Gründe:

Die am 20. Juni 1967 geborene Klägerin, die als Lehrerin im Angestelltenverhältnis im Schuldienst des beklagten Landes steht, strebt die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe an.

Sie legte am 1. Dezember 1998 die Erste Staatsprüfung für das Lehramt für die Primarstufe ab und nahm am 1. Februar 1999 den Vorbereitungsdienst auf. Aufgrund der Geburt ihres ersten Kindes (I. ) am 2. August 1999 befand die Klägerin sich vom 28. September 1999 bis zum 1. Februar 2000 im Erziehungsurlaub. Am 26. April 2001 legte sie ihre Zweite Staatsprüfung ab. Ihr zweites Kind (U. ) wurde am 28. Mai 2001 geboren. Am 5. Juni 2001 endete die Referendarzeit. Die Klägerin bewarb sich in der Folgezeit sowohl auf schulscharfe Stellenausschreibungen als auch im Listenverfahren, allerdings insoweit beschränkt auf das Gebiet der Stadt L. , später erweitert auf das Gebiet des F. . Seit dem 20. November 2001 war die Klägerin mit lediglich einer Unterbrechung von etwa drei Wochen bis zum 31. Januar 2004 durchgehend mit 20 Wochenstunden befristet im Schuldienst des beklagten Landes beschäftigt. Auf ihre Anfrage vom 22. März 2004, ob und gegebenenfalls bis zu welchem Zeitpunkt eine Verbeamtung noch in Frage kommen würde, teilte die Bezirksregierung L. ihr unter dem 8. April 2004 mit, sie könne wegen Überschreitens der hierfür maßgeblichen Altersgrenze von 35 Jahren nach aktueller Rechtslage nicht mehr in ein Beamtenverhältnis auf Probe übernommen werden. Nachfolgend war die Klägerin bis zum 23. Juni 2006 zunächst mit 16, ab dem 19. September 2005 mit 12 Wochenstunden wiederholt befristet beschäftigt.

Zum 9. August 2006 wurde die Klägerin - in Teilzeit - unbefristet in den Schuldienst eingestellt. Den Anstellungsvertrag unterschrieb sie mit dem Zusatz: "Unterschrift erfolgt unter Vorbehalt einer erneuten Überprüfung der Voraussetzungen für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis". Mit Schreiben vom 30. August 2006 wandte die Klägerin sich an die Bezirksregierung L. . Sie legte dar, dass sich ihre Einstellung wegen der Kindererziehung verzögert habe und bat darum, "den Sachverhalt erneut zu prüfen und einer Verbeamtung zuzustimmen." Die Bezirksregierung L. teilte ihr unter dem 31. Januar 2007 mit, dass sie die Voraussetzungen für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis erneut geprüft habe. Nach § 52 Abs. 1 LVO NRW dürfe als Lehrer in das Beamtenverhältnis auf Probe aber nur übernommen werden, wer das 35. Lebensjahr noch nicht überschritten habe. Soweit nach § 6 LVO NRW die Altersgrenze bei einer Verzögerung der Einstellung durch die Geburt oder Betreuung eines Kindes hinausgeschoben werden könne, hätten die in ihrem Fall anzuerkennenden Kinderbetreuungszeiten die Altersgrenze lediglich bis zum 19. Dezember 2002 hinausgeschoben. Sie sei aber erst im Jahr 2006 unbefristet eingestellt worden. Eine Verbeamtung könne deshalb wegen ihres Alters nicht erfolgen. Am Ende des Schreibens der Bezirksregierung hieß es: "Sollten Sie in dieser Angelegenheit einen rechtsfähigen Bescheid wünschen, bitte ich um Mitteilung bis zum 28. Februar 2007." Eine Reaktion der Klägerin hierauf erfolgte nicht.

Mit Schreiben vom 30. April 2009, bei der Bezirksregierung eingegangen am 7. Mai 2009, beantragte die Klägerin erneut ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe und bezog sich zur Begründung auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 (Az. 2 C 18.07 u.a.). Danach sei die Ausgestaltung der Höchstaltersgrenze durch die LVO NRW rechtswidrig, weil sie die Voraussetzungen für die Überschreitung der Altersgrenze nicht ausreichend regele. Auch würden Verzögerungszeiten nicht hinreichend berücksichtigt.

Die Bezirksregierung L. lehnte den Antrag mit Bescheid vom 1. Dezember 2009 ab und führte zur Begründung aus, dass nach der zwischenzeitlich in Kraft getretenen Neufassung der LVO NRW die Altersgrenze zwar auf 40 Jahre angehoben worden sei. Die Klägerin habe diese Altersgrenze im Zeitpunkt ihrer Antragstellung mit Schreiben vom 30. April 2009 aber um einen Zeitraum von einem Jahr, 10 Monaten und 11 Tagen überschritten gehabt. Ihre berücksichtigungsfähigen Kindererziehungszeiten beliefen sich demgegenüber nur auf ein Jahr und 6 Tage.

Die Klägerin hat am 10. Dezember 2009 Klage erhoben. Zur Begründung hat sie geltend gemacht, die Festsetzung einer Altersgrenze von 40 Jahren in der Laufbahnverordnung sei rechtswidrig, weil es - da § 5 LBG NRW nicht herangezogen werden könne - an einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für die Neuregelung fehle. Zudem seien nach wie vor die möglichen Ausnahmetatbestände gesetzlich nicht hinreichend bestimmt. Jedenfalls aber seien im Zeitpunkt der Antragstellung die Neuregelungen noch nicht in Kraft getreten gewesen. Im Übrigen bestehe der Anspruch auch auf der Grundlage der Neuregelungen. Die Bezirksregierung habe die Kindererziehungszeiten falsch berechnet. Sie habe sich nach Beendigung des Referendariats im April 2001 wegen der Erziehung ihrer Kinder nicht landesweit, sondern nur regional begrenzt um Anstellungen bemühen können. Nur deswegen sei sie nicht unbefristet eingestellt worden. Auch in der Zeit, in der sie berufstätig gewesen sei, habe sie ihre Kinder betreut und erzogen. Das beklagte Land habe zudem Mutterschutzzeiten sowie Zeiten unterhälftiger Beschäftigung in die Betrachtung einbeziehen müssen. Auch müsse gemäß § 84 LVO NRW in Anwendung des ministeriellen Erlasses vom 1. September 2010 (Az. 211-1.1.2.03.03) eine Ausnahme vom Höchstalter zugelassen werden, weil sie - die Klägerin - bereits am 30. August 2006 einen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis gestellt habe. Jedenfalls aber habe die Bezirksregierung das nach § 84 LVO NRW gegebene Ermessen nicht ausgeübt.

Die Klägerin hat beantragt,

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung L. vom 1. Dezember 2009 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen,

hilfsweise das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung L. vom 1. Dezember 2009 zu verpflichten, über ihr Begehren auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat geltend gemacht, die Neuregelungen der LVO NRW seien formell und materiell rechtmäßig. Die zutreffend berechneten Kindererziehungszeiten der Klägerin hätten einen zu geringen Umfang, um die im Zeitpunkt der Antragstellung am 30. April 2009 gegebene Überschreitung der Altersgrenze von 40 Jahren ausgleichen zu können. Die Bezirksregierung habe die Entscheidung über den Antrag vom 30. April 2009 bis zum Inkrafttreten der Neuregelung hinausschieben dürfen, weil der Wille des Gesetzgebers, eine entsprechende Neuregelung der Altersgrenze zu schaffen, von Anfang an außer Frage gestanden habe. Auf § 84 LVO NRW könne sich die Klägerin nicht berufen, da der Antrag vom 30. August 2006 mit Bescheid vom 31. Januar 2007 abgelehnt worden sei.

Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 25. Oktober 2010 die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe weder einen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe noch einen Anspruch darauf, dass über ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erneut entschieden werde. Zwar sei der Bescheid mangels Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten formell rechtswidrig, dies führe nach § 46 VwVfG jedoch nicht zur Aufhebung des Verwaltungsakts. Dem Verbeamtungsbegehren der Klägerin stehe nach Maßgabe der im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung geltenden Vorschriften (§§ 6 Abs. 1, 52 Abs. 1 LVO NRW n.F.) entgegen, dass sie die Altersgrenze von 40 Jahren im Zeitpunkt ihres Antrags vom 30. April 2009 auch unter Anrechnung von Kindererziehungszeiten überschritten gehabt habe. Es sei rechtlich auch nicht zu beanstanden, dass die Bezirksregierung mit der Entscheidung über den Antrag bis zum Inkrafttreten der Neuregelungen gewartet habe. Die Neuregelungen zur Höchstaltersgrenze seien durch die Verordnungsermächtigung des § 5 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW gedeckt und die Regelungen über Ausnahmen von der Höchstaltersgrenze hinreichend bestimmt. Kausal für das spätere Überschreiten der Höchstaltersgrenze seien auch nicht die Kindererziehungszeiten, sondern die Tatsache gewesen, dass die Klägerin sich - wenn auch aus familiären Gründen - zunächst nur um eine Einstellung im Raum L. beworben habe. Anhaltspunkte dafür, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Ausnahme nach § 84 Abs. 2 LVO vorliegen könnten, seien nicht gegeben.

Gegen das am 5. November 2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 22. November 2010 die Zulassung der Berufung beantragt und ihren Antrag am 3. Januar 2011 begründet. Mit Beschluss vom 26. Mai 2011 hat der Senat die Berufung zugelassen.

Die Klägerin macht mit ihrer am 24. Juni 2011 eingegangenen Berufungsbegründung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens zunächst geltend, die Neuregelungen der Laufbahnverordnung seien unwirksam. Gehe man jedoch von der Wirksamkeit der Regelungen aus, habe sie gemäß § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme vom Höchstalter, weil sich ihr beruflicher Werdegang aus von ihr nicht zu vertretenden Gründen verzögert habe. Wegen der Unwirksamkeit der Regelungen der LVO NRW a.F. zur Höchstaltersgrenze von 35 Jahren hätte sie schon aufgrund ihrer Anträge vom 22. März 2004 und 30. August 2006 in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen werden müssen; beide Anträge seien auch nicht bestandskräftig negativ beschieden worden. Die Schreiben der Bezirksregierung vom 8. April 2004 und 31. Januar 2007 seien nicht als Bescheide zu qualifizieren. Sie könne sich auch auf den Hinausschiebenstatbestand des § 6 Abs. 2 lit.c LVO NRW berufen. Neben weiteren Zeiträumen um die Geburt ihrer Kinder herum sei auch zu berücksichtigen, dass allein die von ihr zu leistende Kinderbetreuung Grund dafür gewesen sei, dass sie sich ab dem Jahr 2001 zunächst nur räumlich beschränkt habe bewerben können und deshalb nicht früher unbefristet eingestellt worden sei. Der angefochtene Bescheid sei zudem rechtswidrig, weil die unterbliebene Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten einen absoluten Verfahrensfehler begründe. Da andere Hinderungsgründe nicht ersichtlich seien, sei der Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis gegeben.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach den Klageanträgen zu erkennen.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es beruft sich erneut darauf, dass die Neuregelungen der LVO NRW zur Altersgrenze und den entsprechenden Ausnahmemöglichkeiten wirksam seien. Ein Anspruch auf Zulassung einer Ausnahme nach § 84 LVO NRW sei nicht gegeben. Die Anfrage der Klägerin vom 22. März 2004 sei unter dem 8. April 2004 negativ beschieden worden. Auch das mit Postzustellungsurkunde versandte Schreiben der Bezirksregierung vom 31. Januar 2007 sei - auch wenn eine Rechtsmittelbelehrung fehle - als Verwaltungsakt zu qualifizieren. Dies habe die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren auch zu keinem Zeitpunkt in Frage gestellt. Jedenfalls müsse aber das Schweigen der Klägerin auf die Aufforderung mitzuteilen, ob „ein rechtsfähiger Bescheid“ gewünscht werde, als Einverständnis mit dem Regelungsgehalt des Schreibens gewertet werden, zumal die Klägerin in der Folgezeit dreimal vorbehaltlos Angebote auf Beschäftigung im Angestelltenverhältnis akzeptiert habe. Der allein maßgebliche Antrag der Klägerin vom 30. April 2009 sei jedoch in der Übergangszeit zwischen den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 und dem Inkrafttreten der Neuregelungen der LVO zur Altersgrenze gestellt worden, so dass eine Folgenbeseitigungslast zu Lasten des beklagten Landes nicht bestehe. Die Kindererziehungszeiten seien nicht zu berücksichtigen, weil sie nicht kausal für die Überschreitung der Altersgrenze geworden seien. Denn die Klägerin sei vor ihrer unbefristeten Einstellung jahrelang überhälftig beschäftigt gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten über die Berufung der Klägerin durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig teilweise für begründet, teilweise für unbegründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält.

Die zulässige Berufung hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Die Klage bleibt mit dem Hauptantrag erfolglos. Das Begehren der Klägerin, das beklagte Land zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, ist nicht spruchreif (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Im Rahmen der Entscheidung über die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe obliegt es dem Dienstherrn, auch über die Frage der gesundheitlichen Eignung des Bewerbers zu befinden. Eine solche, durch den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum gekennzeichnete Entscheidung hat das beklagte Land bislang nicht getroffen.

Die Klage hat jedoch mit dem Hilfsantrag Erfolg. Die Klägerin hat gegen das beklagte Land Anspruch auf erneute Entscheidung über ihr Begehren, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen. Insoweit ist der Bescheid der Bezirksregierung L. vom 1. Dezember 2009 rechtswidrig und verletzt die Klägerin in eigenen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

I. Die Ablehnung der Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe ist schon mangels Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten formell rechtswidrig.

Bei der Entscheidung über die Übernahme einer angestellten Lehrkraft in das Beamtenverhältnis auf Probe handelt es sich um eine der Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten unterliegende personelle Maßnahme i.S.v. § 17 Abs. 1 LGG.

BVerwG, Beschluss vom 28. März 2011 - 2 B 48.11 ‑, juris Rdnr. 12; OVG NRW, Urteil vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07 -, NVwZ-RR 2010, 992 ff. = juris Rdnr. 30.

Die Gleichstellungsbeauftragte hätte im Entscheidungsprozess beteiligt werden müssen. Sie hätte frühzeitig über die beabsichtigte Ablehnung der Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe unterrichtet und ihr hätte Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden müssen (vgl. § 18 Abs. 2 Satz 1 und 2 LGG). Das ist nicht geschehen.

II. Die Ablehnung der Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe ist auch materiell rechtswidrig.

1. Das Klagebegehren ist nach den Regelungen über Höchstaltersgrenzen für Lehrer in der nordrhein-westfälischen Laufbahnverordnung in der Fassung vom 30. Juni 2009 ‑ LVO NRW - (GV. NRW. 2009 S. 381) zu beurteilen.

Der Erfolg einer Klage, mit der ein Anspruch auf Erlass eines Verwaltungsakts oder auf erneute Entscheidung darüber geltend gemacht wird, richtet sich nach dem materiellen Recht, das zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung auf den Sachverhalt anzuwenden ist. Aufgrund der Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) haben die Gerichte bei der Beurteilung von Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren Rechtsänderungen zu beachten, die während des behördlichen oder gerichtlichen Verfahrens in Kraft getreten sind, sofern das neue, zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltende Recht nichts anderes bestimmt. Durch seine Auslegung ist zu ermitteln, ob Verpflichtungs- und Neubescheidungsbegehren für bestimmte Fallkonstellationen noch nach dem aufgehobenen oder inhaltlich geänderten Recht zu beurteilen sind. Dies gilt auch dann, wenn die Verwaltung den Erlass des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig abgelehnt hat, diese Entscheidung aber von einer danach in Kraft getretenen Rechtsänderung gedeckt wird. Auch hier kann das Verwaltungsgericht die Verwaltung nur dann zum Erlass des Verwaltungsakts oder zur erneuten Entscheidung darüber verurteilen, wenn das neue Recht für diese Fälle die Anwendung des alten Rechts anordnet oder einen Anspruch für derartige Fälle (sog. Folgenbeseitigungslast) einräumt. Nach diesen Rechtsgrundsätzen sind die Regelungen über die Höchstaltersgrenze für Lehrer in der nordrhein-westfäli-schen Laufbahnverordnung in der Fassung vom 30. Juni 2009 auf alle Anträge auf Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe anwendbar, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Rechtsverordnung am 18. Juli 2009 nicht bestandskräftig beschieden waren.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 -, BVerwGE 142, 59 ff. = juris Rdnr. 11 ff., m.w.N.

Die Neuregelungen über die laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze durch die LVO NRW sind mit höherrangigem Recht vereinbar und auch nicht aus anderen Gründen unwirksam.

Vgl. hierzu näher OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07, 6 A 282/08, 6 A 3302/08 -, juris; BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 -, BVerwGE 142, 59 ff. = juris Rdnr. 14 ff.

2. Gemäß §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO NRW darf als Laufbahnbewerber in den Laufbahnen für Lehrer an Schulen in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden, wer das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hat.

Ausgehend davon erfüllt die Klägerin, die inzwischen das 46. Lebensjahr vollendet hat, im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung die Höchstaltersvoraussetzung für die angestrebte Verbeamtung im Grundsatz nicht. Selbst wenn § 6 Abs. 2 Satz 1 LVO NRW wegen anzuerkennender kindbedingter Verzögerungszeiten zugunsten der Klägerin eingriffe, ermöglichte die Vorschrift lediglich eine Überschreitung der Altersgrenze von 40 Jahren um bis zu sechs Jahren.

3. Gleichwohl kann dies der Klägerin nicht entgegengehalten werden. Sie kann eine Ausnahme nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW für sich in Anspruch nehmen.

Nach der genannten Vorschrift können Ausnahmen von dem Höchstalter für die Übernahme in des Beamtenverhältnis nach § 52 Abs. 1 LVO NRW zugelassen werden, und zwar für einzelne Fälle, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maß verzögert hat, das die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe.

Als Härtefallklausel erfasst § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW ganz außergewöhnlich gelagerte Sachverhalte, die die Ablehnung der Verbeamtung unerträglich erscheinen lassen. Ein außergewöhnlicher beruflicher Werdegang oder Lebensweg kann für sich genommen die Unbilligkeit der Anwendung der Höchstaltersgrenze regelmäßig nicht begründen. Dies entspräche nicht dem Verordnungszweck, weil diesen Gründen bereits durch die Anhebung der Höchstaltersgrenze auf die Vollendung des 40. Lebensjahres Rechnung getragen wird.

BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 -, BVerwGE 142, 59 ff. = juris Rdnr. 35, 37; OVG NRW, Beschluss vom 28. Juni 2012 - 6 A 1298/11 -, juris Rdnr. 24.

a. Die Tatbestandsvoraussetzungen der Vorschrift sind im Fall der Klägerin erfüllt.

Der in der Vorschrift verwendete Begriff des "beruflichen Werdegangs" eines Bewerbers um die Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe wird nicht nur durch sein berufliches Fortkommen vor der Anbahnung des beamtenrechtlichen Bewerbungsverhältnisses bestimmt. Von mindestens ebensolcher Bedeutung für den Werdegang ist die Behandlung des Antrags auf Begründung des von ihm angestrebten Beamtenverhältnisses auf Probe durch die Behörde.

OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07, 6 A 282/08, 6 A 3302/08 -, juris.

Der so verstandene berufliche Werdegang der Klägerin hat sich aus von ihr nicht zu vertretenden Gründen verzögert. Ihr Antrag vom 30. August 2006 ist aufgrund einer objektiv unzutreffenden Rechtsauskunft der Bezirksregierung L. bis zum 1. Dezember 2009 und damit - ohne dass die Klägerin dies zu vertreten hat - so lange unbeschieden geblieben, bis zu ihren Lasten § 52 Abs. 1 LVO NRW in Kraft getreten war. Dies lässt die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen.

aa. Über das mit Antrag vom 30. August 2006 von der Klägerin geäußerte Verbeamtungsbegehren hat die Bezirksregierung L. bis zum Erlass des hier angefochtenen Bescheides vom 1. Dezember 2009 nicht entschieden. Vielmehr hat sie der Klägerin eine unzutreffende Rechtsauskunft erteilt.

Das Schreiben der Bezirksregierung vom 31. Januar 2007 stellt sich nicht als Verwaltungsakt (§ 35 VwVfG NRW) dar. Nach der im öffentlichen Recht entsprechend anzuwendenden allgemeinen Auslegungsregel des § 133 BGB ist maßgebend nicht der innere, sondern der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei Würdigung des objektiven Erklärungswerts und der weiteren Begleitumstände, insbesondere des Zwecks der Erklärung, verstehen konnte.

BVerwG, Beschluss vom 31. August 2011 - 2 B 68.10 -, juris Rdnr. 6, Urteil vom 27. August 2008- 6 C 32.07 -, NJW 2009, 162 ff. = juris Rdnr. 23, und Beschluss vom 10. November 2006 - 9 B 17.06 -,juris Rdnr. 4.

Hiernach lässt sich dem Schreiben vom 31. Januar 2006 nicht der Wille entnehmen, die Frage der Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis mit Rechtswirkung zu regeln. Bereits die am Schluss des Schreibens geäußerte Bitte, falls ein „rechtsfähiger Bescheid“ gewünscht werde, dies bis zum 28. Februar 2007 mitzuteilen, lässt den fehlenden Regelungswillen deutlich zu Tage treten. Entgegenstehendes lässt sich auch den weiteren Ausführungen der Bezirksregierung nicht entnehmen. Die umfangreichen Rechtsausführungen zur Überschreitung der Altersgrenze von 35 Jahren und dem Fehlen hinreichender, die Überschreitung der Altersgrenze rechtfertigender Kinderbetreuungszeiten dienen lediglich der Begründung dessen, dass "eine Verbeamtung nach Aktenlage nicht erfolgen darf" und dass eine Einstellung der Klägerin deshalb nur in einem Angestelltenverhältnis habe erfolgen können. Allein aus der Tatsache, dass das Schreiben mittels Postzustellungsurkunde verschickt werden sollte - wobei die Zustellungsurkunde allerdings nicht wieder zu den Akten gelangt ist ‑, musste ein verständiger Empfänger angesichts der Wortwahl des Schreibens im Übrigen nicht schließen, dass ihm gegenüber eine Regelung getroffen werden sollte. Dass die Klägerin selbst das Schreiben möglicherweise als Ablehnung ihres Begehrens verstanden hat, ist für die Bestimmung des maßgeblichen objektiven Erklärungswerts des Schreibens unerheblich.

Die auf § 52 Abs. 1 LVO NRW vom 23. November 1995, GV. NRW. 1996 S. 1, in der Fassung des Gesetzes vom 3. Mai 2005, GV. NRW. 2005 S. 498, (LVO NRW a.F.) gestützte Rechtsauskunft vom 31. Januar 2007, dass in die Lehrerlaufbahnen als Laufbahnbewerber in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werde, wer das 35. Lebensjahr - ggfs. zuzüglich sog. Kindererziehungszeiten - noch nicht vollendet hatte, stand mit der Rechtslage nicht in Einklang. Die genannte Bestimmung war nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat angeschlossen hat, mitsamt des § 84 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW a.F. von Anfang an unwirksam.

BVerwG, Urteile vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 - u.a., BVerwGE 133, 143 ff. = juris Rdnr. 8 ff.; OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07, 6 A 282/08, 6 A 3302/08 -, juris.

bb. Die Klägerin hat die Gründe, aus denen sich die Entscheidung über ihren Antrag vom 30. August 2006 verzögert hat, nicht zu vertreten. Für die den Kausalverlauf auslösende Rechtsauskunft der Bezirksregierung liegt dies auf der Hand. Es gilt jedoch auch, soweit die Klägerin nach Erhalt des Schreibens vom 31. Januar 2007 bis zu ihrem erneuten Antrag vom 30. April 2009 untätig geblieben ist.

Mangels Erlass eines Verwaltungsakts hatte die Klägerin nach den Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung für die Erhebung einer (Untätigkeits-)Klage (§ 75 VwGO) keine Klagefrist zu wahren. Sie war auch nicht sonst zur Wahrung ihrer Rechte, insbesondere zur Verhinderung des Eintritts einer Verwirkung gehalten, vor dem 30. April 2009 tätig zu werden; eine Verwirkung ihres materiellen oder prozessualen Rechts drohte über den gesamten Zeitraum ihrer Untätigkeit nicht.

Die Verwirkung als Hauptanwendungsfall des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) bedeutet, dass ein materielles Recht oder eine prozessuale Befugnis nicht mehr ausgeübt werden kann, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung eine längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen.

BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1972 - 2 BvR 255/67 -, BVerfGE 32, 305 ff. = juris Rdnr. 18; BVerwG, Beschluss vom 7. März 2013 - 4 BN 33.12 ‑, juris Rdnr. 5 m.w.N.

Das ist insbesondere der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (sog. Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (sog. Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde.

BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1998 - 3 C 1.98 -, BVerwGE 108, 93 ff. = juris Rdnr. 31.

Besteht das Verhalten des Berechtigten in einer Untätigkeit, setzt die Annahme der Verwirkung voraus, dass der Berechtigte unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt.

BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1972 - 2 BvR 255/67 -, BVerfGE 32, 305 ff. = juris Rdnr. 18; BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1998 - 3 C 1.98 -, BVerwGE 108, 93 ff. = juris Rdnr. 35 f.

Für die Annahme, das Verhalten der Klägerin nach Erhalt des Schreibens vom 31. Januar 2007 sei treuwidrig, fehlt es – auch unter Berücksichtigung der in dem Schreiben geäußerten Bitte, bis zum 28. Februar 2007 mitzuteilen, ob ein Bescheid gewünscht werde – an den dafür erforderlichen Voraussetzungen.

Das späte Geltendmachen eines Rechts rechtfertigt nämlich nur dann den Vorwurf „unvernünftigen“ Handelns, wenn der Betroffene sich des Rechts vor dessen Geltendmachung bewusst war. Jedenfalls die unvermeidbare Unkenntnis oder Verkennung der eigenen Rechtsposition schließt die Bewertung als treuwidrig aus. Zugleich gibt es kein Vertrauen darauf, dass von einem - vermeintlich - nicht bestehenden Recht nicht Gebrauch gemacht wird.

BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1998 - 3 C 1.98 -, BVerwGE 108, 93 ff. = juris Rdnr. 35.

Die Erkenntnis, dass die Vorschriften der Laufbahnverordnung zu der für die Lehrerlaufbahn geltenden Altersgrenze wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht unwirksam sind, dem Verbeamtungsbegehren der Klägerin also eine Höchstaltersgrenze nicht hätte entgegengehalten werden dürfen, hat sich jedoch erstmals mit den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 durchgesetzt. Bis dahin hatte die damalige höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung hinsichtlich der Rechtsgültigkeit der vormaligen laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenzen keine (durchgreifenden) Bedenken erhoben. Unerheblich ist damit auch, dass die Klägerin in den auf ihre unbefristete Einstellung folgenden Jahren wiederholt Teilzeitvereinbarungen mit dem Dienstherrn getroffen hat.

Soweit im Einzelfall auch das öffentliche Interesse an der Wahrung des Rechtsfriedens es nach langer Zeit untätigen Zuwartens verlangen kann, die Anrufung eines Gerichts als unzulässig anzusehen,

BVerfG, Beschluss vom 4. August 2008 - 2 BvR 2111/07, 2 BvR 2112/07 -, NStZ 2009, 166 f. = juris Rdnr. 25, 30,

liegen diese Voraussetzungen hier nicht vor. Der Zeitraum zwischen der Erteilung der Rechtsauskunft und dem Wiederaufgreifen des Verbeamtungsbegehrens mit Schreiben vom 30. April 2009 (2 Jahre und 3 Monate) war nicht derart lang, dass unter den hier gegebenen Umständen mit einem Tätigwerden der Klägerin schlechthin nicht mehr zu rechnen war.

cc. Dieser Verfahrensablauf lässt eine Ablehnung der Verbeamtung der Klägerin auf der Grundlage der Neuregelungen der LVO NRW unbillig erscheinen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. September 2011 - 6 A 1425/10 -, juris.

b. Das beklagte Land ist verpflichtet, eine Ausnahme vom Höchstalter zuzulassen.

Bei der Ausübung des in § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW eingeräumten Ermessens muss die Behörde den Umstand, dass der Klägerin damals nicht die Höchstaltersgrenze hätte entgegengehalten werden dürfen, nunmehr zu ihren Gunsten berücksichtigen. Die vorausgegangene rechtswidrige Behandlung des Verbeamtungsantrags wirkt sich im Sinne einer Rechtspflicht des Landes zur Beseitigung der Rechtsnachteile aus, die die Klägerin infolge der fehlerhaften Sachbehandlung hat hinnehmen müssen. In dem so verstandenen Sinne kann von einer im Rahmen des nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW bestehenden behördlichen Ermessens zu berücksichtigenden Folgenbeseitigungslast gesprochen werden.

Vgl. hierzu näher OVG NRW, Urteile vom 27. Juli 2010 - 6 A 858/07, 6 A 282/08, 6 A 3302/08 -, juris.

Die Voraussetzungen für eine Berücksichtigung einer Folgenbeseitigungslast im Rahmen der Entscheidung nach § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW und einer daraus folgenden Ermessensreduzierung auf Null sind vorliegend gegeben.

Durch die unzutreffende Rechtsauskunft vom 31. Januar 2007 ist das Recht der Klägerin aus Art. 33 Abs. 2 GG beeinträchtigt worden. § 52 Abs. 1 LVO NRW a.F. war von Anfang an unwirksam, so dass das beklagte Land dem Begehren der Klägerin die dort geregelte Altersgrenze nicht hätte entgegenhalten dürfen. Mit Inkrafttreten des § 52 Abs. 1 LVO NRW hat sich die Rechtslage zu Lasten der Klägerin verändert. Die dort geregelte Altersgrenze steht nunmehr ihrem Begehren auf Übernahme in das Beamtenverhältnis entgegen. Mit der durch § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW eröffneten Möglichkeit, eine Ausnahme vom Höchstalter zuzulassen, können die Folgen des rechtswidrigen Vorgehens des beklagten Landes zumindest mit Wirkung für die Zukunft ausgeglichen werden.

Der erforderliche Sachzusammenhang zwischen der Rechtsbeeinträchtigung der Klägerin und der auf der Grundlage des § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW zu treffenden Ermessensentscheidung über die Zulassung einer Ausnahme vom Höchstalter ist gegeben. Die - durch die Neufassung der LVO NRW verursachte - Rechtsbeeinträchtigung beruht gerade darauf, dass das beklagte Land der Klägerin auf ihren Antrag vom 30. August 2006 zu Unrecht die Überschreitung einer Höchstaltersgrenze entgegengehalten hat.

Durchgreifende Gegengründe, die eine Ermessensausübung zu Lasten der Klägerin zulassen könnten, sind nicht ersichtlich. Soweit es hinsichtlich der Erteilung der fehlerhaften Rechtsauskunft an einem Verschulden des beklagten Landes fehlen dürfte, weil es angesichts der damaligen höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung nicht erkennen konnte, dass die laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze des § 52 Abs. 1 LVO NRW a.F. unwirksam war, ist dies für die Frage der Folgenbeseitigungslast ohne Relevanz.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG liegen nicht vor.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.

Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 2649/10

Gründe: