1

Tatbestand:

2

Die am 3. Mai 1961 geborene Klägerin absolvierte in den Jahren 1982 bis 1987 ein Studium der Agrarwissenschaften an der G.         -X.        -Universität C.    , das sie im April 1987 mit der Prüfung zur Diplom-Agraringenieurin ab­schloss. Von September 1988 bis Dezember 1993 war sie wissenschaftliche Mit­arbeiterin und Doktorandin am Institut für Tierernährung der genannten Universi­tät. Am 14. September 1989 wurde ihr erstes Kind geboren. Die landwirtschaftli­che Fakultät der Universität C.    verlieh der Klägerin am 24. März 1994 den akademischen Grad eines Doktors der Agrarwissenschaften. Nach einer kurzen Mitarbeit bei der Landwirtschaftskammer S.         im Jahr 1994 war sie in den Jahren 1995 bis 1998 als angestellte Redakteurin tätig. Nach der Geburt ihres zweiten Kindes am 4. Januar 1998 arbeitete sie bis zum Jahr 2008 als freiberufli­che Agrarjournalistin. Am 26. Mai 2001 wurde ihr drittes Kind geboren.

3

Im Jahr 2005 schrieb die Beklagte eine Teilzeitprofessur "Journalistik und Medi­enproduktion (W2 BBesO - halbe Stelle)" zur umgehenden Besetzung aus. Die Klägerin bewarb sich nicht auf diese Stelle.

4

Unter dem 12. Februar 2008 beauftragte der Gründungsrektor der Beklagten die Klägerin auf deren Bewerbung hin mit der Vertretung des Amtes einer Professo­rin für das Fach Journalistik und Medienproduktion im Fachbereich Elektrotech­nik, Maschinenbau und Technikjournalismus (halbe Stelle) für die Zeit vom 1. März 2008 bis 28. Februar 2009. Zum 1. März 2009 wurde die Klägerin als Pro­fessorin (W 2 BBesO) im Fach "Journalistik und Medienproduktion" von der Be­klag­ten berufen. Die Beteiligten schlossen im Februar 2009 einen Dienstver­trag über die Beschäftigung der Klägerin als Professorin in einem privatrechtli­chen Dienstverhältnis. Zum Zweck der Feststellung der pädagogischen Eignung wurde das Dienstverhältnis befristet bis zum 28. Februar 2010.

5

Am 8. Dezember 2009 beantragte die Klägerin bei der Beklagten, ihr privatrecht­liches Dienstverhältnis in ein Beamtenverhältnis umzuwandeln. Zur Begründung führte sie aus, dass ein privatrechtliches Dienstverhältnis begründet worden sei, weil sie im Zeitpunkt der Berufung zur Professorin die damals geltende Alters­grenze nach dem Landesbeamtengesetz NRW um zwei Jahre überschritten habe. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2009 könne sie jetzt jedoch geltend machen, dass sich der Eintritt in das Beam­tenverhältnis wegen der Betreuung ihrer Kinder verzögert habe. Vor zwölf Jahren habe sie sich für eine freiberufliche Tätigkeit entschieden, weil ein Angestellten­verhältnis nicht genügend Flexibilität zur Betreuung ihrer drei Söhne gelassen hätte. Deshalb habe sie sich auch nicht auf die im Jahr 2005 ausgeschriebene Stelle im Studiengang Technikjournalismus beworben. Erst als ihr jüngster Sohn einen Platz in der Offenen Ganztagsschule erhalten habe, habe sie die Professur vertretungsweise übernommen.

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Mit Bescheid vom 3. Februar 2010 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Zur Be­gründung führte sie aus, es gebe keinen Rechtsanspruch auf Verbeamtung. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts beziehe sich ausschließlich auf die Höchstaltersgrenzen der Laufbahnverordnung NRW (LVO); Professoren gehör­ten aber keiner Laufbahn an. Erst seit dem 10. November 2009 - und damit nach ihrer Einstellung - sei in der Hochschulwirtschaftsführungsverordnung (HWFVO) bestimmt, dass im Fall der Ernennung oder Übernahme von Hochschullehrerin­nen und -lehrern, die das 45. Lebensjahr überschritten haben, die Ausnahmetat­bestände nach § 6 Abs. 2 LVO entsprechend gälten. Abgesehen davon könne dem Antrag auf Verbeamtung nur dann entsprochen werden, wenn sich die Ein­stellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis wegen der Geburt oder Be­treuung eines Kindes verzögert hätte. Eine Verzögerung sei hier nicht zweifelsfrei nachgewiesen. Ihr sei zuzumuten gewesen, sich auf die im Jahr 2005 ausge­schriebene Stelle zu bewerben.

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Durch Vereinbarung vom 10. Februar 2010 wurde das befristete Dienstverhältnis der Klägerin zum 1. März 2010 in ein unbefristetes umgewandelt.

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Die Klägerin hat am 1. März 2010 Klage erhoben. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen geltend gemacht: Der ablehnende Bescheid beruhe auf der rechtswidrigen Praxis der Beklagten, im Falle der Überschreitung des 45. Le­bensjahres eine strikte Altersgrenze ohne gesetzliche Grundlage zur Anwendung zu bringen. § 6 Abs. 4 HWFVO sei formell rechtswidrig, weil es an einer hinrei­chenden Ermächtigungsgrundlage fehle. Die Vorschrift sei zudem materiell rechtswidrig, weil sie eine faktische Altersgrenze statuiere, die den inhaltlichen Vorgaben an eine solche Altersgrenze nicht gerecht werde. Die Beklagte nehme in ständiger Verwaltungspraxis Verbeamtungen vor, sofern sie keinen Altersrück­stellungsbetrag nach § 6 Abs. 4 Satz 1 HWFVO abführen müsse. Jedenfalls habe die Beklagte überzogene Maßstäbe an den Nachweis der Verzögerung aufgrund Kinderbetreuung angelegt. Sie, die Klägerin, könne zudem gegenüber der Be­klagten - zumindest im Wege der Zwischenfeststellungsklage - verlangen, dass durch das Gericht festgestellt werde, dass im Falle ihrer Verbeamtung keine Pflicht zur Zahlung eines Versorgungsabschlags nach § 6 Abs. 4 Satz 1 HWFVO entstehen werde.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Bescheid der Beklagten vom 3. Februar 2010 aufzuheben,

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die Beklagte zu verpflichten, sie zur Professorin im Beamtenverhältnis nach Besoldungsgruppe W2 zu ernennen, hilfsweise über ihren Antrag auf Verbeamtung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Ge­richts neu zu entscheiden,

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festzustellen, dass für die Beklagte im Falle ihrer Ernennung zur Beamtin gemäß dem Antrag vom 8. Dezember 2009 keine Verpflichtung zur Ein­malzahlung eines Versorgungsabschlags an das Land Nordrhein-Westfalen besteht.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat geltend gemacht, sie habe das ihr bei der Entscheidung über die Über­nahme in das Beamtenverhältnis zustehende Ermessen erkannt und fehlerfrei ausgeübt. Hochschullehrer und -lehrerinnen könnten grundsätzlich altersunab­hängig in ein Beamtenverhältnis übernommen werden. Im Fall der Klägerin werde ein Versorgungsabschlag nach § 6 Abs. 4 Satz 1 HWFVO an das Land fällig, weil sich ihre Einstellung nicht im Sinne von § 6 Abs. 4 Satz 2 HWFVO we­gen der Geburt oder der Betreuung von Kindern verzögert habe. Sie, die Be­klagte, sei im Fall der Klägerin nicht bereit, den Versorgungsabschlag, der sich auf 220.000 Euro belaufe, zu zahlen. Dies könne sie im Rahmen des ihr zuste­henden Ermessens berücksichtigen. Sie wende § 6 Abs. 4 Satz 1 HWFVO auch nicht wie eine faktische Altersgrenze an, vielmehr habe sie in einem anderen Fall den Versorgungsabschlag an das Land gezahlt. § 6 Abs. 4 HWFVO sei weder formell- noch materiell-rechtlich zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müsse in einer Ermächtigungsgrundlage die Be­stimmung von Altersgrenzen nicht ausdrücklich erwähnt werden, um eine solche zu legitimieren. Allerdings habe auch sie ein Interesse an der Klärung der Rechtmäßigkeit des § 6 Abs. 4 HWFVO und schließe sich deshalb dem Fest­stellungsantrag der Klägerin an. 

16

Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 4. April 2011, auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 3. Februar 2010 verpflichtet, über den Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts er­neut zu entscheiden, und im Übrigen die Klage abgewiesen. Das Gericht hat un­ter anderem ausgeführt, die Klägerin habe einen Anspruch auf Neubescheidung, weil die ergangene Entscheidung ermessensfehlerhaft sei. Zwar könne bei der Ermessensentscheidung über die Verbeamtung der Klägerin der Frage Bedeu­tung beigemessen werden, ob nach § 6 Abs. 4 HWFVO ein Versorgungsab­schlag in nicht unerheblicher Höhe an das Land zu leisten sei, die Entscheidung dürfe aber nicht allein auf diesen Gesichtspunkt gestützt werden. Es sei nicht er­kennbar, dass der Präsident der Beklagten Überlegungen dazu angestellt habe, ob die Klägerin trotz Überschreitens der Altersgrenze in § 6 Abs. 4 HWFVO in das Beamtenverhältnis übernommen werden könne. Zudem sei eine Einbezie­hung des Dekans und der Gremien des Fachbereichs in den Entscheidungspro­zess geboten gewesen. Ein Anspruch auf Verbeamtung stehe der Klägerin dem­gegenüber nicht zu; die Entscheidung stehe im Ermessen des Dienstherrn. Der gestellte Feststellungsantrag sei unzulässig. Es bestehe kein Rechtsschutzinte­resse der Klägerin, weil die Beklagte ohnehin noch eine umfassende Ermes­sensprüfung vornehmen müsse und die Frage der Zahlungspflicht nach § 6 Abs. 4 HWFVO lediglich einen von mehreren bei der Ermessensentscheidung zu berücksichtigenden Gesichtspunkten betreffe.

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Gegen das ihr am 18. April 2011 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 16. Mai 2011 die Zulassung der Berufung beantragt und diese am 20. Juni 2011, einem Montag, begründet. Mit Beschluss vom 18. Juli 2011 hat der Senat das Verfahren abgetrennt, soweit die Klägerin sich gegen die Abweisung der Klage betreffend ihren Feststellungsantrag wendet; das abgetrennte Verfahren wird unter dem Aktenzeichen 6 A 1627/11 fortgeführt. Die Klägerin hat die Feststellungsklage in der mündlichen Verhandlung am 22. Januar 2013 zurückgenommen.

18

Der Senat hat die Berufung mit Beschluss vom 27. November 2012 zugelassen, soweit sich der Zulassungsantrag gegen die Entscheidung des Verwaltungsge­richts über die Klage auf Neubescheidung des Antrags der Klägerin auf Über­nahme in das Beamtenverhältnis richtet, und im Übrigen den Zulassungsantrag abgelehnt.

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Mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2012 hat die Klägerin ihre Berufung fristge­recht begründet. Sie macht geltend: Eine Verpflichtung der Beklagten zur Zah­lung eines Versorgungsabschlags an das Land-Nordrhein Westfalen habe nicht als ermessensrelevanter Belang in die Entscheidung über die Verbeamtung der Klägerin einbezogen werden dürfen. § 6 Abs. 4 HWFVO sei formell rechtswidrig, weil die Vorschrift wie eine faktische Altersgrenze wirke und als solche auf einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage beruhen müsse. Die Ermächtigungsgrundlagen, auf die die Hochschulwirtschaftsführungsverord­nung gestützt sei, beträfen lediglich die Finanzierung der Hochschule und die Er­stattung der ihr entstandenen Kosten, nicht aber Zahlungspflichten der Hoch­schule an Dritte. In der einschlägigen Gesetzesbegründung sei kein Anhaltspunkt erkennbar, dass die Ermächtigungsgrundlage auch eine wesentliche beamten­rechtliche Regelung legitimieren wolle. § 6 Abs. 4 HWFVO begegne auch durch­greifenden rechtlichen Zweifeln im Hinblick auf das aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Bestimmtheitsgebot. Die Regelung mache keine konkreten Vorgaben zur Berechnung des Versorgungsabschlags. Als faktische Altersgrenze werde die Regelung zudem den materiell-rechtlichen Vorgaben an eine solche Altersgrenze nicht gerecht. Die Ablehnung ihrer Verbeamtung stelle eine nach dem AGG un­gerechtfertigte und deshalb unzulässige Altersdiskriminierung dar. § 6 Abs. 4 HWFVO stehe als faktische Altersgrenze auch in Widerspruch zu Art. 3 Abs. 1 GG, da keine Rechtfertigung dafür gegeben sei, dass man die allgemeine Altersgrenze für Laufbahnbeamte um fünf Jahre angehoben habe, eine solche Anhebung bei Professoren aber nicht vorgenommen worden sei. Hilfsweise macht die Klägerin geltend, ihre Kindererziehungszeiten seien berücksichti­gungsfähig. Aufgrund der erneuten Änderung des § 6 Abs. 4 Satz 2 HWFVO durch Verordnung vom 12. November 2012 sei eine Kausalität zwischen Kinder­erziehungszeiten und einer verzögerten Einstellung nicht mehr erforderlich. Ihr stünden berücksichtigungsfähige Kindererziehungszeiten von 6 Jahren zu. Aller­dings habe sie seit dem 3. Mai 2012 ihr 51. Lebensjahr vollendet. Es müsse aber berücksichtigt werden, dass diese Überschreitung auf der Verfahrensdauer bzw. den ungünstigen Änderungszeitpunkten der HWFVO beruhe.

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Die Klägerin beantragt,

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das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die Beklagte zu verpflichten, ihren Antrag auf Verbeamtung vom 8. Dezember 2009 unter Be­achtung der Rechtsauffassung auch des Beru­fungsgerichts neu zu bescheiden. 

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

25

Sie macht geltend, die Klägerin habe nach der letzten Änderung der Hochschul­wirtschaftsführungsverordnung keinen Anspruch auf Neubescheidung unter dem Gesichtspunkt der Folgenbeseitigungslast. Ihre Ablehnungsentscheidung vom 10. November 2009 sei rechtsfehlerfrei erfolgt. § 6 Abs. 4 HWFVO a.F. sei for­mell und materiell rechtmäßig. Die Ermächtigungsgrundlage, auf die sich § 6 Abs. 4 HWFVO a.F. stütze, trage auch eine Altersgrenze. Inhaltlich sei die Al­tersgrenze gerechtfertigt, um die Dienstzeit eines Bewerbers mit seinem An­spruch auf Versorgung in ein angemessenes Verhältnis zu bringen. Ein Verstoß gegen das AGG sei nicht gegeben. Altersgrenzen seien durch das Ziel einer sparsamen Haushaltsführung legitimiert; § 6 Abs. 4 HWFVO a.F. sehe zudem die Berücksichtigung von Verzögerungstatbeständen vor. Auf einen solchen könne die Klägerin sich aber nicht berufen. Sie habe bereits im Jahr 2000 alle Einstel­lungsvoraussetzungen als Fachhochschulprofessorin erfüllt und hätte im Jahr 2005 - auch in Teilzeit - eingestellt werden können.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen. 

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung hat Erfolg.

29

Das angefochtene Urteil ist gemäß § 129 VwGO teilweise zu ändern. Soweit es der Beklagten die Möglichkeit eröffnet, bei der Neubescheidung im Rahmen ihres Ermessens auch der Frage Bedeutung beizumessen, ob nach § 6 Abs. 4 HWFVO ein Versorgungsabschlag an das Land Nordrhein-Westfalen zu zahlen ist, kann es keinen Bestand haben. Die Beklagte hat in diesem Punkt die entgegenstehende Rechtsauffassung des erkennenden Senats bei der erneuten Bescheidung der Klägerin zu beachten. Soweit das Urteil des Verwaltungsge­richts darüber hinaus für die Neubescheidung die Maßgabe aufstellt, die Beklagte habe den Dekan und die Gremien des Fachbereichs in den Entscheidungspro­zess einzubeziehen, ist dem Senat mangels Einlegung eines hierauf bezogenen Rechtsmittels eine Überprüfung verwehrt. 

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1. Die Berufung ist zulässig.

31

Die Klägerin ist durch die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts über ihren Hilfsantrag, die Beklagte zur Neubescheidung ihres Verbeamtungsan­trags zu verpflichten, beschwert. Eine Beschwer liegt vor, obwohl das Verwal­tungsgericht die Verpflichtung der Beklagten ausgesprochen hat, über den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

32

Eine Beschwer des Rechtsmittelführers, die Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsmittels ist, liegt dann vor, wenn die angefochtene Entscheidung, so­weit sie für die Beteiligten verbindlich werden kann, hinter seinem Begehren zu­rückbleibt. Verbindlich werden kann sie, soweit sie der materiellen Rechtskraft fähig ist (§ 121 VwGO). Zur Bestimmung des sachlichen Umfangs der Bindungs­wirkung ist von der Urteilsformel auszugehen. Wenn sie, wie etwa bei einer Kla­geabweisung, nicht ausreicht, sind zur Bestimmung ihrer inhaltlichen Tragweite die Entscheidungsgründe heranzuziehen. Bei Bescheidungsurteilen ist es die Regel, dass Teile der Entscheidungsbegründung rechtskraftfähig sind. Denn die Rechtsauffassung, zu deren Beachtung das Gericht die Behörde verpflichtet, lässt sich regelmäßig nicht in der Urteilsformel darstellen. In diesen Fällen be­stimmt sich der Umfang der materiellen Rechtskraft und damit der Bindungswir­kung nach den die maßgebliche Rechtsauffassung des Gerichts wiedergebenden Entscheidungsgründen. Ein einem Bescheidungsantrag stattgebendes Beschei­dungsurteil beschwert daher den Kläger, wenn sich die vom Gericht für verbind­lich erklärte Rechtsauffassung nicht mit seiner eigenen deckt und jene für ihn un­günstiger ist als diese, wenn also bei Anwendung der Rechtsauffassung des Ge­richts durch die Behörde eher mit einem ihm ungünstigen Ergebnis zu rechnen ist als bei Anwendung seiner eigenen Rechtsauffassung.

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BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 1981 - 7 C 30.80 und 7 C 31.80 -, DVBl. 1982, 447 ff. = juris Rdnr. 14, und Urteil vom 27. Januar 1995 - 8 C 8.93 -, NJW 1996, 737 f. = juris Rdnr. 13 m.w.N.

34

Maßgeblich für den Umfang der materiellen Rechtskraft ist in diesen Fällen dem­nach nicht allein, aus welchen Gründen das Gericht den Verwaltungsakt aufge­hoben hat, sondern welche Rechtsauffassung es der Behörde zur Beachtung bei Erlass des neuen Verwaltungsakts vorschreibt.

35

BVerwG, Beschluss vom 22. April 1987 - 7 B 76.87 -, Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 54 = juris Rdnr. 6.

36

In Anwendung dieser Grundsätze ist die Klägerin durch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über ihr Begehren auf Neubescheidung beschwert. Denn die vom Gericht mit Blick auf die anstehende Neubescheidung der Klägerin in den Gründen der Entscheidung geäußerte Rechtsauffassung, welche die Beklagte zu beachten habe, deckt sich nicht mit der Rechtsauffassung der Klägerin und ist für diese ungünstiger.

37

Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, die Beklagte dürfe bei der erneuten Ermessensentscheidung über das Verbeamtungsbegehren der Klägerin - neben anderen Belangen - auch der Frage Bedeutung beimessen, ob sie im Falle der Verbeamtung gemäß § 6 Abs. 4 der Verordnung über die Wirtschaftsführung der Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen (Hochschulwirtschaftsführungs­verordnung - HWFVO -) vom 11. Juni 2007 (GV. NRW. S. 246) einen einmaligen Betrag an das Land Nordrhein-Westfalen zu zahlen habe. Es geht damit - anders als die Klägerin - von der Rechtsgültigkeit der Regelung in § 6 Abs. 4 HWFVO aus.

38

Diese Rechtsauffassung ist für die Klägerin bei einer erneuten Bescheidung ihres Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis durch die Beklagte weniger günstig, als wenn die Beklagte von einer Unwirksamkeit der genannten Vorschrift ausgehen müsste. Die Beklagte hat ihre Ablehnung einer Verbeamtung der Klä­gerin im Bescheid vom 3. Februar 2010 in Anwendung von § 6 Abs. 4 HWFVO mit der fehlenden Anrechenbarkeit von Kindererziehungszeiten und im erstin­stanzlichen Verfahren weitergehend im Wesentlichen damit gerechtfertigt, dass die Zahlungspflicht nach der Hochschulwirtschaftsführungsverordnung für sie finanziell nicht tragbar sei. Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Neubescheidung, die eine Zahlungspflicht nicht als Ermessensbelang berücksichtigt, zu Gunsten der Verbeamtung der bereits im Angestelltenverhältnis als Professorin von der Beklagten beschäftigten Klägerin ausfallen wird, ist wesentlich höher als in dem Fall, dass die Beklagte ihrer Neubescheidung die Rechtsansicht des Verwal­tungsgerichts zu Grunde legen würde.

39

Die Beschwer ist auch nicht nachträglich entfallen. Zwar ist durch die Dritte Ver­ordnung zur Änderung der Hochschulwirtschaftsführungsverordnung vom 12. November 2012, in Kraft getreten am 8. Dezember 2012 (GV NRW S. 610), die Hochschulwirtschaftsführungsverordnung geändert worden. § 6 wird nunmehr als § 7 bezeichnet und ist teilweise neu gefasst. Die Klägerin hält auch im Ange­sicht dieser Bestimmung ihre Rechtsauffassung aufrecht. Im Übrigen ist durch die Neufassung an der grundsätzlichen Pflicht einer Hochschule zur Zahlung eines bestimmten Betrages bei der Übernahme von Hochschullehrern in das Beamten­verhältnis in Anknüpfung an deren Lebensalter nichts geändert worden.

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2. Die Berufung ist begründet. Die in dem angegriffenen Urteil dargelegte Rechtsauffassung ist, soweit sie mit der Berufung angegriffen worden ist, unzu­treffend.

41

Der Beurteilung des Berufungsbegehrens der Klägerin ist § 7 Abs. 4 der Verord­nung über die Wirtschaftsführung der Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen (Hochschulwirtschaftsführungsverordnung - HWFVO -) vom 11. Juni 2007 (GV. NRW. S. 246) in der Fassung der vorgenannten Dritten Verordnung zur Änderung der Hochschulwirtschaftsführungsverordnung vom 12. November 2012 zugrunde zu legen. Der Erfolg einer Klage, mit der ein Anspruch auf Erlass eines Verwaltungsakts oder auf erneute Entscheidung hierüber geltend gemacht wird, richtet sich nach dem materiellen Recht, das im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung auf den Sachverhalt anzuwenden ist.

42

BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 ‑, NVwZ 2012, 880 ff. = juris Rdnr. 11.

43

Die Beklagte darf bei der von ihr auf der Grundlage von §§ 121 Landesbeamten­gesetz NRW (LBG), 39 Abs. 1 Satz 1 Hochschulgesetz NRW (HG) erneut zu treffenden Ermessensentscheidung der Frage keine Bedeutung beimessen, ob sie im Falle einer Verbeamtung der Klägerin einen einmaligen Betrag an das Land Nordrhein-Westfalen gemäß § 7 Abs. 4 HWFVO zu zahlen hat.

44

Offen gelassen im Senatsbeschluss vom 17. August 2012 - 6 A 1332/11 -, juris Rdnr. 9.

45

Zwar ist die Beklagte in Anwendung des § 7 Abs. 4 HWFVO zur Zahlung im Falle der Verbeamtung der Klägerin verpflichtet (a). Eine Berücksichtigung der Zah­lungspflicht als abwägungsrelevanter Ermessensbelang missachtete jedoch die der Ermessensausübung durch Art. 33 Abs. 2 GG gezogenen Grenzen (b). Einer Entscheidung, ob die von der Klägerin erhobenen Bedenken gegen die formelle und materielle Rechtmäßigkeit des § 7 Abs. 4 HWFVO durchgreifen, bedarf es damit nicht.

46

a) Gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 HWFVO leistet die Hochschule bei der Ernennung oder Übernahme von Hochschullehrerinnen und -lehrern, die das 45. Lebensjahr überschritten haben, und von Laufbahnbewerberinnen und -bewerbern, die das 40. Lebensjahr überschritten haben, einen zusätzlichen einmaligen, nach Le­bensalter gestaffelten Betrag an das Land. Hat die Bewerberin oder der Bewer­ber eine Dienstpflicht nach Artikel 12a GG abgeleistet, an einem freiwilligen sozi­alen Jahr, einem Jugendfreiwilligendienst, Entwicklungsdienst oder Bundesfrei­willigendienst teilgenommen, Mutterschutz in Anspruch genommen, ein Kind un­ter 18 Jahren tatsächlich betreut oder einen pflegebedürftigen sonstigen Angehö­rigen tatsächlich gepflegt, erhöht sich das in Satz 1 bezeichnete Alter um diese Zeiten (§ 7 Abs. 4 Satz 2 HWFVO). Die Überschreitung darf insgesamt nicht mehr als sechs Jahre betragen (§ 7 Abs. 4 Satz 4 HWFVO). Die Höhe des zu leistenden Betrages wird vom Ministerium für Innovation, Wissenschaft, For­schung und Technologie des Landes Nordrhein-Westfalen festgesetzt (§ 7 Abs. 4 Satz 5 HWFVO i.V.m. § 1 Abs. 2 HWFVO, 76 Abs. 1 Satz 1, 82 Abs. 2 Satz 1 HG NRW). Grundlage für die Festsetzung ist der unter Zugrundelegung einer pau­schalierten Bezugsdauer des Ruhegehalts ermittelte Barwert der Versorgung (§ 7 Abs. 4 Satz 6 HWFVO). 

47

Danach hat die Beklagte im Fall der Rechtsgültigkeit des § 7 Abs. 4 HWFVO an das Land Nordrhein-Westfalen einen zusätzlichen, einmaligen, unter Zugrunde­legung einer pauschalierten Bezugsdauer des Ruhegehalts errechneten Betrag (im Folgenden: Versorgungsabschlag) zu zahlen. Die Zahlungspflicht entsteht auch, wenn man die von der Klägerin geltend gemachten Mutterschutz- und Kin­derbetreuungszeiten nach § 7 Abs. 4 Satz 2 HWFVO berücksichtigt. Zwar erhöht sich das nach Satz 1 der Vorschrift bezeichnete Alter von 45 Jahren dadurch ent­sprechend. Gemäß § 7 Abs. 4 Satz 4 HWFVO darf die Überschreitung des 45. Lebensjahres aber nicht mehr als sechs Jahre betragen. Die Klägerin hat am 3. Mai 2012 ihr 51. Lebensjahr vollendet und überschreitet die Altersgrenze von 45 Jahren im Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts um mehr als sechs Jahre.

48

b) Die Beklagte darf die Tatsache, dass im Fall der Verbeamtung der Klägerin ein Versorgungsabschlag nach § 7 Abs. 4 HWFVO an das Land zu zahlen ist, nicht als abwägungsrelevanten Belang in ihre Entscheidung einstellen. Die Berück­sichtigung der Zahlungspflicht wirkt sich im Rahmen der Ermessensentscheidung der Beklagten tatsächlich wie die Anwendung einer Höchstaltersgrenze für die Übernahme in das Beamtenverhältnis aus (aa). Mit der Berücksichtigung der Zahlungspflicht überschreitet die Beklagte die ihrer Ermessensausübung durch Art. 33 Abs. 2 GG gezogenen Grenzen, weil es an der erforderlichen normativen Grundlage für eine tatsächlich praktizierte Höchstaltersgrenze fehlt (bb).

49

aa. Durch Höchstaltersgrenzen wird für diejenigen, die das festgesetzte Alter überschritten haben, die Möglichkeit einer Einstellung oder Übernahme in das Beamtenverhältnis prinzipiell oder von Fall zu Fall ausgeschlossen; abhängig ist dies von der Verwaltungspraxis. Eine gesetzlich geregelte Höchstaltersgrenze für die Einstellung und Übernahme von Hochschulprofessorinnen und -professoren in den Dienst einer Hochschule des Landes Nordrhein-Westfalen existiert nicht (vgl. §§ 121 bis 126 LBG NRW). Insbesondere sind die Vorschriften über die Laufbahnen nicht anzuwenden (§ 124 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW).

50

Auch § 7 Abs. 4 HWFVO statuiert eine solche Altersgrenze nicht, sondern regelt anknüpfend an das Lebensalter von Verbeamtungsbewerbern einen Teilaspekt der fiskalischen Beziehungen zwischen der verbeamtenden Hochschule und dem Land Nordrhein-Westfalen. Die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen besitzen gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 HG NRW die Dienstherrenfähigkeit. Sie ent­scheiden über die Einstellung und Übernahme von Professoren in das Beamten­verhältnis, die gemäß § 123 Abs. 1 LBG NRW in ein Beamtenverhältnis auf Le­benszeit berufen werden. Das Land erstattet jedoch gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über weitere dienstrechtliche und sonstige Regelungen im Hochschul­bereich (Artikel 7 Hochschulfreiheitsgesetz - HFG) vom 31. Oktober 2006 (GV. NRW. S. 474) den Hochschulen die Versorgungsleistungen nach § 2 Beamten­versorgungsgesetz einschließlich der Zahlung der Emeritenbezüge. Die Hoch­schule trägt die Versorgungslasten ihrer Beamten demnach nicht selbst. Über­nimmt die Hochschule lebensältere Professoren in das Beamtenverhältnis, kann dies dazu führen, dass ihre bis zum Eintritt in den Ruhestand (§ 121 Abs. 1 i.V.m. §§ 31, 124 Abs. 3 LBG NRW) verbleibende Dienstzeit als nicht mehr lang genug erscheint, um die ab dem Eintritt in den Ruhestand ihnen zustehende lebens­lange Versorgung zu erdienen. Mit der Pflicht zur Zahlung eines Versorgungsab­schlags nach § 7 Abs. 4 HWFVO knüpft der Verordnungsgeber an ein von ihm angenommenes Missverhältnis zwischen verbleibender Lebensdienstzeit und zustehender Altersversorgung ab dem von ihm - unter Anerkennung von Aus­nahmen - festgesetzten Höchstalter von 45 Jahren an und wälzt die sich aus der Verbeamtung ergebenden finanziellen Lasten zu einem Teil auf die Hochschulen ab. Diese müssen den Versorgungsabschlag aus ihrem Haushalt zahlen (vgl. §§ 2 Abs. 3 Satz 3, 5 Abs. 2 Satz 1 HG NRW).

51

Die aus § 7 Abs. 4 Sätze 1 und 2 HWFVO folgende finanzielle Verpflichtung der Beklagten wirkt sich im Fall der Klägerin faktisch wie eine materiell-rechtliche Höchstaltersgrenze aus. Auszugehen ist nach dem unwidersprochen gebliebe­nen Vortrag der Klägerin davon, dass die Beklagte in ständiger Verwaltungspra­xis alle Professorinnen und Professoren - nach Feststellung ihrer gesundheitli­chen Eignung - verbeamtet, wenn keine Zahlungspflicht nach § 7 Abs. 4 HWFVO durch die Verbeamtung ausgelöst wird. Mit der Berücksichtigung der Zahlungs­pflicht als Ermessensbelang werden lebensältere Verbeamtungsbewerber in der Regel von einer Verbeamtung ausgeschlossen, während Bewerber, die die in § 7 Abs. 4 HWFVO genannte Altersgrenze noch nicht überschritten haben, regelmä­ßig verbeamtet werden. Daran ändert nichts, dass die Beklagte in einem Fall ei­nes älteren Verbeamtungsbewerbers den anfallenden Versorgungsabschlag an das Land gezahlt hat. Zum einen handelt es sich dabei erkennbar um einen Aus­nahmefall. Schon aus der Höhe des im Einzelfall zu zahlenden Versorgungsab­schlags ergibt sich ein so maßgebliches Interesse der Beklagten an einer Ver­meidung der Zahlungspflicht, dass Fälle, in denen die Hochschule älteren Be­werbern – etwa wegen deren besonderer Befähigung - die Übernahme in das Beamtenverhältnis anbieten wird, nur selten vorliegen werden. So hätte sich der aus Anlass der Verbeamtung der Klägerin zu zahlende Versorgungsabschlag im Jahr 2010 nach den Angaben der Beklagten auf einen Betrag von 220.000 Euro belaufen. Zum anderen kommt es für die Klägerin nicht darauf an, ob anderen Bewerbern die Überschreitung der Altersgrenze entgegengehalten worden ist; denn jedenfalls in ihrem Fall ist die Beklagte so verfahren und will auch im Rah­men der Neubescheidung, zu der sie vom Verwaltungsgericht verpflichtet worden ist, so verfahren.

52

Vgl. zu § 48 BHO als faktischer Einstellungs­höchstaltersgrenze OVG NRW, Beschluss vom 5. September 2012 - 1 A 584/10 -, juris Rdnr. 17 ff.; vorgehend VG Köln, Urteil vom 5. Februar 2012 ‑ 27 K 4398/08 -, juris Rdnr. 21 ff.

53

bb. Die Pflicht zur Zahlung eines Versorgungsabschlags nach § 7 Abs. 4 HWFVO darf aufgrund ihrer faktischen Wirkung als Altersgrenze bei der Ermessensent­scheidung der beklagten Hochschule über die Verbeamtung der Klägerin keine Rolle spielen, weil es insoweit an einer entsprechenden Regelung durch Gesetz fehlt.

54

Ist eine Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Er­messen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetz­lichen Grenzen des Ermessens einzuhalten (§ 40 VwVfG NRW). Zu den gesetzli­chen Grenzen der Ermessensausübung gehören auch diejenigen Vorgaben, die sich aus dem besonderen Gleichheitssatz des Art. 33 Abs. 2 GG ergeben.

55

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fach­licher Leistung. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungs­grundsatzes zu besetzen. Der Geltungsanspruch dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Daher können Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfas­sungsrang eingeräumt ist.

56

BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 -, ZBR 2008, 164 ff. = juris Rdnr. 10; BVerwG, Urteil vom 25. Februar 2010 ‑ 2 C 22.09 -, BVerwGE 136, 140 ff. = juris Rdnr. 14 m.w.N.

57

Altersgrenzen für die Übernahme in ein öffentliches Amt können danach materi­ell-rechtlich gerechtfertigt sein, weil das Alter für das betreffende Amt ein Eig­nungsmerkmal darstellt - und insoweit im Leistungsgrundsatz verankert ist - oder weil sie im Lebenszeitprinzip als einem durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten Grundsatz des Berufsbeamtentums angelegt sind.

58

BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, BVerwGE 133, 143 ff. = juris Rdnr. 9, 10.

59

Auch wenn sich - was aus Anlass des vorliegenden Falles nicht entschieden werden muss - eine Höchstaltersgrenze für Professoren, wie sie sich für die Klä­gerin faktisch aus § 7 Abs. 4 HWFVO ergibt, durch das nach Art. 33 Abs. 5 GG geschützte Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Ver­hältnis von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit des Beamten rechtfertigen ließe,

60

vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 C 76.10 -, NVwZ 2012, 418 ff. = juris Rdnr. 16,

61

so fehlt es jedoch an der für eine solche Höchstaltersgrenze verfassungsrechtlich erforderlichen gesetzlichen Regelung.

62

  

63

Der aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem Demokratiegebot abzuleitende Vor­behalt des Gesetzes verpflichtet den Gesetzgeber - losgelöst vom Merkmal des "Eingriffs" -, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und sie nicht dem Handeln und der Entschei­dungsmacht der Exekutive zu überlassen. Der Vorbehalt des Gesetzes beant­wortet dabei nicht nur die Frage, ob überhaupt ein bestimmter Gegenstand ge­setzlich geregelt sein muss; sie ist vielmehr auch dafür maßgeblich, wie weit diese Regelungen im Einzelnen gehen müssen.

64

BVerfG, Beschluss vom 27. November 1990 ‑ 1 BvR 402/87 -, BVerfGE 83, 130 ff. = juris Rdnr. 39, 74; BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2002 ‑ 3 C 54.01 -, DVBl 2003, 139 ff. = juris Rdnr. 37.

65

Der Vorbehalt des Gesetzes und dessen Maßgaben gelten auch für das grund­rechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 2 GG. Einer normativen Grundlage bedarf es danach stets, wenn der durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehalt­los gewährleistete Leistungsgrundsatz eingeschränkt wird. Es ist grundsätzlich Aufgabe des Gesetzgebers, die Abwägung und den Ausgleich zwischen dem Leistungsgrundsatz und anderen verfassungsgeschützten Belangen, die eine Ausnahme vom Leistungsgrundsatz oder dessen Einschränkung oder Modifika­tion rechtfertigen sollen, selbst vorzunehmen. Die Festsetzung einer Altersgrenze bedarf deshalb einer normativen Regelung.

66

BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 ‑, BVerwGE 133, 143 ff. = juris Rdnr. 10, Beschluss vom 26. Mai 2009 - 1 WB 48.07 -, BVerwGE 134, 59 ff. = juris Rdnr. 36, 37, und Beschluss vom 20. September 2011 - 1 WB 48.10 -, BVerwGE 140, 342 ff. = juris Rdnr. 30.

67

Eine solche normative Regelung findet sich nicht in § 7 Abs. 4 HWFVO. Die Vor­schrift regelt - wie bereits gezeigt - das Verhältnis zwischen Hochschule und Land im Zusammenhang mit der Verbeamtung ihrer Beschäftigten. Aussagen zum Rechtsverhältnis zwischen der Hochschule und dem Beamtenbewerber ent­hält sie nicht. Auch aus dem systematischen Zusammenhang sowie dem Zweck der Hochschulwirtschaftsverordnung ergibt sich nichts anderes. Die Verordnung enthält - wie schon ihr Titel sagt - Maßgaben für die Wirtschaftsführung der Hochschulen, Bestimmungen zu deren Zahlungsunfähigkeit und zum Rech­nungswesen der Hochschulen. Darüber hinaus schafft sie - neben der Zahlungs­pflicht nach § 7 Abs. 4 HWFVO - Anzeige- und Berichtspflichten der Hochschule gegenüber dem Ministerium (vgl. z. B. § 10 Abs. 1 Satz 2, § 9 Abs. 5 HWFVO) und gegenüber dem Landesrechnungshof (§ 14 HWFVO) sowie das Recht des Ministeriums, Vorgaben z.B. zum Wirtschaftsplan (§ 3 Abs. 1 Satz 3 HWFVO) oder zur Buchführung (§ 11 Abs. 2 HWFVO) zu machen. Beamtenrechtliche Regelungen finden sich nicht.

68

Darüber hinaus könnte sich eine durch die Hochschulwirtschaftsführungsverord­nung eingeführte Altersgrenze nicht auf eine entsprechende Verordnungser­mächtigung stützen. Der parlamentarische Gesetzgeber hat mit der Ermächti­gungsgrundlage, auf die die Verordnung gestützt ist, keine Entscheidung getrof­fen, die sich auch auf die Einführung einer Altersgrenze für die Einstellung und Übernahme von Professorinnen und Professoren in das Beamtenverhältnis erstreckt.

69

Nach Art. 70 Satz 2 Verf NRW muss das Gesetz, das zum Erlass einer Verord­nung ermächtigt, Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestim­men. Dabei hat der Gesetzgeber die Grenzen der dem Verordnungsgeber über­tragenen Rechtssetzungsmacht so genau zu umreißen, dass aus der Ermächti­gung erkennbar und vorhersehbar ist, was zulässig sein soll. Es ist allerdings ausreichend, wenn sich Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung im Wege der Auslegung aus dem Gesamtzusammenhang oder dem Sinn und Zweck des ermächtigenden Gesetzes erkennen lassen. Dabei hängt der Grad der zu for­dernden Bestimmtheit einerseits von den je nach Eigenart des Regelungsgegen­standes variierenden Konkretisierungsmöglichkeiten, andererseits aber maßgeb­lich von der Bedeutsamkeit der normativen Regelungen ab, zu denen die Exeku­tive ermächtigt wird.

70

Vgl. VerfGH NRW, Urteil vom 24. August 1993 ‑ VerfGH 13/92 -, NWVBl. 1993, 460 ff. = juris Rdnr. 18 f.; OVG NRW, Urteil vom 30. Mai 2008 ‑ 6 A 3347/07 -, juris Rdnr. 83.

71

Die Hochschulwirtschaftsführungsverordnung vom 11. Juni 2007 stützt sich auf § 5 Abs. 9 HG NRW und auf § 4 Abs. 5 des Gesetzes über weitere dienstrechtli­che und sonstige Regelungen im Hochschulbereich. § 5 Absatz 9 Satz 1 HG unter der Überschrift "Finanzierung und Wirtschaftsführung" lautet wie folgt:

72

"Das Ministerium regelt durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Finanzministerium das Nähere zur haushaltsrechtlichen Behandlung der staatlichen Zuschüsse und des Hochschulver­mögens, zur Aufnahme von Krediten, der Über­nahme von Bürgschaften und Garantien sowie für den Fall der drohenden oder eingetretenen Zahlungsunfähigkeit."

73

§ 4 Abs. 5 des Gesetzes über weitere dienstrechtliche und sonstige Regelungen im Hochschulbereich lautet:

74

"Das Ministerium für Innovation, Wissenschaft, Forschung und Technologie wird ermächtigt im Einvernehmen mit dem Finanzministerium eine Rechtsverordnung zu erlassen, mit der insbe­sondere Verfahren zur Umsetzung der Maßga­ben des Absatzes 4 sowie die technische Ab­wicklung der Bezügeverfahren und sonstiger Personalaufwendungen sowie die Angelegen­heiten des Kassenwesens geregelt werden."

75

Nach dem Wortlaut der genannten Normen ist eine Befugnis zur Schaffung von Höchstaltersgrenzen nicht enthalten. Das gilt auch für die Nennung des § 4 Abs. 4  des Gesetzes über weitere dienstrechtliche und sonstige Regelungen im Hochschulbereich als Gegenstand der Verordnungsermächtigung. Diese Rege­lung betrifft lediglich die Berücksichtigung von Veränderungen besoldungs-, ver­sorgungs- oder beihilferechtlicher Art im Verhältnis von Hochschule und Land. Anders etwa als aus dem Begriff der "Laufbahn" bzw. des "Laufbahnwesens",

76

so BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 - 2 C 18.07 -, BVerwGE 133, 143 ff. = juris Rdnr. 11,

77

lässt sich aus den hier in § 5 Abs. 9 HG und § 4 Abs. 5 des Gesetzes über wei­tere dienstrechtliche und sonstige Regelungen im Hochschulbereich verwendeten Begriffen keine entsprechende Ermächtigung zur Schaffung von Altersgrenzen ableiten.

78

Auch aus dem systematischen Zusammenhang der zitierten Normen folgt kein weiter gehendes Verständnis der genannten Normen. § 5 HG NRW regelt seinem Inhalt nach die Finanzierung der Hochschulen und deren Wirtschaftsführung. Soweit § 4 Abs. 5 des Gesetzes über weitere dienstrechtliche und sonstige Re­gelungen im Hochschulbereich eine Ermächtigung ausspricht, "insbesondere" zu den genannten Zwecken eine Rechtsverordnung zu erlassen, kann offen bleiben, ob die benannten Zwecke lediglich beispielhaft benannt sein sollen. Auch wenn die Verordnungsermächtigung über die ausdrücklich genannten Zwecke hinaus­gehen sollte, erfasst sie nach dem systematischen Zusammenhang allenfalls ‑ wie im Titel des § 4 des Gesetzes über weitere dienstrechtliche und sonstige Regelungen im Hochschulbereich zusammengefasst - "Regelungen betreffend die Finanzströme".

79

Aus den Motiven des Gesetzgebers ergibt sich nichts anderes. Ausweislich der Gesetzesbegründung zu § 5 Abs. 9 HG NRW (LT Drucks. 14/2063 S. 140) schafft die Vorschrift die Rechtsgrundlage für die Erarbeitung des in § 5 Abs. 2 HG NRW genannten Regelwerks zu den in § 5 Abs. 9 HG NRW benann­ten Zwecken. § 4 Abs. 5 des Gesetzes über weitere dienstrechtliche und sonstige Regelungen im Hochschulbereich enthält nach den Ausführungen in der Geset­zesbegründung (LT Drucks. 14/2063 S. 181) die Ermächtigung zum Erlass einer Verordnung, in der neben Umsetzungsvorgaben zu § 4 Abs. 4 Vorkehrungen für die technische Abwicklung der Besoldung, Vergütung, Versorgung und der sons­tigen Leistungen des Dienstherrn getroffen werden. Gegenstand der Verordnung sollen beispielsweise die Modalitäten zum Stellenplan der Hochschule oder Be­richtspflichten hinsichtlich der Bewilligung von versorgungsrelevanten Sonderur­lauben sein.

80

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Sie berücksichtigt, dass das Rechtsmittelverfahren für die Klägerin erfolglos geblieben ist, soweit es sich auf die Geltendmachung eines Anspruchs auf Übernahme in das Beamten­verhältnis bezog; insoweit ist die Berufung nicht zugelassen worden. Die Ent­scheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

81

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG liegen nicht vor.