescheiden, wenn die Bewerberin oder der Bewerber im Zeitpunkt der Stellung des Wiederaufgreifensantrags (faktischer Neuantrag) das 40. Lebens-jahr ... (ggf. zuzüglich Hinausschiebenstatbestände) noch nicht vollendet hat“. Ziff. III dieses Erlasses erfasst zum einen die Fälle, in denen im Zeitpunkt der Stellung des Wiederaufgreifensantrags ungeachtet etwaiger kindbedingter Verzögerungen oder anderer Privilegierungstatbestände die neue Altersgrenze noch nicht überschritten ist. Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Die am 26. Mai 1965 geborene Klägerin hatte, als sie am 12. Mai 2009 den Wiederaufgreifensantrag gestellt hat, die neue Altersgrenze um nahezu vier Jahre überschritten.

Zum anderen kann Ziff. III des Erlasses in Fallgestaltungen von Belang sein, in denen, wie hier, die neue Altersgrenze überschritten ist, jedoch „Hinausschiebenstatbestände“ wie etwa kindbedingte Verzögerungszeiten in Rede stehen. Insoweit werden von Ziff. III des Erlasses - anknüpfend an § 6 Abs. 2 Satz 1 Buchst. c i.V.m. Abs. 2 Satz 2 LVO NRW n.F. - indes nur die Fälle erfasst, in denen die neue Altersgrenze wegen der Geburt eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines Kindes um höchstens drei bzw. bei mehreren Kindern um höchstens sechs Jahre überschritten ist. Die Geburt oder Betreuung des Kindes bzw. der Kinder muss zu einer Verzögerung der Einstellung oder Übernahme über die neue Altersgrenze hinaus geführt haben. Auf solche, gerade durch die Kinderbetreuung bedingten Verzögerungszeiten kann sich die Klägerin jedoch nicht in dem erforderlichen Umfang – sie hatte die Altersgrenze im Zeitpunkt des Wiederaufgreifensantrags um nahezu vier Jahre überschritten – berufen. Denn die Anerkennung ihres Grades eines Magister Artium als Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen wäre – unterstellt, die Klägerin hatte bereits zu diesem frühen Zeitpunkt den Entschluss gefasst, den Lehrerberuf zu ergreifen, was angesichts ihrer im Jahr 2004 abgeschlossenen Ausbildung zur Fremdsprachenkorrespondentin möglicherweise in Frage steht – in der hier maßgeblichen Fächerkombination nach Auskunft des beklagten Land vom 19. Februar 2013 sowie ausweislich der mit Schriftsatz vom 12. Mai 2013 übersandten Runderlasse frühestens am 20. Dezember 2001 möglich gewesen. Denn erstmals der Runderlass vom 20. Dezember 2001 „Erste Staatsprüfungen für ein Lehramt an Schulen; Anerkennung von Hochschulabschlussprüfungen – Änderung“ (Az. 621 – 40 – 20/1 Nr.712/01) sah die Anerkennung einer (lediglich in einem Hauptfach sowie einem oder mehreren Nebenfächern abgelegten) Magisterprüfung als Erste Staatsprüfung in zwei Fächern vor. In der Zeit davor erfolgte lediglich eine (Teil-)Anerkennung in einem Unterrichtsfach; eine Ausnahme wurde im Einzelfall bei in zwei Hauptfächern abgelegten Magisterprüfungen – mit je einer Magisterarbeit je Hauptfach – gemacht (vgl. Nr. 2.3.5 des Runderlasses vom 26. Juli 1990 „Erste Staatsprüfungen für ein Lehramt an Schulen; Anerkennung von Hochschulabschlussprüfungen“, Az. 20 – 02 Nr. 15 und Nr. 3.1 des Runderlasses vom 21. Juni 2000, “, Az. 20 – 02 Nr. 15). Dafür, dass auch über diese Erlassregelungen hinausgehend bereits vor dem 20. Dezember 2001 eine Anerkennungspraxis bestanden haben könnte, die mit Blick auf die Selbstbindung der Verwaltung nach Art. 3 Abs. 1 GG zur Anerkennung auch des (nur ein Hauptfach umfassenden) Magisterabschlusses der Klägerin gezwungen hätte, hat die Klägerin nichts vorgetragen noch sind sonst dafür sprechende Umstände erkennbar. Entsprechendes gilt unter Berücksichtigung der den Erlassen zu Grunde liegenden allgemeinen Regelungen, wie etwa des von der Klägerin angeführten § 60 Abs. 1 und 3 Lehramtsprüfungsordnung NRW in der Fassung vom 23. August 1994. Es ist nicht ersichtlich, dass danach bereits vor dem 20. Dezember 2001 ein Anspruch der Klägerin auf Anerkennung ihrer in nur einem Hauptfach abgelegten Magisterprüfung als Erstes Staatsexamen bestanden hätte. Das gilt auch dann, wenn das Studium der Nebenfächer – worauf die Klägerin hinweist – mit einem erheblichen Zeitaufwand verbunden gewesen sein mag, weil allein dieser Umstand für die qualitative Gleichwertigkeit von Studienabschlüssen nichts hergibt.

Die frühestmögliche Aufnahme des Vorbereitungsdienstes hätte demnach zum 1. Februar 2002 und dessen Abschluss Ende Januar 2004 erfolgen können. Eine Einstellungsmöglichkeit hätte für sie zum 1. Februar 2005 bestanden. Ihre Einstellung hätte also – hätte sie ihre Kinder nicht betreut – zwei Jahre früher als schließlich tatsächlich erfolgt stattfinden können. Diese Verzögerungszeit von zwei Jahren bleibt jedoch hinter dem Zeitraum, um den die Klägerin die Altersgrenze im Zeitpunkt des Wiederaufgreifensantrags überschritten hatte, um etwa zwei Jahre zurück und ist demnach nicht ausreichend. Dass sich die Klägerin auch schon vor dem Zeitpunkt der frühestmöglichen Anerkennung ihres Magisterabschlusses in erheblichem Umfang der Betreuung ihrer Kinder gewidmet hatte, ist in diesem Zusammenhang nicht von Belang. Denn diese Betreuungszeiten sind nicht ursächlich für die verzögerte Einstellung gewesen, weil die Klägerin vor der Anerkennung ihres Magisterabschlusses ohnehin nicht mit der Lehramtsausbildung bzw. dem Vorbereitungsdienst hätte beginnen können.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht vorliegen. Der Senat knüpft bei der Auslegung und Anwendung der §§ 6 Abs. 2, 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW n.F. an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Senats zum früheren Recht an und führt diese lediglich fort. Grundsätzlich klärungsbedürftige Fragen sind dadurch nicht aufgeworfen. Dass sie sich in vielen ähnlich gelagerten Streitfällen ebenfalls stellen, genügt für eine Revisionszulassung nicht.

Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 24. Januar 2011 ‑ 2 B 2.11 -, NVwZ-RR 2011, 329.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 GKG i.V.m. § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.